蔣 圣 力

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 200042)

自冷戰(zhàn)結(jié)束之后，聯(lián)合國維持和平行動在解決地區(qū)沖突、恢復(fù)或者維持沖突地區(qū)的和平局勢等方面所發(fā)揮的重要作用有目共睹。不過，在具體實踐中，維和人員在維持和平行動的開展過程中公然實施違反東道國國內(nèi)法的失當行為的情形也時有發(fā)生——聯(lián)合國維持和平行動網(wǎng)站即坦言，雖然十分遺憾，但涉及維和人員以性剝削和性虐待為主的失當行為的指控長期以來一直存在①。

對此，值得注意的是，針對維和人員屢屢實施違反東道國國內(nèi)法的失當行為的事實，學(xué)界卻鮮有關(guān)于維和人員的東道國國內(nèi)法責(zé)任的研究成果。那么，維持和平行動是否是東道國國內(nèi)法的“法外之地”？東道國國內(nèi)法能否對維和人員產(chǎn)生法律約束，并使維和人員在實施了違法行為的情況下承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？東道國能否對維和人員違反本國法的法律責(zé)任進行管轄和追責(zé)？對于上述問題的研究不僅將有助于填補當前學(xué)界研究的空白，同時也是為在實踐中對維和人員承擔(dān)東道國國內(nèi)法責(zé)任進行規(guī)制所必需的。

一、東道國國內(nèi)法約束維和人員的法理基礎(chǔ)

(一)東道國國內(nèi)法的域內(nèi)效力

在以聯(lián)合國維持和平行動為調(diào)整對象的法律規(guī)范體系中，既包括據(jù)以實施維持和平行動、即作為實施維持和平行動的法律依據(jù)的法律規(guī)范，也包括維持和平行動在實施過程中所應(yīng)遵循的法律規(guī)范。其中，根據(jù)制定主體、適用對象和效力范圍的不同，維持和平行動在實施過程中所應(yīng)遵循的法律規(guī)范應(yīng)當包括以下三個層次：其一是所謂的“聯(lián)合國法”，即聯(lián)合國內(nèi)部的法律文件，主要包括《聯(lián)合國憲章》和聯(lián)合國安理會(或者大會)做出的決定實施維持和平行動的決議，以及《十項規(guī)則：藍盔部隊個人行為守則》等對維持和平行動的實施以及維和人員的行為加以規(guī)范的聯(lián)合國法律文件；其二是廣義上的國際法，即除作為維持和平行動的法律依據(jù)的多邊或者雙邊條約或者協(xié)定之外，還包括各項具有普遍性的國際法原則、規(guī)則，例如國際人道法中的普遍性原則和精神；其三是東道國國內(nèi)法，即不同于作為維持和平行動法律依據(jù)的、由東道國國家權(quán)力機關(guān)為賦予維持和平行動以必要的權(quán)力而做出的授權(quán)，此處所稱的“東道國國內(nèi)法”是一般意義上的一國國內(nèi)立法，即東道國的民事、刑事和行政法律等。

因此，聯(lián)合國維持和平行動作為一項國際法行為，除遵循國際法之外，也應(yīng)當遵循東道國國內(nèi)法。這是由東道國國內(nèi)法的法律效力、具體為其域內(nèi)效力所決定的。一般認為，“法律效力”是指法律內(nèi)含于法律規(guī)范中的、對其調(diào)整對象產(chǎn)生作用的能力[1]；易言之，根據(jù)法律效力的“三維度理論”，“法律效力”應(yīng)當是指法律的生效范圍，即法律對何人、在何地、于何時具有約束力，或者說具有得以適用的效力[2]。由此，又因為基于法律效力的“地域維度”，法律當然地具有“域內(nèi)效力”，即一國國內(nèi)法在本國境內(nèi)當然地具有法律約束力這一點，已經(jīng)成為國內(nèi)外多數(shù)學(xué)者的理論和全世界多數(shù)國家的實踐的共識[3]，所以，盡管聯(lián)合國維持和平行動是一項國際法行為，但由于其客觀上是在東道國境內(nèi)實際實施的，東道國國內(nèi)法仍然得以對其產(chǎn)生域內(nèi)效力，而其也相應(yīng)地應(yīng)當遵循東道國國內(nèi)法。

(二)維和人員的特權(quán)與豁免不排除東道國國內(nèi)法的法律約束

1.維和人員的法律地位及其特權(quán)與豁免。時任聯(lián)合國秘書長的哈維爾·佩雷斯·德奎利亞爾在1990年第四十五屆聯(lián)合國大會上提交了《維持和平行動部隊地位協(xié)定范本》的秘書長報告，并在報告中附上了由聯(lián)合國秘書處編制的“聯(lián)合國與東道國之間維持和平行動部隊地位協(xié)定范本草案”(以下簡稱“草案”)*資料來源：http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A%2F45%2F594&Submit=%E6%90%9C%E7%B4%A2&Lang=C，訪問時間：2018年1月23日。。

根據(jù)該“草案”第二十四至二十八條的規(guī)定，基于在維持和平行動中的職位、職能和自身來源等因素的不同，維和人員可以被劃分為“高級成員”與“文職人員”(包括“志愿人員”)和“特別專家”等類別，并分別具有與“聯(lián)合國秘書長和助理秘書長”“聯(lián)合國職員”，以及“為聯(lián)合國執(zhí)行使命的專家”等相同的法律地位。此外，維和人員中的“軍事人員”，即由聯(lián)合國會員國派遣加入維持和平行動中的軍事部隊服役的人員的法律地位由“草案”專門規(guī)定。

同時，同樣根據(jù)上述“草案”第二十四至二十八條的規(guī)定，結(jié)合《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》(在東道國為該《公約》締約國的情況下)或者“草案”本身(在東道國非上述《公約》締約國的情況下)的相關(guān)規(guī)定，從整體上看，上述具有不同法律地位的維和人員所享有的特權(quán)與豁免應(yīng)當主要包含以下幾方面的內(nèi)容：其一，稅收方面的特權(quán)，主要包括薪資、報酬不受征稅和免繳關(guān)稅；其二，外匯和出入境方面的特權(quán)(便利)；其三，行政管理方面的豁免，主要包括免除服役義務(wù)，豁免移民限制和外僑登記；其四，法律程序方面的豁免，在執(zhí)行維和任務(wù)期間所發(fā)表的口頭或者書面言論和所實施的一切行為豁免法律程序*維和人員中的“高級成員”的特權(quán)與豁免詳見“草案”第二十四條以及《公約》第五條第十九節(jié)和第七條第二十七節(jié)的規(guī)定；“文職人員”(包括“志愿人員”)的特權(quán)與豁免詳見“草案”第二十五、二十八條以及《公約》第五條第十八節(jié)和第七條第二十五節(jié)的規(guī)定；“特派專家”的特權(quán)與豁免詳見“草案”第二十六條以及《公約》第六條第二十二節(jié)和第七條第二十六節(jié)的規(guī)定；“軍事人員”的特權(quán)與豁免詳見“草案”第二十九、三十、三十二、三十三、三十七、四十一和第四十六條的規(guī)定。。

2.維和人員的特權(quán)與豁免的實質(zhì)?；谏鲜鰧S和人員所享有的特權(quán)與豁免的內(nèi)容和范圍的闡釋可以推知，盡管內(nèi)容和范圍相當廣泛，但維和人員所享有的特權(quán)與豁免卻并未涉及東道國國內(nèi)法對維和人員的法律約束以及維和人員對東道國國內(nèi)法責(zé)任的承擔(dān)。具體而言：一方面，維和人員并不享有據(jù)以排除東道國國內(nèi)法的法律約束的豁免，并且，其在遵循東道國國內(nèi)法方面也并不享有特權(quán)；另一方面，倘若維和人員實施的行為違反了其應(yīng)當遵循的東道國國內(nèi)法，那么其也同樣并不享有得以使其免于承擔(dān)因違法行為而產(chǎn)生的法律責(zé)任的豁免。

此處，應(yīng)當注意的是，維和人員所享有的前述法律程序方面的豁免即管轄豁免，與所謂的“責(zé)任豁免”之間是存在著本質(zhì)上的差異的。誠如有學(xué)者指出的，在外交和領(lǐng)事關(guān)系法中，雖然外交人員和領(lǐng)事人員對接受國的刑事、民事和行政管轄享有不同程度和范圍的豁免，但是，這僅僅表明上述人員在違反了接受國國內(nèi)法的情況下，得以不受接受國的司法管轄，而并不意味著其可以免于受到接受國國內(nèi)法的法律約束[4]。同樣地，盡管維和人員享有針對東道國的司法管轄的管轄豁免，但這一豁免也僅限于豁免東道國對維和人員違法行為的管轄，而并不得豁免東道國國內(nèi)法對維和人員的法律約束，以及維和人員對因違反東道國國內(nèi)法的行為而產(chǎn)生的法律責(zé)任的承擔(dān)。

綜上所述，筆者認為，基于東道國國內(nèi)法的法律效力(域內(nèi)效力)，聯(lián)合國維持和平行動作為一項抽象的國際法律行為本身應(yīng)當遵循東道國國內(nèi)法；同時，由于所享有的特權(quán)與豁免并不涉及東道國國內(nèi)法的法律約束以及對東道國國內(nèi)法責(zé)任的承擔(dān)，因此，實際實施維持和平行動的聯(lián)合國維和人員也不得基于其特權(quán)與豁免而排除東道國國內(nèi)法的法律約束。

二、維和人員違反東道國國內(nèi)法的具體情形

盡管維和人員一直以來均被要求須時刻以專業(yè)精湛和紀律嚴明的方式恪守最高的行動操守和標準，并且，聯(lián)合國行為和紀律以及維持和平行動部還發(fā)布了包括《十項規(guī)則：藍盔部隊個人行為守則》和《我們是聯(lián)合國維和人員》等在內(nèi)的專門性法律文件對其行為加以規(guī)范*資料來源：https://conduct.unmissions.org/documents-standards，訪問時間：2018年1月23日。，但是，維和人員不遵守行為準則的失當行為和違反國內(nèi)法的違法行為仍然屢禁不止。

實踐中，聯(lián)合國維和人員違反東道國國內(nèi)法的情形通常表現(xiàn)為，個別維和人員履行職務(wù)的行為或者不在履行職務(wù)的范疇內(nèi)實施的行為，違反了東道國國內(nèi)的民事、刑事和行政法律。以當前最為國際社會非議和詬病的維和人員的性剝削和性虐待行為為例：維和人員在參與維持和平行動的過程中實施性剝削和性虐待行為的情況在20世紀末、21世紀初即時有發(fā)生，包括20世紀90年代在巴爾干地區(qū)、柬埔寨和東帝汶，2002年在西非以及2004年在剛果民主共和國*資料來源：https://cdu.unlb.org/Policy/SexualExploitationandAbusePolicy.aspx，訪問時間：2018年1月23日。；并且，在2007年至2016年的十年間，聯(lián)合國收到的針對維和人員的性剝削和性虐待行為的指控的數(shù)量始終居高不下，其中，數(shù)量最高的在2007年達到了127項，數(shù)量最低的在2014年也達到了52項*資料來源：https://cdu.unlb.org/Statistics/AllegationsbyCategoryofPersonnelSexualExploitationandAbuse/AllegationsforAllCategoriesofPersonnelPerYearSexualExploitationandAbuse.aspx，訪問時間：2018年1月23日。。而維和人員諸如上述的行為不僅背離了聯(lián)合國內(nèi)部法律文件對于維和人員行為的要求，同時也違反了東道國國內(nèi)的相關(guān)立法，包括據(jù)以對上述行為進行定罪處罰的刑事法律，據(jù)以對由上述行為引起的損害進行追責(zé)、追償?shù)拿袷路傻取?/p>

對此，為了能夠更加充分地、有效地對維和人員的行為進行管理、監(jiān)督和調(diào)查，聯(lián)合國外勤支助部于2006年開始對有關(guān)維持和平行動中的違法失當情形即維和人員所實施的違法失當行為的指控及其后續(xù)處理情況進行檔案保存和數(shù)據(jù)記錄，并于2008年7月正式啟動了針對維和人員的違法失當行為的指控的追蹤系統(tǒng)，即全球數(shù)據(jù)庫*資料來源：http://www.un.org/zh/peacekeeping/issues/cdu.shtml，訪問時間：2018年1月23日。。根據(jù)外勤支助部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)的顯示，除上述最為嚴重的性剝削和性虐待行為之外，基于對維持和平行動和聯(lián)合國可能造成的風(fēng)險水平的不同，維和人員實施的其他可能違反東道國國內(nèi)法的違法失當行為被歸納為以下兩類：其一是風(fēng)險水平較高的行為，主要包括實施人身威脅或者謀殺，實施人身攻擊，行賄或者貪污，通過偽造以挪用公款公物，通過欺詐以謀取津貼、福利，實施大宗的盜竊或者欺詐，從事存在利益沖突的活動，進行非法的礦產(chǎn)交易，非法運輸和交易違禁品，進行武器交易，持有、使用或者散發(fā)非法麻醉品，以及進行違反規(guī)定的采購等；其二是風(fēng)險水平相對較低的行為，主要包括實施小宗的盜竊或者欺詐，違反交通法規(guī)，違反宵禁規(guī)定，以及違約等*資料來源：https://conduct.unmissions.org/other-misconduct-introduction，訪問時間：2018年1月23日。。

由此，在東道國國內(nèi)法對上述聯(lián)合國外勤支助部列舉的行為也做出了禁止性規(guī)定的情況下，維和人員一旦實施了其中一項違法失當行為，那么便構(gòu)成了對東道國國內(nèi)相應(yīng)的刑事、民事或者行政法律的違反。

三、維和人員東道國國內(nèi)法責(zé)任的管轄

通常情況下，倘若個人在一國境內(nèi)實施了違反該國國內(nèi)法的行為，那么其便當然地應(yīng)當受到該國的司法管轄并根據(jù)該國的法律承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是一國行使本國屬地管轄權(quán)的應(yīng)有之義。不過，在維和人員實施了違反東道國國內(nèi)法的行為的情況下，由于在前述維和人員所享有的特權(quán)與豁免中，存在一項東道國法律程序方面的豁免，即針對東道國的司法管轄的管轄豁免，而基于這一豁免，維和人員即便實施了違反東道國國內(nèi)法的行為，也似乎當然地得以免于受到東道國的司法管轄。

對此，筆者認為，維和人員所享有的管轄豁免的適用對象并非維和人員所實施的所有行為，并且，這一豁免本身也并非絕對的，而是存在例外的。由此，倘若能夠明確維和人員的管轄豁免的適用對象及其例外情形，那么東道國在特定情況下便也得以對維和人員違反本國法的法律責(zé)任進行管轄。

(一)維和人員的管轄豁免的適用對象

根據(jù)上文對具有不同法律地位的維和人員所享有的特權(quán)與豁免的內(nèi)容所做的闡釋，維和人員的管轄豁免可以被劃分為以下兩個層次：其一，根據(jù)“草案”第四十六條的規(guī)定，所有維和人員在執(zhí)行維和任務(wù)期間所發(fā)表的口頭或者書面言論和所實施的一切行為豁免法律程序，即所有維和人員在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的違反東道國國內(nèi)法的行為均享有管轄豁免；其二，根據(jù)“草案”第二十四條的規(guī)定，維和人員中的“高級成員”較之其他維和人員還享有更大程度和范圍的管轄豁免，即其在非執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的違反東道國國內(nèi)法的行為也同樣享有管轄豁免。

基于此，應(yīng)予明確的是，維和人員(具體為“高級成員”之外的其他維和人員)所享有的管轄豁免的適用對象究竟為何，即得以適用這一管轄豁免的違法行為究竟是維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為，還是其在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的行為——上述兩者的區(qū)別在于：在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的行為除包括為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為之外，還包括非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的其他行為。之所以應(yīng)當明確這一問題是因為：根據(jù)前述“草案”第四十六條的規(guī)定*“草案”第四十六條規(guī)定：“聯(lián)合國維持和平行動的所有成員，包括當?shù)卣髌傅娜藛T，在執(zhí)行公務(wù)時發(fā)表的口頭或書面言論和進行的一切行為應(yīng)豁免于法律程序……”，所有維和人員所享有的管轄豁免針對的是維和人員在執(zhí)行維和任務(wù)期間(在執(zhí)行公務(wù)時)所實施的行為；然而，根據(jù)前述“草案”第二十五條的規(guī)定所比照的《公約》第五條第十八節(jié)的規(guī)定*《公約》第五條第十八節(jié)規(guī)定：“聯(lián)合國職員應(yīng)享有下列各項特權(quán)和豁免：(甲)其以公務(wù)資格發(fā)表的口頭或書面的言論及所實施的一切行為豁免法律程序……”，具有聯(lián)合國職員的法律地位的維和人員(此處也應(yīng)當包括維和人員中的“高級成員”)所享有的管轄豁免針對的則是上述維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)(以公務(wù)資格)而實施的行為。由此，上述“草案”的不同規(guī)定之間以及“草案”與《公約》的規(guī)定之間即出現(xiàn)了互相矛盾之處。

對此，應(yīng)當注意以下幾個方面。

首先，維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為與其在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的行為之間是存在著明顯的差異的，并且，這兩者應(yīng)當被嚴格地區(qū)分而不得相互混同。至于如何區(qū)分上述兩種行為，在多份聯(lián)合國法律文件中都有相關(guān)的規(guī)定。例如，聯(lián)合國法律事務(wù)廳發(fā)布的《關(guān)于維和人員在執(zhí)勤時間外的行為所涉及的賠償問題的備忘錄》規(guī)定：“確定維和人員是否是在執(zhí)行公務(wù)的首要因素是，其在行為發(fā)生時是否以公務(wù)或非公務(wù)身份行事……”“即使對于正在執(zhí)行執(zhí)勤任務(wù)的維和人員而言，如果其是以個人身份行事的，那么其行為便仍然屬于非公務(wù)行為……”[5]由此可見，維和人員在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的行為中，以公務(wù)身份行事的屬于為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為，而以個人或非公務(wù)身份行事的則屬于非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的其他行為。

其次，維和人員所享有的管轄豁免應(yīng)當僅適用于維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為，而不得適用于其在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的非為執(zhí)行維和任務(wù)的其他行為。這是因為：一方面，誠如有學(xué)者指出的，聯(lián)合國維持和平行動和外交代表所享有的特權(quán)與豁免均是由其“職務(wù)性基礎(chǔ)”所決定的；而維持和平行動之所以得以享有較之外交代表更為寬泛的特權(quán)與豁免，則在相當程度上是由其所負有的維持國際和平的特定職能所決定的[6]。由此，維和人員之所以得以享有特權(quán)與豁免，應(yīng)當同樣是基于其所負有的執(zhí)行維和任務(wù)的特殊職責(zé)，并且使得維和人員所享有的管轄豁免應(yīng)當也只能適用于其為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為。另一方面，根據(jù)前述《公約》第五條第二十節(jié)和第六條第二十三節(jié)的規(guī)定可以推知，任何維和人員所享有的特權(quán)與豁免都是基于切實地、有效地實施維持和平行動的目的而非為維和人員自身的個人利益而被給予的，因此，倘若維和人員非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為也得以適用管轄豁免，那么便顯然是與上述《公約》的立法精神和前述“草案”給予維和人員特權(quán)與豁免的本意相背離的*此處，應(yīng)當注意的是，管轄豁免僅適用于維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為存在一項特殊例外，即根據(jù)“草案”第二十四條的規(guī)定，基于維和人員中的“高級成員”的法律地位，其非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為得以適用管轄豁免。。

(二)維和人員的管轄豁免的例外

針對維和人員所享有的管轄豁免，有觀點認為：雖然前述“草案”和《公約》等國際法律文件對維和人員所享有的特權(quán)與豁免的內(nèi)容做出了明確的規(guī)定，但是，由于一直以來始終未能有明確的規(guī)范和有效的機制就維和人員對特權(quán)與豁免的行使進行制約，因此，維和人員所享有的管轄豁免成為一項絕對的豁免權(quán)，并進而在一定程度上誘發(fā)了維和人員對其的濫用[7]。對此，筆者認為，在明確了維和人員的管轄豁免的適用對象的基礎(chǔ)上，應(yīng)當認識到，即便是針對其為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為，維和人員所享有的管轄豁免也并非絕對的，而是存在例外的。

在前述作為維和人員之所以得以享有特權(quán)與豁免的法律依據(jù)的“草案”和《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》中，均有關(guān)于排除或者放棄維和人員所享有的管轄豁免的規(guī)定——根據(jù)“草案”第四十二條的規(guī)定，在秘書長特別代表或者軍事部隊指揮官提出對維和人員的拘押要求，或者維和人員正在實施或者意圖實施犯罪行為的情況下，東道國執(zhí)法機關(guān)可以對維和人員進行拘押。由此，在上述兩種情況下，維和人員所享有的管轄豁免即被排除了。此外，盡管“草案”并未就放棄維和人員所享有的豁免權(quán)做出明文規(guī)定，但是，通過比照《公約》第五條第二十節(jié)和第六條第二十三節(jié)的規(guī)定可以推知*《公約》第五條第二十節(jié)規(guī)定：“特權(quán)和豁免是為聯(lián)合國的利益而給予職員，并非為關(guān)系個人本身的私人利益而給予他們。秘書長認為任何職員的豁免足以妨礙司法的進行，而拋棄豁免并不損害聯(lián)合國的利益時，有權(quán)利和責(zé)任拋棄該項豁免。安全理事會有權(quán)為秘書長拋棄豁免?！?第六條第二十三節(jié)規(guī)定：“特權(quán)和豁免并非為專家個人本身的私人利益而給予，而是為聯(lián)合國的利益而給予。秘書長于認為任何專家的豁免有礙司法的進行而拋棄豁免并不損害聯(lián)合國的利益時，有權(quán)利和責(zé)任拋棄該項豁免?！?，任何維和人員所享有的全部豁免權(quán)均是得以被放棄的，其中就包括所有維和人員對其在執(zhí)行維和任務(wù)期間實施的違反東道國國內(nèi)法的行為所享有的管轄豁免，以及維和人員中的“高級成員”對其在非執(zhí)行維和任務(wù)期間實施的違反東道國國內(nèi)法的行為所享有的管轄豁免。

不過，由于在前述“草案”和《公約》關(guān)于給予維和人員管轄豁免和排除或者放棄維和人員所享有的管轄豁免的規(guī)定中，存在著一定的語焉不詳或者互相矛盾的情況，因此，為了能夠正確地適用上述規(guī)定，實踐中還應(yīng)當注意得以放棄維和人員的管轄豁免的主體問題，即何者有權(quán)對維和人員所享有的管轄豁免做出放棄的決定。

對此，有觀點認為，維和人員中的“高級成員”所享有的管轄豁免應(yīng)當由聯(lián)合國秘書長決定放棄，而其他維和人員所享有的管轄豁免則應(yīng)當由派遣其參與實施維持和平行動的聯(lián)合國會員國即其派遣國決定放棄[7]。不過，筆者卻持不同的看法，即維和人員中的“高級成員”所享有的管轄豁免應(yīng)當由聯(lián)合國秘書長決定放棄，而其他維和人員所享有的管轄豁免則應(yīng)當由秘書長特別代表或者軍事部隊指揮官決定放棄，原因有以下幾點。

首先，由于如前所述，維和人員之所以得以享有管轄豁免，是因為其負有執(zhí)行維和任務(wù)的特殊職責(zé)，因此，維和人員所享有的管轄豁免是基于切實地、有效地實施維持和平行動的目的而非基于其派遣國與東道國的外交關(guān)系而被給予的。這就使得維和人員的派遣國并無權(quán)決定放棄維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而享有的管轄豁免，而應(yīng)當由實施和管理維持和平行動的聯(lián)合國對此做出決定。

其次，就維和人員中的“高級成員”而言，由于在維持和平行動的實施機制中，無論是通常作為維持和平行動特派團團長的秘書長特別代表和軍事部隊指揮官，還是參與實施維持和平行動的具有較高職位的聯(lián)合國工作人員，均是由聯(lián)合國秘書長進行任命的，因此，對其所享有的管轄豁免的放棄也同樣應(yīng)當由聯(lián)合國秘書長決定。

而就“高級成員”以外的其他維和人員而言，盡管其或是由聯(lián)合國會員國派遣的，或是來自聯(lián)合國秘書處等聯(lián)合國機構(gòu)，又或是于東道國當?shù)卣心嫉?，但是，由于其在參與實施維持和平行動的整個過程中，均須接受維持和平行動特派團團長的直接命令，并且，根據(jù)前述“草案”中的相關(guān)規(guī)定，其在行使諸多方面的特權(quán)與豁免時也須以維持和平行動特派團團長的要求或者許可為前提，因此，對上述維和人員所享有的管轄豁免的放棄應(yīng)當相應(yīng)地由維持和平行動特派團團長決定。

四、維和人員東道國國內(nèi)法責(zé)任的追責(zé)

如前所述，維和人員所享有的管轄豁免僅適用于維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的行為，使得東道國得以對“高級成員”以外的其他維和人員非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的違反本國國內(nèi)法的行為進行管轄；同時，在維和人員所享有的管轄豁免被排除或者放棄的情況下，東道國還得以對所有維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的違法行為，以及維和人員中的“高級成員”非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的違法行為進行管轄*此外，“草案”第五十一、五十三條還就管轄豁免未被排除或者放棄的情況下，應(yīng)當如何處理維和人員為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的和維和人員中的“高級成員”非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的違反東道國國內(nèi)法的行為做出了規(guī)定。。然而，實踐中，即便是在上述情況下，在東道國行使管轄權(quán)和適用本國國內(nèi)法對維和人員的違法行為進行追責(zé)的過程中，仍然存在著一定的問題有待解決。

(一)維和人員的刑事法律責(zé)任的追責(zé)

當維和人員實施了違反東道國的刑事法律的行為時，東道國對此的管轄往往面臨著嚴重的阻礙。一方面，在實施違法行為的維和人員是文職人員的情況下，根據(jù)“草案”第四十七條(a)項的規(guī)定，應(yīng)當首先由秘書長特別代表及軍事部隊指揮官與東道國就是否提起刑事起訴達成協(xié)議；而倘若無法達成協(xié)議，則應(yīng)當根據(jù)“草案”第五十三條的規(guī)定，組成仲裁庭對是否應(yīng)當提起刑事起訴做出決定。由此，僅在與秘書長特別代表及軍事部隊指揮官就提起刑事訴訟達成協(xié)議，或者仲裁庭決定應(yīng)當提起刑事起訴的情況下，東道國方才得以對維和人員中的文職人員實施的違反了本國刑事法律的行為進行管轄。另一方面，在實施違法行為的維和人員是軍事人員的情況下，根據(jù)“草案”第四十七條(b)項的規(guī)定，應(yīng)當由軍事人員的派遣國對此行使專屬管轄權(quán)；而這就使得東道國實際上仍然無法對維和人員中的軍事人員實施的違反了本國刑事法律的行為進行管轄。并且，盡管“草案”第四十八條規(guī)定，軍事人員的派遣國應(yīng)當保證愿意對其派往參與實施維持和平行動的軍事人員所犯下的罪行行使管轄權(quán)，但是，在多數(shù)情況下，派遣國卻并不會接受聯(lián)合國關(guān)于在東道國當?shù)貙嵤┝诵淌逻`法行為的軍事人員進行審判的要求，而是堅持在本國通過國內(nèi)司法程序進行審判。例如，針對“聯(lián)合國組織剛果民主共和國特派團”的實施過程中發(fā)生的嚴重的性剝削和性虐待行為，聯(lián)合國曾要求涉案軍事人員的派遣國在東道國當?shù)卦O(shè)立軍事法庭對此進行審判，以表明絕不姑息維和人員實施違法行為的態(tài)度和立場，但卻幾乎未能得到有關(guān)國家的響應(yīng)[5]。

對此，筆者認為，由于在派遣國法律與東道國國內(nèi)法存在差異的情況下，倘若根據(jù)派遣國法律，維和人員實施的違反東道國刑事法律的行為并不構(gòu)成犯罪，那么維和人員便將被免于承擔(dān)違反東道國刑事法律的法律責(zé)任，并且，由派遣國在本國通過國內(nèi)司法程序進行審判，也很有可能影響審判結(jié)果的公正性，從而對因維和人員的違法行為而受到損害的東道國及其國民有失公允，因此，倘若確實不得由東道國對維和人員所實施的違反了本國刑事法律的行為進行管轄，那么也至少應(yīng)當根據(jù)“草案”第五十一條的規(guī)定*“草案”第五十一條規(guī)定：“除第五十三條規(guī)定者外，任何屬于私法性質(zhì)的爭端或要求如有聯(lián)合國維持和平行動或其成員為當事一方，且東道國的法院由于本協(xié)定的任一規(guī)定而無管轄權(quán)，則應(yīng)由一專門為此目的設(shè)立的常設(shè)申訴委員會予以解決……”，由聯(lián)合國秘書長特別代表和東道國共同設(shè)立申訴委員會對此予以處置。

(二)維和人員的民事賠償義務(wù)的承擔(dān)

在東道國得以對維和人員實施的違反了本國民事法律的行為，以及維和人員中的文職人員實施的違反了本國刑事法律的行為進行管轄，并適用本國國內(nèi)法對此進行追責(zé)的情況下，倘若負有民事法律責(zé)任或者刑事附帶民事責(zé)任的維和人員不具有進行民事賠償?shù)哪芰?，那么便還會引發(fā)由何者承擔(dān)因維和人員的違法行為而產(chǎn)生的民事賠償義務(wù)的問題。

實踐中，倘若確實出現(xiàn)了上述維和人員不具有承擔(dān)民事賠償義務(wù)的能力的情況，這一賠償義務(wù)通常都會被轉(zhuǎn)移至維和人員的派遣國。然而，誠如有學(xué)者指出的，派遣國在將維和人員派往參與實施維持和平行動之后，便與維和人員不再具有直接的聯(lián)系；而維和人員在執(zhí)行維和任務(wù)的整個過程中，均是受命于聯(lián)合國(具體為維持和平行動特派團團長)并代表聯(lián)合國行事的。由此，由派遣國承擔(dān)因維和人員在執(zhí)行維和任務(wù)期間所實施的違法行為所產(chǎn)生的賠償義務(wù)，于情于理都是難以成立的[8]。

對此，筆者的建議是，在維和人員確實不具有承擔(dān)賠償義務(wù)的能力的情況下，應(yīng)當根據(jù)其所實施的違法行為的性質(zhì)的不同，相應(yīng)地確定由何者承擔(dān)賠償義務(wù)，即：倘若維和人員是為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的違法行為、即“職務(wù)行為”，那么便應(yīng)當由聯(lián)合國承擔(dān)賠償義務(wù)；而倘若維和人員是非為執(zhí)行維和任務(wù)而實施的違法行為，即“個人行為”，那么則應(yīng)當由其派遣國承擔(dān)賠償義務(wù)。

五、結(jié)語

聯(lián)合國維持和平行動作為一項國際法行為，除了應(yīng)當充分地履行維持國際和平的特定職能，也應(yīng)當與法治的要求相適應(yīng)，即遵循作為其法律規(guī)范的國際法與東道國國內(nèi)法，并對實施過程中的任何一項違法行為予以切實的追究?；诖耍瑧?yīng)當認識到：維持和平行動并非東道國國內(nèi)法的“法外之地”，維和人員在實施維持和平行動的過程中應(yīng)當受到東道國國內(nèi)法的法律約束，并承擔(dān)因違法行為而產(chǎn)生的法律責(zé)任。并且，在實踐中，處于沖突中的或者沖突后的東道國仍然保有完好的司法體系以開展公正的、有效的法律程序的情況下，應(yīng)當傾向于由東道國對維和人員違反本國國內(nèi)法的法律責(zé)任進行管轄和追責(zé)，以便更好地為因上述違法行為而受到損害的東道國及其國民提供救濟和保障。

[參 考 文 獻]

[1]謝暉.論法律效力[J]. 江蘇社會科學(xué)，2003(5)：97.

[2]沈宗靈.法理學(xué)[M]. 北京：高等教育出版社，1994：346.

[3]張根大.論法律效力[J]. 法學(xué)研究，1998(2)：9.

[4]王鐵崖.國際法[M]. 北京：法律出版社，1995：273.

[5]賈萬寶.聯(lián)合國維和行動中的法律責(zé)任問題探析[J]. 西安政治學(xué)院學(xué)報，2009(6)：90-91.

[6]LAN BROWNLIE. Principles of Public International Law[M]. 3rd edition. Oxford: Oxford University Press, 1979: 667.

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