(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

探望權是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的與未成年子女之間探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權利[1]?，F(xiàn)行《婚姻法》第38、48條,《婚姻法司法解釋一》第24、25、26、32條規(guī)定了離婚后不與子女共同生活的父或母有探望子女的權利,并較為詳細地規(guī)定了探望權的行使、中止及恢復、處罰等。但該法并未規(guī)定離婚后(外)祖父母是否對(外)孫子女享有探望權,這便引起了理論界和實務界對該問題的探討和爭議。本文試圖通過相關案例、民法理論及國際趨勢來證明,賦予(外)祖父母探望權的規(guī)定不僅應當存在,而且很有必要。

一、賦予(外)祖父母探望權的理由

(一)社會生活的迫切需要

根據(jù)筆者對“裁判文書網(wǎng)”“威科先行”“Open Law”“北大法寶”“無訟案例”等數(shù)據(jù)庫截止到2018年1月24日的數(shù)據(jù)進行檢索,目前涉及到(外)祖父母探望權糾紛的案件共有11例,涉及法院級別有基層法院、中級法院和高級法院,地域分布較廣,具有一定的代表性。檢索結果顯示,1例以法律沒有規(guī)定為由不予處理,2例以主體不適格為由不予處理,其他8例支持了(外)祖父母對(外)孫子女的探望請求。限于文書上網(wǎng)的相關規(guī)定,其他未上網(wǎng)的關于(外)祖父母探望權糾紛的案例常見于各種新聞報刊中,如《中國民政》“奶奶撫養(yǎng)孫子六年,有無探望的權利”[2];北京法院網(wǎng)“隔代是否擁有探視權?”[3];人民法院報“祖父母隔代探望權應予適度保護”[4]等等。以下選取3個有代表性的案例并按照時間順序?qū)?外)祖父母探望權問題進行分析。

1.艾某、魏某與彭某某探望權糾紛[5]。艾某、魏某的兒子與彭某某離婚后,孫子彭某跟隨彭某某生活,后來因為艾某、魏某不經(jīng)彭某某同意私自看望孫子,雙方多次協(xié)商無法達成一致意見后,彭某某起訴至法院要求拒絕兩人繼續(xù)探望孩子。法院經(jīng)審理后認為,作為爺爺奶奶,在適當?shù)膱鏊?有節(jié)制地探視孫子是人之常情,但兩被告在被探視人之母有異議的情況下,堅持探望孫子則侵犯了原告的監(jiān)護權,違反了婚姻法有關探視權的規(guī)定,因此未經(jīng)彭某某的許可,不得探望孫子彭某。

2.王×1與王×2探望權糾紛*北京市西城區(qū)人民法院(2014)西少民初字第04580號判決。。王×1與王×2于離婚時約定女兒由王×2撫養(yǎng),并約定女兒的爺爺奶奶具有相同的探視權利,但之后王×2拒絕履行,王×1遂起訴至法院要求履行約定。法院審理后認為,王×1要求帶孩子回家看爺爺奶奶符合情理,但鑒于現(xiàn)有法律對隔代探望缺乏明確的規(guī)定,故對于該項請求宜由雙方自行協(xié)商確定,本院對此不予處理。

3.徐某、李某與倪某隔代探望權糾紛*江蘇省無錫市中級人民法院(2015)錫民終字第01904號判決。。徐某、李某的獨生兒子徐某某因故身亡,留下遺孀倪某和遺腹子倪某某,徐某、李某在孫子出生后因為探望孫子一事與倪某產(chǎn)生糾紛,遂向法院提起訴訟主張?zhí)酵麢?一審二審都支持了徐某、李某的訴求。法院支持的理由是:(1)徐某、李某夫婦系失去獨生子女的老人,要求探望自己的孫子,且對被探望者也是天倫共享的行為,系符天理、合人倫之舉;(2)將更有利于孩子的健康成長；(3)探望孫輩是失獨老人獲得精神慰藉的重要途徑之一。

從上述3個典型案例和頻繁的新聞報道中可以看出,社會生活對(外)祖父母探望權有著強烈的需求,但鑒于目前婚姻法對此并無明確規(guī)定,理論上和司法實踐中在此問題上有不同見解。一派認為,婚姻法是特別法,民法通則是普通法,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法適用的規(guī)則,更多的法院在審理此類案件時,以婚姻法行使探望權的主體只能是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”,“隔代探望權”的訴訟請求并無法律依據(jù)等為由,駁回原告“隔代探望權”的訴求。[6]另一派則認為,老人要求探望孫輩的問題,關系到老人安享晚年,關系到培養(yǎng)兒童的家庭親情,關系到促進家庭和睦和促進社會文明建設,賦予(外)祖父母探望權是尊重傳統(tǒng)文化的應然舉措。[7]那么哪一派的觀點更有法律依據(jù)、更符合道德觀念呢?

(二)審判實踐的有力支持

兩派各有其道理,不過從檢索的案例來看,更多的法院支持了(外)祖父母的探望權訴求,他們從法律和道德兩種層面上論述了(外)祖父母探望權的合法性與合理性,其主要理由梳理如下:

1.賦予(外)祖父母探望權是保護未成年人合法權益的要求。探望作為親屬權的重要內(nèi)容之一,其主體范圍并不應僅僅局限于父母,其他近親屬如(外)祖父母的精神關懷與物質(zhì)支持對未成年人的人格健全、身心發(fā)育成長也有著積極意義。最新報告顯示,截止到2016年底,不滿十六周歲的農(nóng)村留守兒童數(shù)量為902萬人,其中由(外)祖父母監(jiān)護的805萬人,占89.3%;由親戚朋友監(jiān)護的30萬人,占3.3%;一方外出務工另一方無監(jiān)護能力的31萬人,占3.4%;有36萬農(nóng)村留守兒童無人監(jiān)護,占4%。[8]而根據(jù)2017年《中國留守兒童心靈狀況白皮書》,9.3%的農(nóng)村留守兒童認為父親或母親去世對自己“幾乎沒有影響”,而把城鎮(zhèn)的留守兒童納入進來后,比例上升至9.7%;一半以上的農(nóng)村完全留守兒童與父母一年見面次數(shù)少于2次;近三分之一的農(nóng)村缺父留守兒童與父親一年見面次數(shù)少于2次,有15.6%的農(nóng)村缺母留守兒童與母親一年都沒有見面。[9]這種社會現(xiàn)實我們不能忽視,在父母外出務工之后,(外)祖父母便成了第二父母,承擔起照料、教育的職責,他們的一言一行對留守兒童起到終身的作用,在父母不在的時間里,他們就是唯一的依靠,這種感情或許重于父母?！段闯赡耆吮Ｗo法》第五條規(guī)定,保護未成年的工作應當適應未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點;第十條規(guī)定,父母或者其他監(jiān)護人應當創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境,依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務。未成年人的成長中會遇到各種各樣的問題和困難,有眾多長輩的陪伴與關懷能讓未成年人感到家庭的溫暖,來自長者的慈愛關懷更有助于未成年人性格和人格的健全,不至于因為父母的離婚而誤入歧途。超過65%的孩子害怕父母吵架,這一比例在各年級學生幾乎一致,這反應了中國式家庭夫妻沖突的狀態(tài)和頻次,其中10%的孩子反映爸媽吵架對他們有“非常嚴重的影響”。[10]父母吵架況且如此,父母離婚產(chǎn)生的影響可想而知,此時便更加需要(外)祖父母從中斡旋和照料。據(jù)統(tǒng)計,2010年以來,北京市少年法庭審理的未成年人犯罪案件中,有900余名未成年犯來自離異、繼親家庭,他們因身心需求長期遭到家庭漠視,最終走上違法犯罪道路。[11]有學者指出,我國實行計劃生育政策以來,一對夫婦只有一個孩子是多數(shù)內(nèi)地家庭的情形,在城鎮(zhèn)更是如此,不賦予近親屬相互交往權利有違基本情理,也不利于未成年子女的健康成長,不符合子女最大利益原則,因此,只要祖孫之間、兄弟姐妹之間的探望符合子女最佳利益原則,應當依法賦予和保護他們的探望權。[12]158-159況且并不只是(外)祖父母有探望未成年人的需求,未成年人也有探望(外)祖父母的需要,《南京市未成年人保護條例》第二十三條規(guī)定,未成年子女要求探望祖父母、外祖父母的,父母任何一方應當提供幫助。這條規(guī)定更加清楚地闡述了這種需求是雙向的,賦予(外)祖父母探望權是雙方表達情感的需要,有利于未成年人的健康成長。

2.賦予(外)祖父母探望權是保護老年人合法權益的要求?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返谑臈l規(guī)定,贍養(yǎng)人應當履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務;第十八條規(guī)定,家庭成員應當關心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人,與老年人分開居住的家庭成員,應當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。從這里可以看出,對老年人的精神照料是保護老年人權益的重要組成部分。有學者指出,在近親屬之間,相對的兩個親屬之間相互享有權利,負有義務;在長輩尊親屬一方,“?；丶铱纯础笔且粋€權利, 在晚輩卑親屬一方,“?；丶铱纯础笔且粋€義務;這個權利和這個義務相對應,構成完整的親屬之間的特定權利義務關系。[13]既然家庭成員有義務關心老年人的精神需要、經(jīng)常看望老年人,(外)孫子女屬于家庭成員的一部分,雖然還未成年,沒有履行義務的能力,但也應當跟隨父母來看望(外)祖父母。父母離婚并不因此而切斷(外)孫子女與(外)祖父母之間的血緣關系,(外)孫子女關心照顧老年人的義務并不因此而終止。同理,老年人有被動的探望權,理應有主動的探望權,那么賦予老年人探望(外)孫子女的權利便是理所應當?shù)?。中國社科院的研究顯示,2010年,累計獨生子女死亡即失獨家庭達到100.3萬戶,在該年,全國死亡17.29萬獨生子女,其中5歲以上的約9.51萬,10歲以上的約7.78萬;到2030年,每年死亡獨生子女人數(shù)將達27.7萬;2040年則增至38萬;預計到2050年,失獨家庭總計將達1100萬。[14]在這種情況下,如果仍然不賦予(外)祖父母探望權,則實在是對老年人權益的漠視。

3.在特殊情況下,賦予(外)祖父母探望權是其履行監(jiān)護職責的應有內(nèi)容。《民法總則》第二十七條規(guī)定,未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人:祖父母、外祖父母;第三十四條規(guī)定,監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為,保護被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益等,監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責產(chǎn)生的權利,受法律保護。從這里可以看出,在未成年人的父母離婚后均死亡或者均沒有監(jiān)護能力時,(外)祖父母是作為第一順序擔任監(jiān)護人的?！睹裢ㄒ庖姟返谑臈l規(guī)定,監(jiān)護人可以是一人,也可以是同一順序中的數(shù)人。所以理論上(外)祖父母四人可以同時是未成年人的監(jiān)護人,當未成年人跟隨祖父母生活時,外祖父母作為不直接撫養(yǎng)未成年人的監(jiān)護人一方當然有權利探望外孫子女,反之亦然。也許會有人認為,在這種情況下探望權已經(jīng)被監(jiān)護制度所吸收,不需要另設一個單獨的制度來規(guī)定,但若是兩家發(fā)生矛盾,一方拒絕另一方探望時,而又無不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權益等撤銷監(jiān)護人資格的情形時,那么賦予(外)祖父母獨立的探望權便十分有必要。當(外)祖父母沒有能力行使監(jiān)護職責,未成年人由他人監(jiān)護但拒絕(外)祖父母探望時,作為未成年人的近親屬,賦予其獨立的探望權非常必要。

4.賦予(外)祖父母探望權是權利與義務相統(tǒng)一的要求?！痘橐龇ā返诙藯l規(guī)定,有負擔能力的祖父母、外祖父母,對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女,有撫養(yǎng)的義務;有負擔能力的孫子女、外孫子女,對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母,有贍養(yǎng)的義務。從這里可以看出,(外)祖父母與(外)孫子女之間存在撫養(yǎng)、照顧的權利和義務,舉重以明輕,(外)祖父母與(外)孫子女之間也存在相互探望的權利和義務?！独^承法》第十一條規(guī)定,被繼承人的子女先于被繼承人死亡的,由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承?！独^承法意見》第二十五條規(guī)定,被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女都可以代位繼承,代位繼承人不受輩數(shù)的限制。從這里可以看出,在特殊情況下,(外)孫子女甚至(外)曾孫子女都有代位繼承權,當把探望看做一種義務時,(外)孫子女既然享受了代位繼承權,那么要求其承擔被(外)祖父母探望的義務從權利與義務相統(tǒng)一的角度上可以講通。

5.賦予(外)祖父母探望權是遵守公序良俗的要求?！凹液腿f事興”是中華民族的傳統(tǒng)美德,與社會主義核心價值觀相符,家庭是社會的細胞,維系家庭成員之間的和諧對于維系和諧社會有著基礎性的作用。雖然目前的家庭結構以核心家庭為主,(外)祖父母并不與子女、孫子女居住在一起,但《民通意見》第十二條規(guī)定(外)祖父母仍然屬于近親屬的范疇,說明(外)祖父母仍然是大家庭中的成員?！睹穹倓t》第八條規(guī)定,民事主體從事民事活動,不得違背公序良俗;《民法通則》第七條規(guī)定,民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益。在特殊情況下,如果不允許(外)祖父母探望(外)孫子女,將違背公序良俗和社會公德的要求,引起民眾對法律制度的困惑與不滿。

6.賦予(外)祖父母探望權并不違背《婚姻法》的規(guī)定?！痘橐龇ā返谌藯l雖然只是規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權利,但并沒有禁止(外)祖父母的探望權。在私法領域中,法無禁止即可為,在(外)祖父母行使探望權時并不損害監(jiān)護權、對(外)孫子女有利的情況下,應當賦予(外)祖父母探望權。

(三)國際法律的發(fā)展趨勢

在國際上,探望權早已突破父、母的限制,(外)祖父母甚至第三人在特定情況下都有權主張獨立的探望權,但必須遵循“子女最佳利益原則”,因此賦予(外)祖父母探望權符合國際法律的發(fā)展趨勢。

1.在德國,根據(jù)《德國民法典》第1685條第1款的規(guī)定,祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權利,但以交往有利于子女的最佳利益為前提。[15]514即除了父母之外,特定的其他人對子女也有正式的交往權,如:祖父母;兄弟姐妹;和子女密切相關的、并對子女承擔了或承擔過“事實上的責任”的人。但這個寬泛的范圍要受到“子女最佳利益原則”的考察,即維持子女與之有聯(lián)系的其他人的交往有益于子女發(fā)展,子女與其他人的交往屬于子女的最佳利益。因為父母要實現(xiàn)對孩子的教育權,必須有權決定子女的交往,只有當該交往對子女最佳利益的確有積極促進意義時,才能在沖突的情況下對有照顧權的父母使用強制力,保障交往權的實現(xiàn)。[16]291-293

2.在法國,根據(jù)《法國民法典》第371-4條的規(guī)定,子女有權與其祖父母、外祖父母保持個人關系,除有重大理由外,父與母不得妨礙這種關系,如果符合子女利益,家事法官得確定子女與第三人關系的方式,無論該人是否親屬。根據(jù)巴黎大審法院1976年6月3日的判決,這條規(guī)定也適用于曾祖父母。[17]348雖然僅有父母才能夠成為未成年子女的親權人,孫子女與其祖父母、外祖父母之間并不存在親權關系,但是,法國的司法判例和民法學者普遍認為,祖父母、外祖父母與其孫子女、外孫子女之間的關系密切,他們在未成年子女的成長過程當中也扮演著重要的角色。因此,父母不得阻止其孫子女、外孫子女與其祖父母、外祖父母之間的往來,祖父母、外祖父母對其孫子女、外孫子女享有探望權和留宿權。[18]162

3.在澳大利亞,根據(jù)《1975年家庭法》第60B條第(2)款(b)項的規(guī)定,子女有權利和其父母以及對其他照管、福利或成長有重要意義的其他人(祖父母、外祖父母以及其他親屬)相聚、交流(不符合子女的最大利益的情形除外)。[19]115

4.在美國,所有的50個州都通過了相關保護子女福利的立法,規(guī)定了在不損害父母對子女監(jiān)護權的情況下,祖父母或第三人擁有對子女的探視權*在Troxel v.Granville一案中,聯(lián)邦最高法院認為華盛頓州的法律違憲,因為該法律的適用范圍過寬,它剝奪了父母最基本的監(jiān)護權,使得任何第三方都有權向法院起訴要求獲得獨立的探望權。[20]。一半以上的州規(guī)定(外)祖父母對子女行使探視權必須滿足法律規(guī)定,例如父母一方死亡、父母一方被宣告失蹤、父母一方被撤銷監(jiān)護、父母一方曾有拋棄子女的情形等;有些州認為父母必須被置于首要地位,有權決定子女是否接受探望,(外)祖父母在主張?zhí)酵麢鄷r必須舉證證明父母的決定不能維護子女的最大利益,而自己的探望才能維護子女的最大利益;有些州認為(外)祖父母還必須證明自己已經(jīng)或?qū)⒁c子女建立穩(wěn)定和良好的關系,而拒絕其行使探望權將對孩子的利益產(chǎn)生重大不利影響。[20]252-258《路易斯安那州民法典》第136條第B款規(guī)定,在特殊情況下,如果法院認為對子女有利,則子女的血親或姻親,或未被判予監(jiān)護權的前繼父母或繼祖父母有權以合理的方式探視子女。[21]26

二、(外)祖父母行使探望權的特定情形

(外)祖父母的探望權并不是絕對的探望權,應當受到一定的限制。因為通常情況下(外)祖父母探望的需要可以隨著父或母一方的探望得到滿足,并且探望權作為一種親權的分支,在等級上是要次于監(jiān)護權的,因此在后的探望權不能超越在先的監(jiān)護權,以免給監(jiān)護人造成困擾[11]21。但在特殊情況下,當父或母不能行使探望權時,這種探望的需要就顯得迫切且重要了,因此需要明確(外)祖父母行使探望權的情形,以使得該權利更具有恰當性和可操作性。

1.離婚后,未成年人的父母均死亡。未成年人由祖父母或外祖父母一方撫養(yǎng),但拒絕另一方探望。或未成年人由其他方撫養(yǎng),其他方拒絕(外)祖父母探望。

2.離婚后,未成年人的父母均喪失民事行為能力?！睹穹倓t》第二十八條規(guī)定,無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人,由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近親屬;(四)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織。從這里可以看出,在這種情況下,父母是要(外)祖父母或其他人擔任監(jiān)護人的,而根據(jù)《民法總則》第二十七條,未成年子女在父母沒有監(jiān)護能力的情況下第一順序監(jiān)護人也是(外)祖父母,那么(外)祖父母便要承擔子女、(外)孫子女兩方的監(jiān)護職責,此時沒有探望權的問題。但如果不是由(外)祖父母同時監(jiān)護兩方,而是由其他人履行監(jiān)護職責,其他人又拒絕其探望時,則有賦予(外)祖父母單獨探望權的必要。

3.離婚后,不與未成年人共同生活的一方喪失部分民事行為能力,其探望權如何行使?《上海市高級人民法院關于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》第2條規(guī)定,限制行為能力人盡管行為能力受限,但其仍有權享有親權或與此相關的權利,因此,對于限制行為能力人請求行使探望權的,在不會對未成年子女身心造成不良影響的前提下,可以準許,并視限制行為能力人的具體情況,明確其是否應在監(jiān)護人的監(jiān)護下行使探望權。但若其喪失全部民事行為能力或死亡、失蹤、服兵役*在Skeens v.Paterno一案中,女方和男友同居生下孩子后,男方主張結婚,女方不同意,并打算將孩子送養(yǎng),后男方向法院起訴主張撤銷送養(yǎng)的行為并將孩子撫養(yǎng)權歸為自己,法院經(jīng)審理后將撫養(yǎng)權判歸女方,并賦予男方探望權,同時法院考慮男方是美國海軍,履行探望權存在困難,便同時賦予男方父母對孩子獨立的探望權,法院認為,在父親不在身邊時,孩子能與父親這邊親戚聯(lián)系的唯一途徑便是通過男方父母,這對孩子的健康成長非常有利。[22]、服刑,則其探望權難以履行,此時賦予(外)祖父母單獨的探望權就顯得有必要。

4.離婚后,不與未成年人生活的一方因為探望權的行使不利于子女身心健康而被中止探望,在其恢復探望權之前,(外)祖父母不能附隨其一起探望(外)孫子女,此時賦予(外)祖父母單獨的探望權同樣有意義。

5.借鑒美國經(jīng)驗,離婚后,與未成年人生活的一方因為對子女實施了不法行為而被法院撤銷監(jiān)護,子女由另外一方或他人監(jiān)護時,(外)祖父母有權向監(jiān)護人主張?zhí)酵麢唷?/p>

三、(外)祖父母探望權的現(xiàn)有規(guī)定及改進建議

(一)(外)祖父母探望權的現(xiàn)有規(guī)定

關于(外)祖父母探望權的最早規(guī)定是在《婚姻法司法解釋一》(征求意見稿)中,其第二十七條規(guī)定,滿足兩個條件的情況下,(外)祖父母享有探望權:一是(外)孫子女的父母在其未成年時死亡或沒有能力撫養(yǎng),二是(外)祖父母對其盡了撫養(yǎng)義務[23]。但最終的條文中刪除了這一條,最高人民法院民事審判第一庭在《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的起草說明中寫道:許多人認為,僅限定在父或母的范圍,過于狹窄,允許祖父母、外祖父母探望自己的孫子女、外孫子女,是人之常情,也符合中國的傳統(tǒng)風俗習慣;我們認為,探望權的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容,主張行使權利的主體范圍不宜過于擴大,故《解釋》對行使探望權的主體問題沒有采納將范圍擴大化的建議。[24]但隨著社會的不斷變遷,現(xiàn)實生活中這種(外)祖父母主張?zhí)酵麢嗟陌咐絹碓蕉?若仍然堅持認為法律沒有對此作出規(guī)定而拒絕其行使探望權,則未免顯得過于迂腐。

為了緩和這種尷尬局面,最高人民法院在《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》中指出:關于祖父母、外祖父母是否享有探望權的問題,這個問題涉及當事人的情感、隱私、風俗習慣等很多倫理因素,要盡量避免法律的剛性對婚姻家庭和未成年人生活的傷害。我們傾向認為,原則上應根據(jù)婚姻法第三十八條規(guī)定,將探望權的主體限定為父或者母,但是可以探索在特定情況下的突破,比如祖父母或外祖父母代替已經(jīng)死亡或者無撫養(yǎng)能力的子女盡撫養(yǎng)義務時,根據(jù)婚姻法第二十八條規(guī)定,可以賦予其探望權。這個會議紀要可以看做是對《婚姻法司法解釋一》的突破,首次提出在特定情況下適當賦予(外)祖父母探望權,已經(jīng)有了很大的進步,但是關于該探望權向誰行使,如何行使,是否適用中止探望、恢復探望并沒有規(guī)定。

對(外)祖父母探望權問題作出更進一步規(guī)定的是《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》,該紀要明確指出,祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務,其定期探望孫子女、外孫子女的權利應當?shù)玫阶鹬?并有權通過訴訟方式獲得司法保護。該條相比于《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》之規(guī)定有以下進步:(1)規(guī)范了(外)祖父母探望權的構成要件;(2)不再依附于《婚姻法》第二十八條將探望權納入到撫養(yǎng)義務中,而將其視為單獨的探望權,可單獨行使;(3)將(外)祖父母探望權納入到法律訴訟的保護框架中,(外)祖父母可以通過訴訟方式來保護自己的探望權。

地方法院層面上,北京市高級人民法院在《北京市高級人民法院民一庭關于審理婚姻糾紛案件若干疑難問題的參考意見》中指出,探望權原則上屬于未直接撫養(yǎng)子女一方享有;享有探望權的一方因死亡或喪失行為能力等情況無法行使探望權的,對孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)事實的祖父母、外祖父母請求單獨行使探望權的,人民法院可予以支持。這一規(guī)定新增加了一種情形,使得(外)祖父母探望權的行使又多了一種途徑。

(二)改進建議

從現(xiàn)有的(外)祖父母探望權規(guī)定中可以看出,(外)祖父母在特定情況下享有探望權,可以說我國實質(zhì)上已經(jīng)建立了(外)祖父母探望權,但現(xiàn)有的規(guī)定效力等級較低,都是以會議紀要、參考意見的形式存在,并沒有上升到法律層面上,法院在審判實踐中引用的較少,相關規(guī)定需要進一步細化和完善。鑒于此,筆者提出以下改進建議:

1.提高(外)祖父母探望權規(guī)定的效力等級。建議將(外)祖父母探望權以立法或司法解釋的形式規(guī)定下來,以統(tǒng)一司法實踐中的裁量標準。

2.補充可以行使(外)祖父母探望權的情形。現(xiàn)有規(guī)定并沒有規(guī)定(1)離婚后,未成年人的父母均死亡,未成年人由祖父母或外祖父母一方撫養(yǎng),但拒絕另一方探望的情形;(2)離婚后,未成年人的父母均喪失民事行為能力,父母和未成年人不是由(外)祖父母同時監(jiān)護兩方,而是由其他人履行監(jiān)護職責,其他人又拒絕其探望的情形;(3)離婚后,不與未成年人生活的一方因為探望權的行使不利于子女身心健康而被中止探望,在恢復探望權之前,與未成年人生活的一方拒絕(外)祖父母探望(外)孫子女的情形。(4)離婚后,與未成年人生活的一方因為對子女實施了不法行為而被法院撤銷監(jiān)護,子女由另外一方或他人監(jiān)護時,(外)祖父母有權向監(jiān)護人主張?zhí)酵麢?。在這些情形下,雖然(外)祖父母對未成年人并未盡撫養(yǎng)義務,但這種情感并不能因此而減損,建議在修改法律時對此作出補充規(guī)定。

3.將(外)祖父母探望權納入到中止、恢復探望權的規(guī)定中。(外)祖父母的探望權和父母的探望權同屬一個性質(zhì),同樣受到一定的約束,在(外)祖父母行使探望權不利于未成年人身心健康時,理應中止其探望權。此外,探望權的行使須尊重未成年人的意愿,《廣東省高級人民法院關于審理婚姻案件若干問題的指導意見》第二十條規(guī)定,當事人請求對十周歲以上的未成年子女行使探望權的,人民法院應征求未成年子女的意見,并結合其他實際情況作出判決;第二十一條規(guī)定,對于子女不接受探望的,人民法院應做好申請人的思想工作,待子女消除顧慮后再執(zhí)行,禁止對子女的人身進行強制執(zhí)行。有學者認為,實施探視并不主要取決于父或母的愿望, 也有賴于子女的配合,盡管親情是與生俱來的, 但兒童也有自己的人格、價值觀和人生意義, 父母給予子女的心理關懷, 需要在外界及內(nèi)心都充分有利的環(huán)境下進行, 才有可能對子女產(chǎn)生積極的意義。[25]另有學者認為,敵意不能成為終止祖父母探望權的合法理由,祖父母與孩子父母之間的敵意產(chǎn)生原因多種多樣,大多因一些微不足道的小事而一時賭氣,并無實質(zhì)性的惡劣影響;敵意只有在實質(zhì)上影響到孩子的利益,對他人合法權利造成干擾時,才有可能成為終止探望權的理由。[26]這種觀點可以借鑒。

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