冉富強(qiáng)，耿鵬飛

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

一、大數(shù)據(jù)時代電子數(shù)據(jù)概述

“大數(shù)據(jù)”不僅是信息技術(shù)行業(yè)的熱門話題，也成為普通人時常談?wù)摰脑掝}之一?！按髷?shù)據(jù)”給人們的直接感受就是信息大爆炸、信息數(shù)字化、傳輸快等。2015年8月，國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》開門見山地指出：“大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合。”當(dāng)前，大數(shù)據(jù)已經(jīng)深深地嵌入人類生活的方方面面，各行各業(yè)都在研討如何利用“大數(shù)據(jù)”這一新的信息技術(shù)。

大數(shù)據(jù)首要的特征是其“量”的巨大，如麥肯錫的《大數(shù)據(jù)：下一個創(chuàng)新、競爭和生產(chǎn)力的前沿》報(bào)告中指出，“大數(shù)據(jù)”是指其大小超出了典型數(shù)據(jù)庫軟件的采集、儲存、管理和分析等能力的數(shù)據(jù)集。其次，大數(shù)據(jù)也強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)背后思維模式的變化。維克托·邁爾-舍恩伯格認(rèn)為：“大數(shù)據(jù)是以一種前所未有的方式，通過對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，獲得有巨大價值的產(chǎn)品和服務(wù)，或者深刻的洞見。”［1］有人總結(jié)指出，大數(shù)據(jù)的特點(diǎn)有四個層面，業(yè)界將其歸納為 5 個“V”——Volume，Variety，Value，Velocity，Veracity［2］，即大量、多樣、價值密度、高速、真實(shí)性。

按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定，“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展被采用到三大訴訟中。2013年1月1日實(shí)施的《刑事訴訟法》將“電子數(shù)據(jù)”作為證據(jù)種類的一個類別。

目前，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋較少，刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查判斷及司法適用規(guī)則尚不完善。相關(guān)司法解釋雖有一定釋義，但目前的規(guī)定很難解決實(shí)踐中出現(xiàn)的錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題。電子數(shù)據(jù)的取證、質(zhì)證、認(rèn)證及相關(guān)技術(shù)手段的運(yùn)用等仍然存在嚴(yán)重的立法滯后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律規(guī)范供給嚴(yán)重不足。在大數(shù)據(jù)背景下，電子數(shù)據(jù)又出現(xiàn)了一些新的特征，同時也面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，亟待在深入分析大數(shù)據(jù)時代電子證據(jù)基本特征的基礎(chǔ)上，研究制定專門規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律規(guī)則。

二、大數(shù)據(jù)時代刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)的基本特征

大數(shù)據(jù)時代電子證據(jù)作為普通證據(jù)，既有普通證據(jù)的共性，同時也有大數(shù)據(jù)時代電子證據(jù)的獨(dú)有特質(zhì)。

（一）刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特質(zhì)

1.客觀性和高科技性

眾所周知，電子數(shù)據(jù)依托于計(jì)算機(jī)等電子技術(shù)產(chǎn)品，相比物證、書證、證人證言等其他刑事證據(jù)種類，它的記錄和存在不會因主觀意志和環(huán)境而改變，更具客觀性，就這點(diǎn)來說其證明力更強(qiáng)。電子數(shù)據(jù)的高科技性也是顯而易見的，其依托的是科技產(chǎn)品，如計(jì)算機(jī)電子產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。與傳統(tǒng)證據(jù)的獲取方式不同，電子數(shù)據(jù)可能隨處可見，但不見得隨手可得，其從產(chǎn)生到輸出都不是傳統(tǒng)的方式，它的獲取、識別、解讀，需要成熟的技術(shù)手段和高科技的專業(yè)人員。

2.內(nèi)在形式單一與外在表現(xiàn)多樣統(tǒng)一

電子數(shù)據(jù)內(nèi)置于虛擬空間，它真實(shí)地存在著，我們卻往往不能看不到它的存在。它不像物證，比如殺人用的刀，放在那里可見、可觸摸，電子數(shù)據(jù)卻是看不見摸不著的“實(shí)存”，我們看到的只是它的輸出形式，其輸出形式多種多樣，可能是文字，也可能是圖片，甚至可能是以視頻或音頻等形式表現(xiàn)等?？傊?，電子數(shù)據(jù)的輸出形式幾乎涵蓋了所有的證據(jù)類型，既可以歸屬言詞證據(jù)，也可以歸類為實(shí)物證據(jù)，既可能是直接證據(jù)，也可能屬于間接證據(jù)。其多樣性的表現(xiàn)形式也使這一證據(jù)的適用變得更為錯綜復(fù)雜。

3.易破壞性與可恢復(fù)性

一不小心的一鍵“觸碰”就可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)消失，這是由于其獨(dú)特的儲存方式所決定的易破壞性。但電子證據(jù)與此相伴的又是它的容易恢復(fù)與復(fù)制性，這是其與傳統(tǒng)的物證、書證等證據(jù)的最大不同。物證如果遭受毀損便難以復(fù)原，然而電子證據(jù)卻可以輕易恢復(fù)，比如電子郵件刪除了，還可以還原，或者可以證實(shí)它的實(shí)際存在。

總之，電子數(shù)據(jù)往往可通過一定技術(shù)方法恢復(fù)。反過來說，也正是由于可恢復(fù)性，使得電子數(shù)據(jù)更容易遭受破壞，容易被更改或者在傳遞中失去了本來面貌，影響其真實(shí)性。例如對視頻、音頻的剪輯、合成，對照片的PS等，這些普通人也很容易掌握的技術(shù)，會讓電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性變得更加困難。同時，在大數(shù)據(jù)下電子數(shù)據(jù)更加彰顯其高科技性，其儲存暫且不說，獲取電子數(shù)據(jù)或者獲取真實(shí)可靠的數(shù)據(jù)，往往需要相關(guān)的分析技術(shù)作為支撐。

（二）大數(shù)據(jù)時代刑事電子數(shù)據(jù)的新特點(diǎn)

1.數(shù)據(jù)海量

“大數(shù)據(jù)”的特征就是數(shù)據(jù)量大，這也是它的魅力和作用所在，但同時也是其問題所在。當(dāng)前，各個研究領(lǐng)域紛紛重視大數(shù)據(jù)、供給大數(shù)據(jù)、使用大數(shù)據(jù)。比如企業(yè)可以利用海量數(shù)據(jù)來分析客戶，將數(shù)據(jù)模型化，預(yù)測出客戶需求或者市場趨勢，從而更好地安排企業(yè)的戰(zhàn)略布局。同樣，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在大數(shù)據(jù)下也呈現(xiàn)出海量這一特征，為司法問題提供諸多證據(jù)材料，作為刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)當(dāng)然亦是如此。

2.數(shù)據(jù)來源廣泛

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，今天電子數(shù)據(jù)的來源不單單是一部手機(jī)，各式各樣的設(shè)備、服務(wù)器等均可以是數(shù)據(jù)的來源，而且數(shù)據(jù)都是自動產(chǎn)生和記錄，比如我們使用的搜索引擎、聊天軟件、購物APP等均可自動記錄數(shù)據(jù)，且機(jī)器產(chǎn)生的數(shù)據(jù)正在幾何級增長。這些數(shù)據(jù)也被多方所掌握，就以云儲存服務(wù)為例，就可以有三種數(shù)據(jù)來源：云計(jì)算開發(fā)方、客戶端和云服務(wù)供應(yīng)商。

三、大數(shù)據(jù)時代刑事電子證據(jù)適用的挑戰(zhàn)與機(jī)遇

電子數(shù)據(jù)的特性以及在大數(shù)據(jù)環(huán)境下所呈現(xiàn)的新特點(diǎn)，使得刑事訴訟領(lǐng)域適用電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)變得更為復(fù)雜，充滿了挑戰(zhàn)和機(jī)遇。刑事訴訟的證據(jù)適用規(guī)則相較于民事訴訟和行政訴訟更為嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，而大數(shù)據(jù)最主要的功能是通過數(shù)據(jù)分析進(jìn)行預(yù)測。簡單來說，就是大數(shù)據(jù)所反映出來的信息最終需要人作分析和預(yù)測，數(shù)據(jù)本身是不會說話的。再者在海量的數(shù)據(jù)中，如何挖掘有價值的信息也是一大難題。

（一）刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用的困惑

1.沒有納入非法證據(jù)排除范圍

2012年《刑事訴訟法》的修改界定了應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)的范圍，即“非法獲取的言詞證據(jù)”和“非法收集的物證、書證”，其并未將電子數(shù)據(jù)證據(jù)納入其中。大數(shù)據(jù)時代的電子數(shù)據(jù)有著電子數(shù)據(jù)的一般特征，同時其易受破壞性與可恢復(fù)性以及多樣性都造成了電子數(shù)據(jù)在來源確認(rèn)、信息收集、證據(jù)固定上存在諸多違法和不規(guī)范情形，它容易收集也容易破壞，容易儲存也容易消除和更改，這些特性使得電子數(shù)據(jù)便于被一些別有用心的人利用，從而在證據(jù)適用中造成困難。特別是電子數(shù)據(jù)信息的收集和獲取手段、內(nèi)容的公開等，都會存在非法證據(jù)收集、適用的情形。然而，對于這些“非法證據(jù)”應(yīng)該如何確定和排除，目前刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下既要充分利用大數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)作為新的證據(jù)種類的強(qiáng)大功用，同時也要警惕其使用不當(dāng)可能對個人相關(guān)信息、個人權(quán)益造成的侵犯。

2.質(zhì)量難以保證

大數(shù)據(jù)包含了“海量數(shù)據(jù)”的意思，但事實(shí)上其不單單是海量而已，大數(shù)據(jù)其實(shí)是“海量數(shù)據(jù)”加“復(fù)雜類型的數(shù)據(jù)”［3］。大數(shù)據(jù)的復(fù)雜性對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)量提出了挑戰(zhàn)。刑事訴訟是嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，對被告人定罪處罰的證據(jù)認(rèn)定不能靠臆想、推測，需要完整的、真實(shí)的證據(jù)。然而，通過大數(shù)據(jù)挖掘獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，只是冷冰冰的、片段的、零碎的材料，無法看到完整的事實(shí)，常常脫離環(huán)境而獨(dú)立存在，所以，如果信息量不夠全面，電子數(shù)據(jù)就容易被錯誤解讀。在刑事訴訟中，要正確、規(guī)范適用電子數(shù)據(jù)，就必須要確保電子數(shù)據(jù)證據(jù)的品質(zhì)，只有符合刑事證據(jù)的形式、實(shí)質(zhì)要求才行。電子數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)難以界定，由此也會給適用帶來一定困難。

3.適用謹(jǐn)慎

大數(shù)據(jù)的核心價值在于對未來的預(yù)測。我們可以利用此預(yù)測來預(yù)防犯罪（當(dāng)然預(yù)測犯罪也需要一套成熟完備的理論，否則預(yù)測不當(dāng)會使得人心惶惶）。但是，作為刑事證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)是根本不允許只靠預(yù)測的。大數(shù)據(jù)中挖掘出來的數(shù)據(jù)，依靠的是專業(yè)人士的主觀、二次分析解讀。專業(yè)人士的專業(yè)解讀難免基于主客觀因素導(dǎo)致最終結(jié)論的妥當(dāng)性和準(zhǔn)確性問題。例如手機(jī)定位的使用，幾時幾分所處的什么位置后臺可以記錄，但在這個位置干什么了，卻要靠人來陳述。也就是說，電子證據(jù)在適用時，往往需要結(jié)合其他證據(jù)來綜合判斷使用。

在前大數(shù)據(jù)時代，人們根據(jù)數(shù)據(jù)確定一個范圍，這個范圍往往比較小，再在這個范圍內(nèi)的人群進(jìn)行排查和界定，這樣的方法往往要牽連許多人。而大數(shù)據(jù)時代大數(shù)據(jù)規(guī)避了這種范圍式的搜索，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)收集的是個人信息，能將個人區(qū)分開來，而不是籠統(tǒng)的一個群體范圍，所以牽連他人的可能性會小很多。但依靠大數(shù)據(jù)“預(yù)測”個人，會帶來新的司法難題，即通過數(shù)據(jù)挖掘得到的電子數(shù)據(jù)證據(jù)能否直接成為訴訟中的證據(jù)。比如，搜索引擎服務(wù)器記錄了這個人大量搜索的一些關(guān)鍵詞，如“殺人的方法”、“兇手”、“殺人”等，是否能作為其殺人的證據(jù)呢，這些如何轉(zhuǎn)化為證據(jù)適用呢？大數(shù)據(jù)分析只能預(yù)測一個人很有可能進(jìn)行的行為，并不是精準(zhǔn)的預(yù)測。顯然這同刑事訴訟基本原則之無罪推定原則相違背。

4.公民及企業(yè)合法權(quán)益保護(hù)困境

一個人的數(shù)據(jù)信息可能存于多個設(shè)備、多方服務(wù)器上，這時收集的信息可能影響到其他人。上文提到大數(shù)據(jù)來源廣泛，大數(shù)據(jù)下的電子數(shù)據(jù)已不單單指向公民個人，不是只有用戶端，還有技術(shù)供應(yīng)端。因此如果說一般電子數(shù)據(jù)下主要考慮的是侵犯公民隱私權(quán)等問題，那么，在海量大數(shù)據(jù)下電子數(shù)據(jù)不僅要考慮公民個人的隱私權(quán)保護(hù)，還要優(yōu)先考慮技術(shù)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，比如自主經(jīng)營問題。因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)取證必然要面對大量數(shù)據(jù)，這就需要專業(yè)技術(shù)企業(yè)提供相關(guān)的服務(wù)或者對其進(jìn)行經(jīng)營限制。獲取的這些數(shù)據(jù)有些與案件相關(guān)，有些則并不相關(guān)。如果相關(guān)法律中沒有明確的范圍界定，可能會導(dǎo)致部分取證工作恣意妄為，進(jìn)而可能嚴(yán)重侵害無辜群眾及犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

（二）大數(shù)據(jù)時代電子數(shù)據(jù)證據(jù)的機(jī)遇

在研究電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，人們常有的想法是讓電子數(shù)據(jù)脫離虛擬轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)存在。這其實(shí)源于人們對網(wǎng)絡(luò)中流動的數(shù)字化信息的真實(shí)性的不信任。其實(shí)，電子數(shù)據(jù)的客觀性與虛擬性是并存的?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展使偽造電子數(shù)據(jù)資料變得極其容易，因此人民法院對于電子數(shù)據(jù)資料應(yīng)當(dāng)辨別其真?zhèn)?，不要被其表面現(xiàn)象所迷惑［4］。然而“大數(shù)據(jù)之所以成為時代變革力量，在于它通過追隨意義而獲得智慧”［5］。

1.為電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集帶來新技術(shù)

在刑事訴訟中，最重要的任務(wù)也是最困難的任務(wù)就是事實(shí)調(diào)查。事實(shí)調(diào)查主要依靠證據(jù)的分析和收集。而大數(shù)據(jù)環(huán)境就提供了挖掘技術(shù)的可能性?！?·11事件”之后，人們反復(fù)宣稱這一事件本應(yīng)預(yù)測到，因?yàn)槊绹閳?bào)機(jī)構(gòu)已經(jīng)收到一些信息，但他們未能“連接信息點(diǎn)（connect the dots）”，或者無法從大量數(shù)據(jù)中鑒別出某些有意義的瑣事，這些信息從各種渠道流入不同的機(jī)構(gòu)［6］。美國布什政府曾于2002年提出了一項(xiàng)針對所有可獲得的數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘的計(jì)劃①該計(jì)劃被稱為整體情報(bào)預(yù)警（Total Information Awareness，TIA），TIA計(jì)劃無疑在隱私倡導(dǎo)者當(dāng)中受到極大的關(guān)注，雖然最終它并沒有被國會通過，但其實(shí)這種計(jì)劃可能已被冠以其他名稱而得以真正實(shí)施（顯然基于“斯諾登事件”分析認(rèn)為，TIA計(jì)劃已被PRISM計(jì)劃“棱鏡計(jì)劃”代替）。，目的是用于追蹤恐怖活動。

雖然從海量數(shù)據(jù)挖掘有效數(shù)據(jù)如同大海撈針，但是當(dāng)下世界都處于這樣一個信息化的時代，無論是國際層面還是國家層面，再到社會層面，都企圖在大數(shù)據(jù)時代掌握先機(jī)，拼命研究、挖掘、利用大數(shù)據(jù)時代的“數(shù)據(jù)”?？傊藗冊谘芯坷么髷?shù)據(jù)時，不斷創(chuàng)新出有用、有效的數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)、方法、體系等，這些無疑在以后也可用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集上。

2.為電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存帶來新方法

證據(jù)的保存在民事訴訟和行政訴訟中主要依靠當(dāng)事人，而在刑事訴訟中主要是偵查機(jī)關(guān)來收集并保存。在三大訴訟中均可對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的保存當(dāng)然也是如此。但是大數(shù)據(jù)中電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有很強(qiáng)的時效性，其內(nèi)在存在形式往往是數(shù)據(jù)流，刑事訴訟中想要利用大數(shù)據(jù)下的電子數(shù)據(jù)，就需要把握好對數(shù)據(jù)流的掌控［7］。大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的保存者就是網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)是一個大的服務(wù)器（或說是許多服務(wù)器的集合）。我們不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來作證據(jù)的保存和保全者，或者說讓他們把儲存、收集、管理的海量信息主動去提供給公檢法或當(dāng)事人，這無疑是不合理的，法律沒有規(guī)定上述機(jī)構(gòu)有這樣的義務(wù)，而且也不可能給這些機(jī)構(gòu)施加上述義務(wù)。我們可以通過技術(shù)構(gòu)建一個虛擬的第三方服務(wù)器，來保存這些電子數(shù)據(jù)證據(jù)，而且這樣的技術(shù)目前完全可以做到，當(dāng)然這一服務(wù)平臺需要一定的專業(yè)技術(shù)人員維護(hù)。這樣一個在法律上處于中立地位的第三方，將電子數(shù)據(jù)提交給司法機(jī)關(guān)作為原始證據(jù)使用，就比較符合刑事訴訟證據(jù)取證的一般規(guī)則，這樣一來就能在很大程度上保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實(shí)可靠性。

四、大數(shù)據(jù)時代刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律規(guī)制

大數(shù)據(jù)時代電子證據(jù)的獨(dú)有特征及由此給當(dāng)下刑事訴訟帶來的挑戰(zhàn)和機(jī)遇說明，必須從刑事訴訟規(guī)則上構(gòu)建專門的規(guī)范大數(shù)據(jù)時代電子證據(jù)的法律規(guī)范，及時回應(yīng)時代給我們提出的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）大數(shù)據(jù)時代刑事電子證據(jù)的適用規(guī)則

電子數(shù)據(jù)是刑事訴訟證據(jù)種類中的一種，在當(dāng)今信息時代發(fā)揮越來越大的作用。所以，司法頂層設(shè)計(jì)上應(yīng)該構(gòu)建相關(guān)刑事證據(jù)規(guī)則，完善刑事電子數(shù)據(jù)的取證方式、保存方式、證明力等諸多問題。

1.完善刑事電子數(shù)據(jù)取證的程序性立法

首先，要嚴(yán)格規(guī)范和約束取證行為。在取證過程中，監(jiān)聽、攔截電子數(shù)據(jù)行為要嚴(yán)格控制，防止行為侵犯公民的基本權(quán)利。此外，適用扣押設(shè)備、斷網(wǎng)等手段時，要把控好范圍，不要波及無辜的廣大用戶。其次，要對取證方法手段加以嚴(yán)格限制。大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)比較集中，對采取主動取證方法如網(wǎng)絡(luò)實(shí)時監(jiān)控、電子監(jiān)聽等獲取電子數(shù)據(jù)的手段要嚴(yán)格限制，不可隨便動用?？梢酝ㄟ^犯罪類型來界分使用的限度、方式方法等，比如規(guī)定某些方法只能在危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪以及毒品犯罪的偵查中才可以適用。最后，要有詳細(xì)的取證流程規(guī)范，比如對取證主體人數(shù)、權(quán)限的明確、對技術(shù)與操作的規(guī)范化要求等，都要有明確的界定和規(guī)范。

2.將電子數(shù)據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍

目前刑事訴訟法沒有將電子證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則，這顯然是一個疏漏。因此無論是通過刑事訴訟的修改還是司法解釋，應(yīng)盡快明確將電子數(shù)據(jù)納入非法證據(jù)排除范圍。誠然，我們的非法證據(jù)排除規(guī)則本身尚不完善，故此應(yīng)先完善非法證據(jù)排除規(guī)則（例如主體、范圍），對此規(guī)則的完善也就能使電子數(shù)據(jù)證據(jù)更好地應(yīng)用到刑事司法領(lǐng)域。

3.完善電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)范

刑事訴訟證據(jù)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，海量?shù)據(jù)下的電子數(shù)據(jù)作為刑事證據(jù)離不開專業(yè)技術(shù)和專業(yè)鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)對電子數(shù)據(jù)顯然具有十分突出的作用，上文我們看到電子數(shù)據(jù)雖然客觀存在但其極易遭受破壞而失真，辨別真?zhèn)沃陵P(guān)重要。雖然2014年3月17日中華人民共和國司法部司法鑒定管理局頒布實(shí)施的《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實(shí)施規(guī)范》在一定程度上填補(bǔ)了司法實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)鑒定領(lǐng)域的空白。但是筆者認(rèn)為，仍然需要對這一問題進(jìn)行以下幾個方面的完善：首先是鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性問題。建議將這些機(jī)構(gòu)變成獨(dú)立機(jī)構(gòu)，最好是非營利性的司法鑒定機(jī)構(gòu)。費(fèi)用由國家專門負(fù)責(zé)，或者考慮以有這方面科學(xué)研究的高校的研究所為依托的鑒定。這樣做既保證了專業(yè)性，也解決了鑒定機(jī)構(gòu)不獨(dú)立的問題。其次，要規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。在大數(shù)據(jù)下電子證據(jù)的鑒定對技術(shù)要求非常高。要提高鑒定機(jī)構(gòu)人員的資質(zhì)，準(zhǔn)入門檻要適當(dāng)提高，例如實(shí)行考試制度，考試內(nèi)容包括技術(shù)和法律兩方面。如果允許的話，也可以給鑒定人員按照工作情況評定職稱等級。

（二）大數(shù)據(jù)時代刑事電子證據(jù)適用中個人權(quán)益的保障

在大數(shù)據(jù)下收集適用電子數(shù)據(jù)，難免會有意無意地涉及侵犯個人隱私、企業(yè)商業(yè)秘密等問題。如果處理不好，有可能侵犯或損害公民或企業(yè)的合法權(quán)益。為此，在大數(shù)據(jù)適用中，也要平衡、處理好刑事訴訟追訴與當(dāng)事人及第三人個人權(quán)利的保障問題。

1.信息保護(hù)

目前我國尚未出臺統(tǒng)一的個人信息保護(hù)法，僅有一些分散的法律法規(guī)中涉及信息保護(hù)。如2012年出臺的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》；2013年頒布的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》；2014年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。公民的個人信息、個人隱私被暴露、侵犯在當(dāng)下大數(shù)據(jù)背景下已成為一個社會難題。為了進(jìn)一步適應(yīng)大數(shù)據(jù)下個人信息安全問題，我國應(yīng)加快制定并完善個人信息方面的法律法規(guī)。在刑事電子數(shù)據(jù)這方面，要特別完善相關(guān)公安司法機(jī)關(guān)對大數(shù)據(jù)的利用分析，細(xì)化電子數(shù)據(jù)收集、存儲、跨境流動和刪除的相關(guān)規(guī)定。

2.完善公民、企業(yè)法人的知情權(quán)

知情權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，信息公開更是司法程序的基本要求。由于電子數(shù)據(jù)儲存的特殊性，很多電子數(shù)據(jù)當(dāng)事人很難掌握，比如自己的通話記錄，人們手機(jī)往往自動清除了，想要獲得還要通過通訊公司查詢。所以，在刑事訴訟過程中，獲取、采用相關(guān)電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)將電子數(shù)據(jù)取證過程中收集的證據(jù)及相關(guān)的司法文書供當(dāng)事人、辯護(hù)人閱讀，以保障原被告之間的信息對稱。在進(jìn)行閱讀和審核后，如果有與實(shí)際不符的內(nèi)容可以向司法機(jī)關(guān)提出異議，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理后積極做出應(yīng)對。

3.完善公民、企業(yè)法人的申訴權(quán)、賠償權(quán)

電子數(shù)據(jù)的取證、適用具有特殊性，容易有意或無意地對無關(guān)個人及相關(guān)正常經(jīng)營的企業(yè)的合法權(quán)益造成侵害。然而，信息侵害的認(rèn)定往往需要一定的相關(guān)專業(yè)知識，所以需要專門解決這一類問題（電子數(shù)據(jù)問題）的機(jī)構(gòu)，可以設(shè)置專門機(jī)構(gòu)或者將這一問題納入已有機(jī)構(gòu)的職能之中，以維護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。例如，對涉案數(shù)據(jù)的收集泄露了無關(guān)人員的用戶信息、錯誤限制了供應(yīng)商的信息范圍等類似的問題出現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)及時地彌補(bǔ)由此給第三人造成的實(shí)際損失，以彰顯社會的公平、正義。此外，如果因刑事電子數(shù)據(jù)收集、適用而給調(diào)查人或者相關(guān)人員造成嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)允許當(dāng)事人申請獲得國家賠償。

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