田 磊，陳書光

（1.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871；2.中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

引言

2017年11月14日，備受司法界關(guān)注的“螞蟻花唄”套現(xiàn)一案塵埃落定，重慶市江北區(qū)人民法院一審判決被告人杜某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑兩年六個(gè)月，并處罰金三萬元。該案成為首例因“螞蟻花唄”套現(xiàn)而觸犯非法經(jīng)營罪的案件，引發(fā)了刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為性質(zhì)的探討。

2015年7月，杜某某（本案被告）及其同伙向杜某（另案處理）等人購得可以使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪后，通過中介人員將店鋪的鏈接發(fā)送給意圖套現(xiàn)的淘寶用戶，淘寶用戶則根據(jù)其套現(xiàn)的金額點(diǎn)擊鏈接購買同等價(jià)值的商品，同時(shí)申請由“螞蟻花唄”代為支付貨款。杜某某等人所掌控的淘寶店鋪的支付寶賬戶在收到貨款后，淘寶用戶在無真實(shí)商品交易的情況下即在購物頁面確認(rèn)收貨，隨即再申請退貨。杜某某等人在扣除7%-10%的手續(xù)費(fèi)后，將剩余的款項(xiàng)轉(zhuǎn)入淘寶用戶的支付寶賬戶。杜某某等人所獲取的手續(xù)費(fèi)，除一部分支付給中介人員外，余款由杜某某及其同伙分配。

2016年8月3日，被告人杜某某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。2017年6月13日，重慶市江北區(qū)人民檢察院向重慶市江北區(qū)人民法院提起公訴。公訴機(jī)關(guān)指控，被告人杜某某在未取得相關(guān)金融資質(zhì)的情況下，于2015年7月與其同伙共謀串通淘寶用戶，在淘寶網(wǎng)上店鋪虛構(gòu)商品交易，利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)。2015年11月10日至2015年11月13日期間，被告人杜某某與其同伙通過中介人員串通多名淘寶用戶，虛構(gòu)交易共計(jì)2500余筆，套取人民幣470余萬元，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第225條第3項(xiàng)的規(guī)定，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，杜某某到案后如實(shí)供述罪行，提請對其依法判處。然而，杜某某的辯護(hù)律師則認(rèn)為，杜某某的行為不屬于非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，不構(gòu)成犯罪［1］。那么，“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為究竟應(yīng)該如何定性？

一、“螞蟻花唄”的本質(zhì)——網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品

（一）消費(fèi)信貸產(chǎn)品的定義

消費(fèi)信貸是指經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，貨幣信用關(guān)系發(fā)展到較高水平時(shí)，由銀行或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者個(gè)人提供的，用以提高消費(fèi)者即期消費(fèi)水平，有利于消費(fèi)者合理安排終生消費(fèi)而出現(xiàn)的一類信貸服務(wù)產(chǎn)品［2］。消費(fèi)信貸產(chǎn)生于19世紀(jì)50年代的美國，早期的消費(fèi)信貸形式主要是分期付款購買商品。1915年世界上第一張信用卡在美國誕生，1952年美國加利福尼亞州的富蘭克林國民銀行作為金融機(jī)構(gòu)，首先進(jìn)入發(fā)行信用卡的領(lǐng)域，揭開了銀行發(fā)行信用卡的序幕。此后，信用卡很快受到社會(huì)各界的普遍歡迎，并得到迅速發(fā)展，成為最具代表性的消費(fèi)信貸產(chǎn)品。以我國為例，截至2015年年底，我國信用卡累計(jì)發(fā)行量達(dá)5.22億張，2016年上半年各大銀行信用卡累計(jì)交易額達(dá)9.89萬億元［3］。信用卡的交易模式大體上是：商業(yè)銀行根據(jù)對個(gè)人信用的考查結(jié)果發(fā)放信用卡并設(shè)置相應(yīng)的授信額度，信用卡持卡人可到商業(yè)銀行的特約商戶處在銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）上刷卡消費(fèi)，由發(fā)卡銀行先行代替付款，持卡人在特定時(shí)間內(nèi)還款，并依還款時(shí)間判斷是否繳納利息。信用卡持卡人、商業(yè)銀行、POS機(jī)特約商戶的三方簡化關(guān)系如圖1①為方便理解，此處省去收單機(jī)構(gòu)和清算機(jī)構(gòu)，但不妨礙信用卡消費(fèi)交易的大體結(jié)構(gòu)。所示。

圖1 信用卡持卡人、銀行和POS機(jī)商戶三方關(guān)系

概言之，消費(fèi)信貸產(chǎn)品是以個(gè)人信用為擔(dān)保向特定主體申請貸款，且貸款主要用于個(gè)人消費(fèi)的金融創(chuàng)新產(chǎn)品。

（二）“螞蟻花唄”的產(chǎn)生

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在金融領(lǐng)域的運(yùn)用與普及，作為一項(xiàng)金融創(chuàng)新的消費(fèi)信貸產(chǎn)品，信用卡也得到進(jìn)一步發(fā)展，被賦予了新的形式，其典型代表就是依托消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)信用開發(fā)出來的“虛擬銀行卡”“螞蟻花唄”“京東白條”等網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品。以“螞蟻花唄”為例，2014年下半年，重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發(fā)的小額信貸產(chǎn)品“螞蟻花唄”上線運(yùn)營，該產(chǎn)品根據(jù)消費(fèi)者的網(wǎng)購情況、支付習(xí)慣、信用風(fēng)險(xiǎn)等綜合考慮，通過大數(shù)據(jù)運(yùn)算，結(jié)合風(fēng)控模型，授予用戶500元至50000元不等的消費(fèi)額度。用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費(fèi)時(shí)，可選擇由“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規(guī)定的還款日之前向“螞蟻花唄”償還欠款，無需支付利息及其他費(fèi)用，其具備一定資金信用之功能，但不具備直接提取現(xiàn)金的功能。

“螞蟻花唄”用戶、淘寶店鋪、小額貸款公司的三方關(guān)系如圖2所示：

圖2“螞蟻花唄”用戶、淘寶店鋪和小額貸款公司關(guān)系

（三）“螞蟻花唄”的特征及本質(zhì)

對比圖1和圖2，不難看出信用卡消費(fèi)模式與“螞蟻花唄”消費(fèi)模式在交易結(jié)構(gòu)上非常相似，兩者之間并沒有本質(zhì)區(qū)別。但是，“螞蟻花唄”的本質(zhì)是一種網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品，它最大的特點(diǎn)就在于其依托的是互聯(lián)網(wǎng)，具有以下幾個(gè)方面典型特征：

第一，“螞蟻花唄”所依賴的信用是網(wǎng)絡(luò)信用。網(wǎng)絡(luò)信用包含兩層含義：一層是指網(wǎng)絡(luò)基本信用,表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)主體一般行為活動(dòng)或與其他網(wǎng)絡(luò)主體進(jìn)行交流時(shí)產(chǎn)生的基本行為規(guī)則；另一層是指網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)信用,表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)主體在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所產(chǎn)生的基本行為規(guī)則［4］?！拔浵伝▎h”所依賴的無疑是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)信用。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)信用產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)主體在互聯(lián)網(wǎng)上的商品交換過程。從“螞蟻花唄”的授信依據(jù)（消費(fèi)者的網(wǎng)購情況、支付習(xí)慣）等可以看出其依賴的正是消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)信用。盡管說“網(wǎng)絡(luò)信用實(shí)際上是一個(gè)虛擬命題,它在本質(zhì)上并非是一種全新的信用,而是傳統(tǒng)信用在網(wǎng)絡(luò)中的拓展”，但“傳統(tǒng)社會(huì)中形成的信用與其在網(wǎng)絡(luò)拓展中形成的網(wǎng)絡(luò)信用在社會(huì)中的適用是有差異的”［5］。正是這種差異性使得“螞蟻花唄”與傳統(tǒng)的消費(fèi)信貸產(chǎn)品存在本質(zhì)上的區(qū)別。

第二，“螞蟻花唄”主要適用于互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)領(lǐng)域?！拔浵伝▎h”上線之初主要的平臺(tái)是淘寶和天貓，淘寶和天貓內(nèi)的大部分商戶均可使用其進(jìn)行支付。目前，盡管“螞蟻花唄”已經(jīng)走出阿里系電商平臺(tái)，接入了40多家外部消費(fèi)平臺(tái)（大部分電商購物平臺(tái)，如亞馬遜、蘇寧等；本地生活服務(wù)類網(wǎng)站，如口碑、美團(tuán)、大眾點(diǎn)評等；主流3C類官方商城，如樂視、海爾、小米、OPPO等官方商城；以及海外購物的部分網(wǎng)站），但依然定位于互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)領(lǐng)域，并沒有下線向?qū)嶓w消費(fèi)領(lǐng)域進(jìn)軍。

第三，“螞蟻花唄”的適用領(lǐng)域決定了其相關(guān)主體皆具有互聯(lián)網(wǎng)性，即其發(fā)行主體是從事互聯(lián)網(wǎng)金融的小額貸款有限公司，其使用主體是網(wǎng)購消費(fèi)者，其接收主體是互聯(lián)網(wǎng)電商。

綜上，筆者認(rèn)為，“螞蟻花唄”是依托消費(fèi)者之網(wǎng)絡(luò)信用發(fā)行的，并主要用于互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品。概言之，其本質(zhì)是以網(wǎng)絡(luò)信用為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品。

二、“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為的界定

套現(xiàn)，一般是指用違法或虛假的手段交換取得現(xiàn)金利益?，F(xiàn)實(shí)中存在加油卡套現(xiàn)、醫(yī)療保障卡套現(xiàn)①醫(yī)?？ㄌ赚F(xiàn)是指對醫(yī)?？ㄉ匣ú煌甑腻X，有人可以幫忙套現(xiàn)，不法分子前期通過散發(fā)張貼傳單拉“客戶”，然后到醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院通過正常的掛號程序，在門診醫(yī)生處拿到處方單據(jù)，拿到藥品后，迅速分銷出去，將社?？ㄖ嗅t(yī)保賬戶的錢款兌換成藥品銷售。、信用卡套現(xiàn)②最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！钡忍赚F(xiàn)形式，這些套現(xiàn)形式往往與加油卡、醫(yī)?？?、信用卡等實(shí)物媒介相關(guān)聯(lián)。但是，“加油卡套現(xiàn)”和“醫(yī)?？ㄌ赚F(xiàn)”這兩種方式套取的是介質(zhì)中本來就存在的資金，并不屬于信用套現(xiàn)行為；盡管信用卡套現(xiàn)與“螞蟻花唄”套現(xiàn)都屬信用套現(xiàn)行為，但“螞蟻花唄”因自身特征，又與信用卡套現(xiàn)有所差異。

（一）“螞蟻花唄”套現(xiàn)是一種信用套現(xiàn)行為

信用套現(xiàn)，簡單地講就是通過非正常手段將消費(fèi)信貸產(chǎn)品中的信用額度變成現(xiàn)金利益的行為。信用套現(xiàn)以消費(fèi)信貸產(chǎn)品的存在為前提，原因是：一方面，沒有信用貸款就不會(huì)出現(xiàn)信用套現(xiàn)，在“加油卡套現(xiàn)”與“醫(yī)療保障卡套現(xiàn)”中，行為人套取的是IC卡里本來就存在的資金，只是將IC卡中的電子現(xiàn)金通過非正常手段違規(guī)變現(xiàn)而已，不涉及信用額度；另一方面，信用貸款應(yīng)以消費(fèi)為目的，且必須委托放貸主體代為付款，如果信用貸款不用于消費(fèi)且不由放貸者代為支付，則不可能形成三方關(guān)系，也就失去了套現(xiàn)的基礎(chǔ)。實(shí)務(wù)中最常見的信用套現(xiàn)形式是信用卡套現(xiàn)，其行為模式是“使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”，如圖3所示。在“螞蟻花唄”套現(xiàn)第一案中，被告人利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的行為模式與信用卡套現(xiàn)模式如出一轍,如圖4所示。如前所述，“螞蟻花唄”的本質(zhì)是一種網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品，故“螞蟻花唄”套現(xiàn)在本質(zhì)上也是信用套現(xiàn)。

圖4“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為模式

（二）“螞蟻花唄”套現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為

同為信用套現(xiàn)行為，“螞蟻花唄”套現(xiàn)與信用卡套現(xiàn)最突出的區(qū)別在于其套現(xiàn)行為的非實(shí)體性或者虛擬性，即網(wǎng)絡(luò)性。這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，“螞蟻花唄”套現(xiàn)所利用的工具是以個(gè)人網(wǎng)絡(luò)信用為擔(dān)保的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品，利用“網(wǎng)絡(luò)信用”套現(xiàn)是“螞蟻花唄”套現(xiàn)與其他套現(xiàn)形式“質(zhì)”的區(qū)別，也是內(nèi)在的核心區(qū)別。其次，“螞蟻花唄”套現(xiàn)所依托的是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)平臺(tái)，即整個(gè)套現(xiàn)行為披著電子商務(wù)的外衣進(jìn)行，這是“螞蟻花唄”套現(xiàn)與其他套現(xiàn)形式的外在區(qū)別。最后，“螞蟻花唄”套現(xiàn)的實(shí)施主體都具有網(wǎng)絡(luò)身份，無論是作為套現(xiàn)活動(dòng)具體實(shí)施者的淘寶店鋪控制人，還是作為套現(xiàn)活動(dòng)申請者的“螞蟻花唄”用戶，都是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與者，這是“螞蟻花唄”套現(xiàn)與其他套現(xiàn)形式在主體上的區(qū)別。故不論從實(shí)質(zhì)上還是從形式上看，“螞蟻花唄”套現(xiàn)都是與普通信用卡套現(xiàn)不同的套現(xiàn)行為。

（三）網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)的特征

網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為最顯著的特征在于其依托的媒介是互聯(lián)網(wǎng)，具有其他媒介不具有的放大效應(yīng)、快速效應(yīng)、不易發(fā)現(xiàn)等特點(diǎn)。

首先，網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為因網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的虛擬性而不易被發(fā)現(xiàn)，具有隱蔽性、高發(fā)性的特點(diǎn)。盡管面對新型網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)詐騙，“螞蟻花唄”已布下了三道防火墻（基于海量數(shù)據(jù)的智能風(fēng)控大腦、反欺詐決策引擎以及合作伙伴的聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制），攔截了數(shù)十萬筆可疑交易，阻止了數(shù)億元的損失，將絕大多數(shù)的疑似詐騙交易攔截在事前，但現(xiàn)實(shí)中利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的活動(dòng)依然有增無減。

其次，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的開放性和無政府性使得實(shí)施網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為的成本和風(fēng)險(xiǎn)很小。相對于申請領(lǐng)用POS機(jī)而言，在網(wǎng)上開設(shè)店鋪要容易得多，“螞蟻花唄”的開通也不像辦信用卡那樣需要較為嚴(yán)格的審查程序，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的虛擬性決定了難以對其進(jìn)行高效的監(jiān)督管理，這使得網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為更易操作，具有低成本、低風(fēng)險(xiǎn)性。

最后，互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的互聯(lián)互通功能使得一個(gè)微小事件能夠在很短的時(shí)間內(nèi)升溫發(fā)酵，迅速擴(kuò)散，在這種大環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)作為一種新的牟利手段會(huì)得到迅速傳播，也方便網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者招攬“套現(xiàn)業(yè)務(wù)”，加之套現(xiàn)成本和風(fēng)險(xiǎn)較小，回報(bào)較高，網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)的危害因此具有放大性。

三、網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為的定性

（一）非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的界定

我國《刑法》第225條規(guī)定了“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)……非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”的行為屬于非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

國際上對支付主要采用國際結(jié)算銀行支付結(jié)算委員會(huì)（BIS CPSS）的定義，其將支付定義為：完成付款人向收款人轉(zhuǎn)移可以接受的貨幣債權(quán)的過程［5］。結(jié)算是支付過程的一個(gè)環(huán)節(jié)，國際結(jié)算銀行支付結(jié)算委員會(huì)將支付處理過程劃分為三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化過程，即交易過程(Transaction)、清算過程(Clearing)和結(jié)算過程(Settlement)。結(jié)算產(chǎn)生的原因在于商品交易與貨幣支付之間產(chǎn)生的時(shí)間差，在錢貨兩清的即時(shí)交易中一般不出現(xiàn)結(jié)算過程。中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》第3條規(guī)定：“支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為?！睆男谭ń嵌戎v，所謂“資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，原本是指通過銀行賬戶的資金轉(zhuǎn)移實(shí)現(xiàn)收付的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項(xiàng)，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體之間債權(quán)債務(wù)的清算或資金的調(diào)撥［6］。

“非法”，結(jié)合《刑法》第225條之規(guī)定應(yīng)理解為沒有經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。目前我國規(guī)定支付結(jié)算業(yè)務(wù)主體的規(guī)范主要有中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》?！吨Ц督Y(jié)算辦法》第6條規(guī)定：“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！薄斗墙鹑跈C(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦》第3條規(guī)定：“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得支付業(yè)務(wù)許可證，成為支付機(jī)構(gòu)。支付機(jī)構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)?！薄斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第5條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)?！?/p>

“業(yè)務(wù)”，刑法上并沒有給出明確的解釋，有學(xué)者指出，業(yè)務(wù)“就是指一個(gè)人基于社會(huì)生活的地位須經(jīng)常、反復(fù)不斷地執(zhí)行的事務(wù),也就是有關(guān)職業(yè)、營業(yè)以及其社會(huì)生活地位上的一定的行為,經(jīng)過反復(fù)執(zhí)行而形成的一種活動(dòng)［7］。對于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)中的“業(yè)務(wù)”，應(yīng)采用體系解釋的方法，結(jié)合罪名所處的章節(jié)背景來理解。非法經(jīng)營罪規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”之下。在市場經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營是一種以牟利為目的的商事行為，即運(yùn)營（營利性事業(yè)）、從事（營利性的工作）。那么，非法經(jīng)營罪中的“業(yè)務(wù)”也理應(yīng)理解為一種商事行為，即以營利為目的，經(jīng)常、反復(fù)不斷地執(zhí)行的事務(wù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)是在未得到國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下反復(fù)從事有償?shù)馁Y金調(diào)撥服務(wù)的行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為屬于未經(jīng)批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為

在網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為的認(rèn)定中需區(qū)分套現(xiàn)者的行為和套現(xiàn)申請者的行為。從主體上看，網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為由套現(xiàn)申請者申請，通過套現(xiàn)者實(shí)施，二者虛構(gòu)交易，共同參與套現(xiàn)，但二者在套現(xiàn)過程中發(fā)揮的作用不同。網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者通過與套現(xiàn)申請人虛構(gòu)交易，將從小額貸款有限公司取得的資金轉(zhuǎn)給套現(xiàn)申請人并抽取手續(xù)費(fèi)，處于資金融通中介的地位，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是整個(gè)套現(xiàn)活動(dòng)的核心。故本文主要關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者的行為，暫不考慮套現(xiàn)申請者的行為定性。

網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者套現(xiàn)的行為，可以概括為套現(xiàn)申請者有償提供資金、給付貨幣的行為。給付貨幣行為本身并沒有刑法值得關(guān)注的問題，正常的現(xiàn)金收支行為是經(jīng)濟(jì)生活中的正?，F(xiàn)象。在商品交換中，貨幣發(fā)揮著流通手段的功能，是完成商品交換的工具，支付結(jié)算也僅僅是商品交換的一個(gè)步驟。但是，一旦將給付貨幣當(dāng)成一種專門事業(yè)來從事，那么給付貨幣行為的性質(zhì)就變成了業(yè)務(wù)行為，帶有了經(jīng)營的色彩，給付貨幣的主體身份就不僅僅是商品交換的參與者，還成為了一種資金融通的中介，具有結(jié)算的特點(diǎn)。在我國，資金融通中介這一角色并不是人人都能擔(dān)當(dāng)?shù)?，?jīng)營主體只有得到國家有關(guān)主管部門的審批才能擁有此資格。而網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者并不具備經(jīng)國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)授權(quán)的從事資金融通、結(jié)算、清算的資格。

以“螞蟻花唄”網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)一案為例，正常交易中，資金流向如上圖2所示，先從重慶阿里巴巴小額貸款有限公司流向淘寶店鋪（套現(xiàn)者），完成第①步，然后跳過第②步，由“螞蟻花唄”用戶向重慶阿里巴巴小額貸款有限公司還款，完成第③步。在正常交易中，第②步完成商品的交付，然而在“螞蟻花唄”網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)中，如上圖4所示，資金流向的第①步和第③步?jīng)]有變化，只是第②步的商品物流變成了現(xiàn)金流，由此整個(gè)交易行為的性質(zhì)就發(fā)生了變化。非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)就表現(xiàn)在第②步上。淘寶店鋪控制人將資金轉(zhuǎn)移給“螞蟻花唄”用戶的行為實(shí)質(zhì)上是完成資金調(diào)撥的行為，其扣除手續(xù)費(fèi)，使資金調(diào)撥行為具有了營利性，且反復(fù)多次實(shí)施，其行為明顯具有了從事結(jié)算業(yè)務(wù)的性質(zhì)，在沒有得到中國人民銀行批準(zhǔn)的情況下，當(dāng)然屬于非法行為。

故筆者認(rèn)為，以“螞蟻花唄”套現(xiàn)為代表的網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為，屬于在未得到國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下反復(fù)從事有償?shù)馁Y金調(diào)撥服務(wù)的行為，其性質(zhì)是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。換句話說，網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)的性質(zhì)是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為。

四、相關(guān)疑問及評價(jià)

在為數(shù)不多的關(guān)于如何定性網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為的文章中，有些學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為是否能定性為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為產(chǎn)生了懷疑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在套現(xiàn)活動(dòng)中，從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)不是POS機(jī)特約商戶，仍然是銀行。套現(xiàn)人與特約商戶之間的虛構(gòu)交易，在銀行看來是真實(shí)交易，銀行仍然按照《支付結(jié)算辦法》及相關(guān)協(xié)議向商戶支付了款項(xiàng)”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)“主要指的是‘地下錢莊’，地下錢莊在非法吸儲(chǔ)放貸的過程中是直接扮演了銀行的角色，在消費(fèi)者與商戶之間進(jìn)行資金支付結(jié)算”［8］。

針對第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為其沒有抓住套現(xiàn)行為的關(guān)鍵。如前所述，在“螞蟻花唄”網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)一案中，從資金流向上看，在整個(gè)套現(xiàn)過程中資金流動(dòng)分兩步，第①步是資金從小額貸款公司流向網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者，第②步是從網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)者流向套現(xiàn)申請人。我們應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的是第②步，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的也主要表現(xiàn)在第②步上——“螞蟻花唄”的套現(xiàn)者將從重慶阿里巴巴小額貸款有限公司取得的資金轉(zhuǎn)給套現(xiàn)申請人的行為，可以解釋為“資金轉(zhuǎn)移實(shí)現(xiàn)收付”的行為，符合刑法上支付結(jié)算的定義；從中扣除手續(xù)費(fèi)，并以此為業(yè)，已然成為資金融通的中介，可以解釋為從事業(yè)務(wù)；未獲中國人民銀行的批準(zhǔn)，當(dāng)屬非法。針對第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的解釋應(yīng)該站在客觀解釋論①客觀解釋論認(rèn)為，法律自頒布時(shí)起，就脫離了原有的立法機(jī)關(guān)成為一個(gè)獨(dú)立的客觀存在物，因此具有自身的含義，法律解釋的目標(biāo)就是探求這個(gè)內(nèi)在于法律的意旨。的立場，而非主觀解釋論②主觀解釋論認(rèn)為，法律解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是探求歷史上的立法者事實(shí)上的意思，即立法者在制定法律時(shí)的意圖和目的。的立場。因?yàn)樾谭ㄒ唤?jīng)制定，就是一種客觀存在，與立法原意產(chǎn)生了距離，需要根據(jù)用語的客觀含義做出解釋［9］。刑法的滯后性在中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的現(xiàn)狀前顯得尤為突出，對刑法的解釋采用客觀解釋論，可以在一定程度上彌補(bǔ)刑法滯后性所帶來的缺陷。以“螞蟻花唄”套現(xiàn)為代表的網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新的套現(xiàn)形式，從客觀解釋論的角度足以歸罪入刑，而不用啟動(dòng)修法程序。綜上所述，筆者認(rèn)為，將以“螞蟻花唄”套現(xiàn)為代表的網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)行為定性為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為不存在問題。

結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)信用套現(xiàn)是在我國網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸管理體系不健全的現(xiàn)狀下形成的灰色產(chǎn)業(yè)，其違反了現(xiàn)行法律制度下我國支付結(jié)算業(yè)務(wù)專營制度，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，具有一定的社會(huì)危害性，其性質(zhì)為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。面對紛繁復(fù)雜的金融創(chuàng)新形式，司法工作者應(yīng)正確運(yùn)用刑法解釋學(xué)原理，正確應(yīng)對和處理各種依托金融創(chuàng)新產(chǎn)生的新的金融犯罪，充分發(fā)揮刑法行為規(guī)制和法益保護(hù)機(jī)能，為金融市場創(chuàng)造一個(gè)良好的發(fā)展環(huán)境。

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［3］2017-2023年中國信用卡產(chǎn)業(yè)深度調(diào)研及未來發(fā)展趨勢報(bào) 告［EB/OL］.（2017-06-07）［2018-01-22］.http://www.chyxx.com/research/201706/529768.html.

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