閔豐錦

“在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，被追訴人的認(rèn)罪率很高，然而，這種高認(rèn)罪率有多少是出于自愿卻不無疑問?！?左衛(wèi)民：《認(rèn)罪認(rèn)罰何以從寬：誤區(qū)與正解》，《法學(xué)研究》2017年第3期。鑒于打擊犯罪的價(jià)值追求在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)遠(yuǎn)大于保障人權(quán)的價(jià)值需要，認(rèn)罪成為偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人的第一要求。在偵查中心與口供中心的雙重作用下，個(gè)別被追訴人基于自身利益，或者“被認(rèn)罪”或者“認(rèn)假罪”，刑事訴訟中出現(xiàn)了一定的假認(rèn)罪現(xiàn)象?！氨徽J(rèn)罪”體現(xiàn)了認(rèn)罪的非自愿，“認(rèn)假罪”體現(xiàn)了認(rèn)罪的非真實(shí)，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)工作中應(yīng)當(dāng)尤為注意。本文試圖揭開聶樹斌多達(dá)13次的認(rèn)罪之謎，并以此為切入，對(duì)假認(rèn)罪現(xiàn)象進(jìn)行深入探究，以期找到保障認(rèn)罪自愿性與真實(shí)性的有效對(duì)策。

一、最可怕的“被認(rèn)罪”：聶樹斌案

2016年12月2日，聶樹斌故意殺人、強(qiáng)奸婦女案被平反。最高人民法院再審判決書表明，聶樹斌到案后共計(jì)有13次有罪供述，其中有“訊問筆錄11份(偵查階段8份，審查起訴、一審、二審階段各1份)、自書《檢查》1份、一審當(dāng)庭供述筆錄1份”。雖然判決書也指出，“聶樹斌被抓獲之后前5天的訊問筆錄缺失，嚴(yán)重影響在卷訊問筆錄的完整性和真實(shí)性”，但對(duì)于為何認(rèn)罪，則稱“聶樹斌有罪供述的真實(shí)性存疑，且不能排除指供、誘供可能”，“刑訊逼供的意見，因無證據(jù)證實(shí)，本院不予采納”?？梢酝茢啵櫂浔笤趥刹殡A段的前五天可能存在無罪或者罪輕的辯解、但不知為何沒有入卷，在入卷之后的所有13份筆錄包括接受檢察院、法院訊問時(shí)都表示認(rèn)罪，連上訴的理由都是“年齡小，沒有前科劣跡、系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好，一審量刑太重，請(qǐng)求從輕處罰”*參見：最高人民法院(2016)最高法刑再3號(hào)聶樹斌故意殺人、強(qiáng)奸婦女再審刑事判決書。，甚至家屬委托的辯護(hù)律師張景和在回憶時(shí)也稱“聶樹斌3次會(huì)見中都承認(rèn)是自己所為”*趙凌：《“聶樹斌冤殺案”懸而未決，防“勾兌”公眾吁異地調(diào)查》，《南方周末》2005年3月24日。。

矛盾顯而易見：命案之中，明知自己被冤枉，為什么聶樹斌會(huì)認(rèn)罪？如果說對(duì)警察認(rèn)罪還能理解，為什么聶樹斌會(huì)對(duì)不是警察的檢察官、法官，甚至對(duì)屬于自己一方的律師也認(rèn)罪？作為成年人，難道聶樹斌不知道涉及命案極有可能遭受的極刑后果？如何揭開聶樹斌持續(xù)認(rèn)罪的謎團(tuán)，就連最高人民法院的再審合議庭法官也不得不承認(rèn)，“聶樹斌從開始作有罪供述，直到最后也沒有翻供，即使是在提出上訴的過程中也是如此，這確實(shí)會(huì)給認(rèn)定相關(guān)事實(shí)帶來一定的困惑?！?李敏，荊龍：《讓正義不再遲到——聶樹斌再審案紀(jì)實(shí)》，《人民法院報(bào)》2016年12月3日。

曾經(jīng)在山東省高級(jí)人民法院復(fù)查聶樹斌案中擔(dān)任申訴代理人的陳光武律師，在平反后也撰文思考“聶樹斌為何不翻供”。其以坐冤獄長(zhǎng)達(dá)9年的山東李少奎故意傷人錯(cuò)案為例，指出一直認(rèn)罪態(tài)度極好的李少奎稱“我招供以后，他們真的就不打我了，但他們警告我，‘你選擇了坦白從寬的道路，這很好，政府很歡迎，我們已經(jīng)向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)了，給你留條命，但是不許翻供。只要你日后翻供，肯定殺你’。對(duì)他們的話雖然仍半信半疑，但為了不再受折磨，也為了能僥幸活命，我就一直沒敢翻供”，甚至在被判處死緩后，李少奎“不僅未吐怨言，而且還當(dāng)即磕頭拜謝，感謝政府不殺之恩！心想：政府真的說話算話，果然給自己留了條命，慶幸自己選擇了坦白從寬的路”*陳光武：《聶樹斌為何不翻供》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_63aeaff70102vqch.html，訪問時(shí)間：2016年12月3日。，暗示同涉命案的聶樹斌是否也持有同樣心態(tài)，即“坦白可能保命，抗拒必然槍斃”，尤其在上訴狀的“認(rèn)罪態(tài)度好，請(qǐng)求輕判”似乎能夠印證此種心態(tài)。

筆者以為，必須以聶樹斌案所處的時(shí)代背景為依據(jù)，進(jìn)行換位思考。正如同被錯(cuò)判的念斌在平反之后又被列為犯罪嫌疑人，有評(píng)論稱“在新證據(jù)呈現(xiàn)之前，自然會(huì)讓坊間不憚以最壞的惡意來揣測(cè)那些實(shí)權(quán)人士”*文曄：《念斌案的新證據(jù)在哪里》，《中國(guó)新聞周刊》2014年11月27日。。追根溯源，在聶樹斌案發(fā)的1994年，在客觀上法制不健全、有罪推定思維深入骨髓、公安機(jī)關(guān)“命案必破”口號(hào)等因素的綜合作用下，原本就很強(qiáng)大的公權(quán)力更加肆無忌憚，公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的功能變異成為“偵查、起訴機(jī)關(guān)行使裁判權(quán)力，審判機(jī)關(guān)承擔(dān)追訴職責(zé)”*孫長(zhǎng)永：《探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論》，中國(guó)法制出版社，2005年，第5頁。。性格內(nèi)向、毫無法律知識(shí)的聶樹斌在面對(duì)偵查機(jī)關(guān)的前五天究竟經(jīng)歷了什么已經(jīng)無從知曉——那肯定是如坐針氈、度日如年的五天。當(dāng)年有關(guān)聶樹斌案的紀(jì)實(shí)報(bào)道如是說，“干警們巧妙運(yùn)用攻心戰(zhàn)術(shù)和證據(jù)，經(jīng)過一個(gè)星期的突審，這個(gè)兇殘的犯罪分子終于在9月29日供述了攔路強(qiáng)奸殺人的罪行”*張法生，焦輝廣：《青紗帳迷案》，《石家莊日?qǐng)?bào)》1994年10月26日。。問題來了，這里所謂的“巧妙運(yùn)用攻心戰(zhàn)術(shù)”到底何意？只是個(gè)別文字上的渲染升華，還是另有所指？通常意義上，“繼續(xù)、強(qiáng)化、加大審訊力度”“限期破案，不問過程，只看結(jié)果”等措施都在潛意識(shí)上隱含著以刑訊逼供、疲勞審訊、欺騙引誘等方式進(jìn)行預(yù)審、訊問的意思，正如有基層公安局長(zhǎng)給下屬下達(dá)“繼續(xù)加大審訊力度，三天之內(nèi)要結(jié)果！我不問過程只要結(jié)果！出了事我負(fù)責(zé)！”*韓宏，王榮忠：《丹鳳縣原公安局長(zhǎng)獲刑2年》，《文匯報(bào)》2009年11月25日。的命令、導(dǎo)致涉案嫌疑人猝死后被判處濫用職權(quán)罪，內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D案的復(fù)查專案組負(fù)責(zé)人也透露“加大審訊力度，其中大有名堂”*田北北：《內(nèi)蒙小伙被槍決9年后，疑似真兇被緝捕歸案》，《法制晚報(bào)》2013年11月28日。。潛規(guī)則中，“加大審訊力度”就是“變相刑訊逼供”的柔和說法，潛意識(shí)就是一旦出事，下令者就可以把自己摘出來，“我沒說要打，只是說加強(qiáng)訊問力度，是你自己領(lǐng)會(huì)錯(cuò)誤”。當(dāng)然，在聶樹斌案中，由于時(shí)過境遷、證據(jù)缺失，刑訊逼供處于證據(jù)不足、無法證實(shí)的狀態(tài)，官方層面上已然無法確認(rèn)。

之所以聶樹斌會(huì)選擇認(rèn)罪、供認(rèn)不諱、永不翻供，根本上是個(gè)人私權(quán)利與國(guó)家公權(quán)力之巨大反差所致。公檢法三機(jī)關(guān)聯(lián)合打擊犯罪，實(shí)則為追訴職能的實(shí)踐異化。單就公安機(jī)關(guān)肩負(fù)的行政執(zhí)法與刑事司法雙重職能而言，一旦公安機(jī)關(guān)將一個(gè)自由民抓捕歸案，毫無疑問，就意味著公安機(jī)關(guān)代表政府對(duì)該自由民的人身自由進(jìn)行了一定限制。在“政府既不會(huì)放過一個(gè)壞人也不會(huì)冤枉一個(gè)好人”的傳統(tǒng)思維下，犯罪嫌疑人的無罪辯解往往會(huì)被扣上“狡辯不配合”甚至“對(duì)抗政府”的帽子，這一切偵查人員往往不用明說，僅僅一句“說不說、認(rèn)不認(rèn)，后果你要想好”，基本上就達(dá)到“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的思想攻勢(shì)效果，更厲害的不用多說話，一個(gè)眼神就足以表達(dá)盡在不言中的一切。此外，不說聶樹斌案發(fā)的1994年，時(shí)至今日大多數(shù)群眾對(duì)檢察院、法院的司法機(jī)關(guān)性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清。正如電影《我不是潘金蓮》中所表現(xiàn)的那樣，在老百姓眼中，檢察院、法院就是與公安局平級(jí)的大政府職能部門之一，公安局認(rèn)定的就是政府認(rèn)定的，政府認(rèn)定的“對(duì)的就是對(duì)的，錯(cuò)的也是對(duì)的”。聶樹斌案中是否存在刑訊逼供現(xiàn)已無法查證，但其對(duì)并非指定辯護(hù)的律師也連續(xù)三次認(rèn)罪，在當(dāng)時(shí)辯護(hù)體制并不成熟的情況下，除了受到各種壓力影響的違心自誣外，筆者實(shí)在想不出為何聶樹斌的認(rèn)罪態(tài)度如此之好，深感這種對(duì)自己的律師也數(shù)次違心認(rèn)罪的表態(tài)，才是刑事錯(cuò)案中最為可怕的“被認(rèn)罪”現(xiàn)象。

二、辯訴交易下的“認(rèn)假罪”：不能承受的審判風(fēng)險(xiǎn)

美劇《金裝律師(Suits)》中，男主角羅斯因?yàn)闊o法律資格冒充律師被控詐騙罪、堅(jiān)稱不認(rèn)罪、接受陪審團(tuán)審判，在庭審已經(jīng)結(jié)束、陪審團(tuán)已經(jīng)達(dá)成一致意見、陪審團(tuán)主席即將宣判的前一刻，因害怕被判有罪后被處以雙倍以上刑罰，羅斯與出庭檢察官簽署了認(rèn)罪協(xié)議，法官詢問了認(rèn)罪的真實(shí)性后，認(rèn)可了該認(rèn)罪協(xié)議、直接處以五年監(jiān)禁、指出服刑一半后即可申請(qǐng)保釋——吊詭的是，事后羅斯的律師斯帕克特私下去詢問陪審團(tuán)主席判決結(jié)果時(shí)，得到了“無罪”的答復(fù)，陪審團(tuán)主席稱“你應(yīng)當(dāng)對(duì)我們的司法制度有更大的信心”，意即“選擇了無罪答辯、接受了陪審團(tuán)審判，就應(yīng)當(dāng)相信我們陪審團(tuán)會(huì)作出公正裁判”。

此案件充分體現(xiàn)出“事實(shí)有罪不等于法律有罪”的美國(guó)司法理念，典型如全國(guó)人民都知道是他做的、卻被陪審團(tuán)判決無罪的辛普森案。實(shí)際上，雖然羅斯冒充律師辦案的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，損害了國(guó)家的司法制度，但由于羅斯以律師名義幫助了眾多弱勢(shì)群體甚至蒙冤人士、沒有其他危害社會(huì)行為，即以假身份做好事。因此，在代表所在社區(qū)的陪審團(tuán)成員看來，羅斯的詐騙行為不具有應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的社會(huì)危害性、不是犯罪；程序上，陪審團(tuán)之所以得出“無罪(not guilty)”的一致意見，是因?yàn)槊绹?guó)法律存在“陪審團(tuán)廢法(jury nullification)”制度，即“在陪審團(tuán)審理的刑事案件中，可能會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：檢察官已經(jīng)排除合理懷疑地證明被告人違反了刑事法律，應(yīng)依法裁決有罪，但陪審團(tuán)依然裁決被告人無罪”*高一飛，賀紅強(qiáng)：《美國(guó)陪審團(tuán)廢法的正當(dāng)性考察》，《學(xué)術(shù)論壇》2013年第6期。，美國(guó)法律秉持尊重民意的理念，賦予陪審團(tuán)在個(gè)案中廢法的權(quán)力。問題在于，沒有任何刑訊逼供、沒有受到威逼利誘、沒有處于羈押狀態(tài)，為何深諳法律的羅斯依舊作出了認(rèn)罪選擇？難道羅斯不知道以不認(rèn)罪的姿態(tài)接受陪審團(tuán)宣判，可能會(huì)像辛普森那樣被判無罪嗎？

歸根結(jié)底，這是選擇辯訴交易與接受公正審判之間的矛盾：風(fēng)險(xiǎn)與博弈。認(rèn)罪之后交易所得的量刑，遠(yuǎn)低于不認(rèn)罪、被判決有罪后處以的量刑，而作為辯訴交易主體的被追訴人，有著自主的程序選擇權(quán)，體現(xiàn)了訴訟主體的地位。正如有美國(guó)刑事辯護(hù)律師指出，“如果上庭的風(fēng)險(xiǎn)是100%的話，那么進(jìn)行辯訴交易只是上庭的50%”，“這其實(shí)就是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)和保證收益之間的一個(gè)博弈。”*約瑟夫·A. 海登：《美國(guó)辯訴交易中的律師作用》，http://www.king-capital.com/content/details11_12172.html，訪問時(shí)間：2016年12月5日?；魻柊秃罩赋?，利益是人類行動(dòng)的一切動(dòng)力。本案中，從內(nèi)心深處考察羅斯認(rèn)罪時(shí)的考慮：在不認(rèn)罪可能被判處十年、認(rèn)罪只是判處五年且服刑一半后即可假釋的情況下，是放手一搏、追求概率較低的無罪判決，還是認(rèn)罪了事、爭(zhēng)取早日出來陪伴新婚燕爾的妻子？畢竟又不是辛普森認(rèn)罪可能面臨的死刑后果，再精明不過的律師進(jìn)行理性選擇時(shí)，也是在各種利益之間加以平衡，認(rèn)罪與否的選擇并非僅僅自己作出，而需要考慮自己背后的家人、親友等相關(guān)因素，“關(guān)進(jìn)去”的時(shí)間長(zhǎng)短至關(guān)重要。換言之，只要你不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗、有利益糾葛顧慮因素，無論是真犯罪還是被冤枉，都有極大可能在刑事訴訟這一政府與個(gè)人之間最尖銳的利益沖突之中，敗下陣來。以2003年被平反的李杰故意殺人案為例，在李杰拒不認(rèn)罪時(shí)，當(dāng)?shù)嘏沙鏊彼L(zhǎng)抓來李杰母親，對(duì)李杰說“李二娃，你媽在那邊受不住審訊，暈倒了。如果你不承認(rèn)，我絕對(duì)不會(huì)把她送醫(yī)院”*劉志明：《四川宜賓“11·28”殺人冤案調(diào)查》，《鳳凰周刊》2005年第19期。，聽完后李杰立即認(rèn)罪、其母親也被釋放，足見親人因素對(duì)認(rèn)罪與否有多大殺傷力。

這就是人性，永遠(yuǎn)捉摸不透。當(dāng)有罪判決已經(jīng)板上釘釘，如果不認(rèn)罪認(rèn)罰、不交易協(xié)商就可能遭受更為嚴(yán)重的刑期；當(dāng)監(jiān)禁刑罰已經(jīng)十拿九穩(wěn)，如果認(rèn)罪認(rèn)罰、交易協(xié)商有可能取保候?qū)?、量刑減讓甚至宣告緩刑……中國(guó)的司法現(xiàn)狀證實(shí)，在以審判為中心的訴訟制度尚未完全建構(gòu)之際，傳統(tǒng)的“公安做飯、檢察端飯、法院吃飯”的追訴犯罪流水線模式依舊有著巨大的生產(chǎn)力及慣性力。以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的完善為例，“從被告人角度看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施效果直接體現(xiàn)于量刑上，所以被告人可能想方設(shè)法利用認(rèn)罪認(rèn)罰以達(dá)到逃避嚴(yán)厲處罰的目的，但可能會(huì)出現(xiàn)被告人無中生有、亂認(rèn)罪情況的發(fā)生?！?謝作幸，陳善超，鄭永建：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的現(xiàn)實(shí)考量》，《人民司法》2016年第22期?？v然被告人在法庭脫下囚服，但深埋內(nèi)心的囚意豈能輕言脫下。從自由民到犯罪人，打擊犯罪的國(guó)家機(jī)器一旦開動(dòng)，必將轟隆隆一往無前，沒有極為特殊的原因，注定無法停止。

三、利益權(quán)衡：假認(rèn)罪的思想根源

“人們?cè)跒樽约旱睦娑紤]時(shí)，都是最聰明的?！?張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社，2013年，第140頁。當(dāng)被追訴人與偵查人員獨(dú)處一室，“在訊問中，對(duì)于犯罪嫌疑人來講，是一個(gè)權(quán)衡利弊得失、作出判斷，選擇供與不供的心理過程?！?楊耀杰：《反貪審訊秘籍》，華中科技大學(xué)出版社，2015年，第80頁。實(shí)踐中，出于利益權(quán)衡的原則，存在以下幾種“被認(rèn)罪”“認(rèn)假罪”的假認(rèn)罪現(xiàn)象。

一是冤假錯(cuò)案中的被逼認(rèn)罪，如被刑訊逼供、親人說服、誘供騙供等。早在18世紀(jì)，貝卡利亞就指出了刑訊的巨大威力，“痛苦將提示強(qiáng)壯者堅(jiān)持沉默，以便使較重的刑罰換為較輕的刑罰；并提示軟弱者做出交代，以便從比未來痛苦更具有效力的現(xiàn)時(shí)折磨中解脫出來。”*貝卡利亞：《論犯罪獄刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社，2005年，第33頁。云南錢仁鳳投放危險(xiǎn)物質(zhì)案平反后，坐冤獄13年的錢仁鳳稱其在案發(fā)17歲時(shí)受到刑訊逼供而認(rèn)罪，“當(dāng)時(shí)的心情就是感覺很黑暗很絕望，沒希望”*上游新聞：《17歲女孩坐冤獄13年，曾經(jīng)被逼認(rèn)罪》，http://d.youth.cn/shrgch/201512/t20151222_7447900_1.htm，訪問時(shí)間：2016年11月28日。；內(nèi)蒙古王本余強(qiáng)奸殺人案平反后，坐冤獄18年的王本余稱其在偵查階段認(rèn)罪原因在于“我一看女兒都說是我了，肯定活不了了，于是我就說是我是我”*茍明：《王本余親述被逼認(rèn)罪：“女兒指認(rèn)我是兇手，我只有認(rèn)了”》，《華西都市報(bào)》2016年4月22日。；安徽劉明河故意殺人案平反后曝光，當(dāng)年預(yù)審人員不僅欺騙劉明河認(rèn)罪后可以定性過失致人死亡，而且編造“測(cè)謊儀就是科學(xué)結(jié)論、可以直接作為殺人證據(jù)”的謊言，使得大學(xué)文化、身為副教授的劉明河相信“違心認(rèn)罪能夠活命，拒不承認(rèn)必死無疑”*王亞林：《五年六審，死囚辯無罪——?jiǎng)⒚骱庸室鈿⑷税浮罚琱ttp://blog.sina.com.cn/s/blog_802253480100rb7q.html，訪問時(shí)間：2016年12月2日。，坐冤獄長(zhǎng)達(dá)5年。在被逼認(rèn)罪的案件中，由于可能面臨肉刑、變相肉刑、精神折磨等非人道處遇，行為人對(duì)冤獄的害怕程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對(duì)身體、精神傷害的害怕程度，在利益平衡之下，寧愿選擇在監(jiān)獄完好無損，也不愿意在外面體無完膚。何況，在舉證責(zé)任錯(cuò)位的情況下，“如果犯罪嫌疑人辯解自己沒有實(shí)施任何犯罪行為，那么他必須要證明自己無罪，并且要證明到令偵查人員滿意的程度，否則就會(huì)因抗拒而視為認(rèn)罪態(tài)度不老實(shí)、頑固不化、有意狡辯、抗拒偵查，甚至?xí)衼碇苯拥幕蜃兿嗟男逃?。?孫長(zhǎng)永等：《犯罪嫌疑人的權(quán)利保障研究》，法律出版社，2011年，第187頁。

二是假自首，以規(guī)避強(qiáng)制隔離戒毒、收容教育等處罰。有利益就有市場(chǎng)，“強(qiáng)制隔離戒毒人員主動(dòng)供述未被掌握的罪行，被判處輕刑后不再執(zhí)行強(qiáng)制隔離戒毒的現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中較為常見?！?閔豐錦：《強(qiáng)制隔離戒毒人員自首現(xiàn)象研究》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。強(qiáng)制隔離戒毒系行政處罰、期限為二年，由于刑事處罰優(yōu)先行政處罰執(zhí)行的緣故，只要被強(qiáng)制隔離戒毒的吸毒人員因?yàn)榉缸锉慌刑幮∮诙甑男塘P，由于刑滿釋放后刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)之間尚未建立有效的銜接機(jī)制，導(dǎo)致吸毒人員刑罰執(zhí)行完畢后、原強(qiáng)制戒毒決定的執(zhí)行無人監(jiān)督落實(shí)的現(xiàn)象，或吸毒人員已經(jīng)脫毒、不符合戒毒所的收治條件，極可能成功避開剩余戒毒期限。在以勞教戒毒為主的2008年以前，就已經(jīng)出現(xiàn)了有吸毒人員為了逃避勞教編造販毒假案、企圖通過短期徒刑“以小換大”的惡性案例。例如，C市B區(qū)檢察院在辦理葉某販賣毒品案、陳某販賣毒品案時(shí)，發(fā)現(xiàn)二人主動(dòng)交代的購毒人員都是陳某，三人曾在戒毒所被關(guān)在一個(gè)舍房，經(jīng)查詢關(guān)押記錄、詢問證人，證實(shí)了彭某、葉某為逃避勞教編造假案的事實(shí)。*秦力文：《檢察官剖析假自首背后法律漏洞》，《法制日?qǐng)?bào)》2006年10月24日。

三是考慮被害人因素，如躲避被害人打擊、與被害人慪氣等。在涉眾類經(jīng)濟(jì)犯罪中，由于被害人眾多、涉案金額巨大，犯罪嫌疑人在無法還款的情況下，“關(guān)進(jìn)去”面臨的各種壓力、滋擾甚至人身危險(xiǎn)明顯小于在外，典型如非法吸收公眾存款案，筆者曾在訊問時(shí)得到“錢又還不完，出去要挨打”的嫌疑人答復(fù)。在個(gè)別故意傷害致人輕傷案中，因?yàn)槊懿豢烧{(diào)和，無論賠償與否、被害人都不會(huì)諒解犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人寧愿坐牢也不賠償。筆者也曾在訊問時(shí)得到“犯法坐牢可以，就是不賠錢不輸理”的嫌疑人答復(fù)。可見，在個(gè)別涉及罪與非罪、罪輕罪重的案件中，嫌疑人基于被害人因素，主動(dòng)認(rèn)罪、寧重不輕、愿意坐牢。

四是基于個(gè)人原因，如衣食無著、心理偏激、悲觀厭世等。有的老年人因?yàn)闊o人照料主動(dòng)犯案要求在監(jiān)獄內(nèi)“養(yǎng)老”，如“日本很多老年人認(rèn)為，監(jiān)獄是個(gè)養(yǎng)老的好地方，于是爭(zhēng)先恐后地犯罪”*袁金會(huì)：《用坐牢換取免費(fèi)食宿，日本監(jiān)獄逐漸變成“養(yǎng)老院”》，《華商報(bào)》2016年3月29日。，以便管吃管住管治??；也有青年人因?yàn)椤暗貌坏礁改戈P(guān)心他想坐牢”，*王梓涵：《這個(gè)18歲的小伙子為什么想“主動(dòng)”坐牢啊……》，《重慶晨報(bào)》2016年10月11日。最終被檢察院不起訴；還有無證醉酒駕駛員連續(xù)報(bào)警五六次，“說家里煩，只想找個(gè)安靜的地方關(guān)個(gè)兩三年”，*鄭振國(guó)：《無證醉駕男開車至交警隊(duì)，強(qiáng)烈要求把自己抓起來》，《現(xiàn)代金報(bào)》2013年5月31日。甚至對(duì)可能判處的拘役刑罰不認(rèn)可；至于未成年人因心智發(fā)育不全，一氣之下要求坐牢等事件更是時(shí)有發(fā)生。寧愿被貼上犯罪的污名化標(biāo)簽，也要基于自認(rèn)為更高利益的生活所迫，實(shí)施社會(huì)危害性不大的犯罪，這種社會(huì)保障體系不健全帶來的犯罪選擇引人深思。

五是不符合邏輯、前后矛盾的形式化認(rèn)罪。接受訊問時(shí)表態(tài)認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度較好，但面對(duì)訊問時(shí)與認(rèn)罪應(yīng)當(dāng)?shù)墓┦鰞?nèi)容不一致、對(duì)所涉罪名的內(nèi)容完全予以否認(rèn)，并且在之后的檢察訊問環(huán)節(jié)、拒絕回答或者回答不出為何與之前供述不一致，甚至在被問到是否有刑訊逼供等被迫行為時(shí)表態(tài)“沒有”。理論上表態(tài)認(rèn)罪就應(yīng)當(dāng)如實(shí)供述犯罪經(jīng)過，但這種有些不符合邏輯甚至胡攪蠻纏的“形式上認(rèn)罪、實(shí)質(zhì)上不認(rèn)罪”現(xiàn)象在司法實(shí)踐中卻有發(fā)生，充分體現(xiàn)了行為人避重就輕、試探逃避、見風(fēng)使舵、心口不一的思想態(tài)度。

四、變異邏輯：認(rèn)罪不等于有罪

(一)邏輯之一：表面認(rèn)罪，實(shí)則認(rèn)錯(cuò)

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)中，何為認(rèn)罪引起了一定爭(zhēng)議。張建偉教授認(rèn)為，“認(rèn)罪就是承認(rèn)指控犯罪事實(shí)確實(shí)存在且系其所為，相當(dāng)于英文admission 包含的內(nèi)容。”*張建偉：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理：內(nèi)涵解讀與技術(shù)分析》，《法律適用》2016年第11期。有法院則認(rèn)為，“被告人認(rèn)罪應(yīng)當(dāng)是對(duì)主要犯罪事實(shí)和罪名的承認(rèn)，如果只承認(rèn)其具有犯罪事實(shí)(進(jìn)行了公訴機(jī)關(guān)指控的行為)，但是并不承認(rèn)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名(不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪)，被告人不能構(gòu)成認(rèn)罪?！?山東省高級(jí)人民法院刑三庭課題組：《關(guān)于完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的調(diào)研報(bào)告》，《山東審判》2016年第3期。實(shí)踐中，不少被追訴人的認(rèn)罪，實(shí)質(zhì)是一種認(rèn)錯(cuò)——“自己做了這件事情”即認(rèn)可事實(shí)本身，而非“自己懂得這項(xiàng)罪名”即認(rèn)可指控罪名。這是由被追訴人對(duì)具體罪名的犯罪構(gòu)成不了解所致，是正常的、可以理解的。

“被追訴人大多是社會(huì)底層人士，文化程度并不高，法律知識(shí)欠缺，可能對(duì)事實(shí)和法律規(guī)定存在認(rèn)知上的錯(cuò)誤?！?韓旭：《辯護(hù)律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的有效參與》，《南都學(xué)壇(人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第6期。從犯罪構(gòu)成的四要件出發(fā)，出于個(gè)體認(rèn)知的局限性，只會(huì)對(duì)犯罪構(gòu)成的主觀要件及客觀要件中自己行為的一部分予以承認(rèn)即“認(rèn)錯(cuò)”，而對(duì)于主客觀要件在某一部分的專業(yè)化認(rèn)識(shí)則無法達(dá)到。一是主觀條件上，對(duì)自己患有的精神病是否影響刑事責(zé)任能力，對(duì)自己的真實(shí)年齡是否達(dá)到14歲、16歲、18歲等關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，往往需要多方證據(jù)證實(shí)、專業(yè)醫(yī)學(xué)鑒定，不少犯罪嫌疑人無法認(rèn)知應(yīng)屬正常。二是客觀要件上，對(duì)于盜竊、搶奪、搶劫、詐騙等侵財(cái)犯罪所非法占有財(cái)物的價(jià)值鑒定，對(duì)故意傷害、過失致人重傷等侵權(quán)犯罪所致被害人身體損傷程度，對(duì)非法集資、職務(wù)侵占等擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪所涉賬目、財(cái)物等，對(duì)交通肇事、危險(xiǎn)駕駛等危害公共安全犯罪所承擔(dān)責(zé)任、血檢等，往往需要價(jià)格認(rèn)證中心、物證鑒定中心、審計(jì)事務(wù)所、交警部門、醫(yī)院等專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，犯罪嫌疑人缺乏相應(yīng)專業(yè)知識(shí)，在重新申請(qǐng)鑒定需要自己選擇鑒定機(jī)構(gòu)、承擔(dān)鑒定費(fèi)用的條件下，對(duì)鑒定意見往往只有服從、認(rèn)可。三是案件定性上，犯罪嫌疑人往往沒有主導(dǎo)性的發(fā)言權(quán)。如行為人實(shí)施了盜竊但實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了“轉(zhuǎn)化型搶劫”，又如行為人實(shí)施了拘禁他人索要合法債務(wù)但自認(rèn)為是合法追債不是非法拘禁，再如對(duì)假裝做法事趁機(jī)調(diào)包財(cái)物的行為長(zhǎng)期有盜竊與詐騙的認(rèn)識(shí)分歧——“事情是你做的，但事情的性質(zhì)由我們來定”是公安司法機(jī)關(guān)面對(duì)犯罪嫌疑人不認(rèn)可被指控罪名時(shí)的常用回答，以至于出現(xiàn)了同一行為人在不同地區(qū)實(shí)施“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為、被分別判處盜竊罪和詐騙罪的“同案不同判”*閔豐錦：《同案不同判的理性思考》，《中國(guó)檢察官》2016年第10期(下)?，F(xiàn)象。筆者曾訊問長(zhǎng)期以“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”非法占有他人財(cái)物的秦某，其認(rèn)為自己就是詐騙，但對(duì)部分地區(qū)定性“盜竊”也表示認(rèn)可，用其原話就是“反正事情是我做的，認(rèn)就認(rèn)了吧”，全然不知盜竊與詐騙在“數(shù)額較大”客觀方面的不同標(biāo)準(zhǔn)。雖然不懂法律并非排除犯罪理由，現(xiàn)行法律體系更不要求行為人對(duì)其行為是否涉嫌具體犯罪有明確認(rèn)識(shí)，但總而言之，無論采納四要件說還是三階層說，行為人對(duì)涉嫌罪名的犯罪構(gòu)成各方面的認(rèn)識(shí)程度確實(shí)存在局限。在這種認(rèn)識(shí)下，行為人所言的“認(rèn)罪”就是認(rèn)錯(cuò)，自己做了錯(cuò)事就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。

(二)邏輯之二：表面認(rèn)罪，實(shí)則認(rèn)命

筆者自2012年8月從事檢察工作至今，共訊問各類案件犯罪嫌疑人近600人，從在看守所、訊問室與犯罪嫌疑人的親歷性接觸，筆者深刻體會(huì)到不同犯罪嫌疑人所持的不同心態(tài)。其中有一種貌似矛盾的說辭并不罕見：“進(jìn)都進(jìn)來了，我認(rèn)，但你要說我真的做了嗎？我確實(shí)沒做……”。如果再次追問，往往都會(huì)馬上端正態(tài)度：“我認(rèn)我認(rèn)，就當(dāng)我沒說過”——吊詭的是，此類案件往往適用簡(jiǎn)易程序、速裁程序，有罪判決并無障礙，畢竟從卷宗來看，都是板上釘釘?shù)恼J(rèn)罪鐵案。每當(dāng)想到此，筆者總會(huì)感嘆：有的真相也許就是假象，有的假象也許就是真相；也許假象才會(huì)浮出水面，也許真相永遠(yuǎn)沉沒水底……*實(shí)際上，這就是“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”的區(qū)別。經(jīng)筆者觀察，多數(shù)證據(jù)不足、處理不下去的案件，往往形成這樣的“邏輯悖論”：在案發(fā)一段時(shí)間后，面對(duì)靜態(tài)、冷冰冰的卷宗、材料時(shí)，以證據(jù)裁判規(guī)則為依據(jù)，綜合分析后確實(shí)是證據(jù)不足，多數(shù)公訴檢察官、法官持這種觀點(diǎn)；但如果在案發(fā)后第一時(shí)間就對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行接觸，在動(dòng)態(tài)、活生生的人證之前，以內(nèi)心自由判斷為依據(jù)，憑直覺就是這人干的，不少偵查人員、批捕檢察官持這種觀點(diǎn)。這絕不是簡(jiǎn)單的有罪推定思維作祟，而是各方面因素所致，如證據(jù)制度等。筆者就多次遇到“盜竊人贓俱獲只是找不到被害人，認(rèn)罪言之鑿鑿、就是無法處理”的情況，哪怕憑借自由心證“就是他干的”，也不得不“到點(diǎn)放人”。

一般而言，面對(duì)“認(rèn)罪與否”的問題，會(huì)有三種回答：認(rèn)罪、不認(rèn)罪、不置可否(不予回答)。既然回答認(rèn)罪，為何出現(xiàn)這種不干脆、很猶豫甚至有些模棱兩可的答復(fù)？常理上，做了就做了、沒做就沒做，要認(rèn)就認(rèn)、不認(rèn)就不認(rèn)，為何面對(duì)批捕檢察官會(huì)有所反復(fù)？要知道，檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕階段沒有獨(dú)立的偵查權(quán)，只有通過訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人和證人、聽取辯護(hù)人意見等方式對(duì)提捕案件進(jìn)行核實(shí)，審查逮捕階段的檢察訊問功能是核實(shí)偵查機(jī)關(guān)提捕的證據(jù)而非另行偵查。通常情況下，在審查逮捕檢察訊問時(shí)，若犯罪嫌疑人欲言又止，批捕檢察官往往會(huì)向其說明檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)、闡明對(duì)公安機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)。以筆者為例，此種情況往往告知“沒事，你有什么說什么，我們是檢察院的、是監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的”，試圖以此打消對(duì)方顧慮。當(dāng)然，也有少部分犯罪嫌疑人在筆者解釋后表態(tài)“不認(rèn)罪”，更多的認(rèn)罪了事——這種認(rèn)罪，實(shí)則認(rèn)命。

犯罪嫌疑人的認(rèn)命心態(tài)，在批捕階段中較為多發(fā)的“試探性翻供”也可窺見：先對(duì)偵查人員認(rèn)罪，再對(duì)批捕檢察官翻供，又對(duì)偵查人員認(rèn)罪。具體而言，在公安機(jī)關(guān)的提捕卷宗中，犯罪嫌疑人有二次以上的供述全部認(rèn)罪，筆者去提訊時(shí)犯罪嫌疑人翻供，翻供理由往往既不是刑訊逼供也不是誘供騙供，而是當(dāng)時(shí)亂說。在將疑問反饋給公安機(jī)關(guān)后，承辦民警再次前往看守所訊問并進(jìn)行全程同步錄音錄像，不少犯罪嫌疑人再次認(rèn)罪并說自己對(duì)檢察官才是亂說或者狡辯。筆者一方面對(duì)承辦民警的訊問功力十分佩服，另一方面也對(duì)犯罪嫌疑人是否真的信口開河產(chǎn)生疑問。在詳細(xì)查閱同步錄音錄像的基礎(chǔ)上，若仍有懷疑就會(huì)再次前往看守所親自訊問——吊詭的是，再次檢察訊問的結(jié)果，就變成了認(rèn)罪。筆者曾經(jīng)懷疑，由于在看守所訊問室無法刑訊逼供，民警是否有過不當(dāng)言論使得犯罪嫌疑人違心認(rèn)罪？但再次訊問犯罪嫌疑人的過程表明，不少犯罪嫌疑人都是在審查逮捕的檢察訊問環(huán)節(jié)抱著“試探性翻供”的僥幸心理，即突然翻供可能不會(huì)逮捕，繼續(xù)認(rèn)罪肯定就會(huì)逮捕，反正對(duì)批捕檢察官翻供不會(huì)產(chǎn)生任何不良后果，不如翻供試一試、搏一下；如果批捕，就在民警的逮捕訊問中繼續(xù)認(rèn)罪，反正到了起訴、審判等后續(xù)階段認(rèn)罪就是態(tài)度良好?？梢姡缸锵右扇嗽趯彶榇稒z察訊問階段的“試探性翻供”心態(tài)，說到底就是兩個(gè)字：搏命。

一言以蔽之：于人于己，認(rèn)罪的“好處”太多了。如果說到案是偵查階段的開始標(biāo)志，那么就絕大多數(shù)刑事案件而言，逮捕就是偵查階段的中心任務(wù)。很多情況下，“偵查人員甚至不需要采用刑訊逼供這樣極端的方法，就能做到迫使其作出虛假供述”*王敏遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度疑難問題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。。即使個(gè)別在公安機(jī)關(guān)提捕之前辯解無罪、在審查逮捕檢察訊問時(shí)依舊不認(rèn)罪的犯罪嫌疑人，在被批準(zhǔn)逮捕后的24小時(shí)訊問筆錄中，多數(shù)也轉(zhuǎn)為認(rèn)罪。這既是逮捕制度異化出的定罪色彩所為，更是犯罪嫌疑人在被逮捕之后的認(rèn)命思維所致：“連檢察院都逮捕我了，我能是無罪的嗎？我之前還能以一己之力對(duì)抗公安機(jī)關(guān)，現(xiàn)在還要再對(duì)抗檢察院，不是雞蛋碰石頭嗎？早知如此，不如認(rèn)命，認(rèn)罪態(tài)度好、還會(huì)少判?！碑吘梗谖覈?guó)不起訴率、無罪判決率極低的精密性刑事司法中，犯罪嫌疑人試圖以不認(rèn)罪的答辯換來無罪處理的可能性極低，還會(huì)因?yàn)榭咕芏粡膰?yán)處理，此謂“抓都抓了，怎能不認(rèn)”的認(rèn)命邏輯。

五、警惕假認(rèn)罪：確保認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性

隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的推進(jìn)，辯訴交易制度正式進(jìn)入了中國(guó)視野。正如孫長(zhǎng)永教授提出“從實(shí)現(xiàn)刑事程序的法治化、民主化和科學(xué)化著眼，我們應(yīng)當(dāng)珍視正當(dāng)程序、拒絕答辯交易”*孫長(zhǎng)永：《探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論》，中國(guó)法制出版社，2005年，第545頁。，辯訴交易制度自誕生之日起就充滿了爭(zhēng)議。在認(rèn)罪自愿性上，辯訴交易制度客觀上的威脅甚至逼供效應(yīng)確實(shí)存在，某種程度上與“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的潛在威脅成分有著異曲同工之妙。如果以不認(rèn)罪的態(tài)度不接受辯訴交易，雖然有可能審判后被判無罪，達(dá)到“坦白從寬、牢底坐穿，抗拒從嚴(yán)、回家過年”的效果，但這種可能性極小，更大可能性是有罪判決且量刑遠(yuǎn)大于認(rèn)罪后答辯交易的量刑幅度。從這個(gè)層面來說，辯訴交易制度的不合理元素——對(duì)認(rèn)罪自愿性的潛在逼供，是我國(guó)完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時(shí)需要極其警惕的。“為防止被告人在被脅迫或受利誘的情況下做出錯(cuò)誤的認(rèn)罪認(rèn)罰，也為了避免可能發(fā)生的冤假錯(cuò)案，有必要建立一種保障被告人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的制度機(jī)制?！?陳瑞華：《“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)的考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期。

一是筑牢防線。在學(xué)界多年呼吁的法院直接制約偵查的司法審查機(jī)制尚未建立之際，為了防止認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在偵查階段變異，有必要進(jìn)一步強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，大到命案要案、小到輕微案件，以偵查監(jiān)督為抓手，以審查逮捕為重點(diǎn)，筑牢嚴(yán)防假認(rèn)罪的第一道防線，將訴訟效率僭越公平正義的潛在風(fēng)險(xiǎn)降到最低。面對(duì)提捕案件，既要運(yùn)用口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，禁止以口供作為有罪與否的唯一判斷依據(jù)，綜合其他證據(jù)尤其是客觀性證據(jù)予以統(tǒng)籌判斷，更不可輕信偵查卷宗里白紙黑字的認(rèn)罪筆錄，而要發(fā)揮司法的親歷性，堅(jiān)持審查逮捕“每人必訊”，面對(duì)面核實(shí)犯罪嫌疑人認(rèn)罪的自愿性、真實(shí)性，防止犯罪嫌疑人假認(rèn)罪。正如“在王玉雷案中，正是檢察人員提審中的一句‘是你殺的也跑不了你，不是你殺的也冤枉不了你’，讓王玉雷徹底打消顧慮，推翻了在偵查階段被逼迫作出的供述”*卞建林：《發(fā)揮偵查監(jiān)督職能，把好防范錯(cuò)案關(guān)口》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年6月17日。，一起可能冤錯(cuò)的命案成功避免。

二是守住底線。嚴(yán)守司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線，以審判為中心、貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，夯實(shí)法院的居中裁判職能，既要堅(jiān)持、完善當(dāng)庭訊問被告人、被告人最后陳述等相關(guān)不可簡(jiǎn)化的法定程序，也要?jiǎng)?chuàng)新性提出一些打消被告人顧慮的舉措。如開庭前，被告人被提押到法院后，在休息室內(nèi)，由合議庭成員、法警與身著便服、去除戒具的被告人單獨(dú)見面，對(duì)其申明法院居中裁判的職能、公正司法的立場(chǎng)、“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的理念，告知其在即將開始的庭審中認(rèn)罪的后果、享有不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利(出于誤解為威脅的考慮、不告知不認(rèn)罪后果)，以杜絕控方在場(chǎng)時(shí)可能發(fā)生的“之前對(duì)我們認(rèn)罪、現(xiàn)在怎敢翻供”“以眼神相暗示、威脅”等認(rèn)罪要求。

三是強(qiáng)化監(jiān)督?！靶淌掳讣俨贸绦虻脑圏c(diǎn)經(jīng)驗(yàn)顯示，在看守所和法院分別設(shè)置法律援助律師值班室，使接受刑事案件速裁程序的犯罪嫌疑人、被告人都能獲得法律援助律師的法律咨詢和其他法律幫助，這是保證犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的關(guān)鍵制度安排?！?莊永廉：《檢察環(huán)節(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用與程序完善》，《人民檢察》2016年第9期。借鑒美國(guó)辯訴交易制度中律師參與的做法，在我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的設(shè)計(jì)中，加大律師在偵查階段、審查起訴階段的參與率，進(jìn)一步完善法律援助制度、公職律師、值班律師制度，做到律師與犯罪嫌疑人在法律框架內(nèi)一起商議、為其出謀劃策?！奥蓭煹慕嵌群头ü?、公訴人是不一樣的，從被告人的角度，他可能更相信律師，相信律師是為他說話的，他更容易和律師講真話”*張軍，姜偉，田文昌：《新控辯審三人談》，北京大學(xué)出版社，2014年，第289頁。。正如王敏遠(yuǎn)研究員指出“認(rèn)罪認(rèn)罰的前提是自愿真實(shí)的，為了保障自愿和真實(shí)，就需要辯護(hù)律師的參與，在我看來，這是必不可少的底線”*王敏遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬改革不僅要“謀其利”還要“慮其害”》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4979，訪問時(shí)間：2016年12月5日。。