孫興華

【基本情況】

黃某，男，1998年12月19日出生，漢族，初中文化程度，務(wù)工。2016年10月12日因盜竊被某縣公安機(jī)關(guān)行政拘留十日，2017年1月19日因盜竊罪被某縣公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彙?/p>

【案 情】

（一）2016年10月1日下午3時(shí)許，黃某在一影樓樓下盜走被害人林某某佳駒牌電動(dòng)車(chē)一部。經(jīng)鑒定該電動(dòng)車(chē)價(jià)值為2139元。同月12日被公安機(jī)關(guān)處以行政拘留十日。

（二）2016年12月15日晚上7時(shí)許，黃某在某縣萬(wàn)家城市廣場(chǎng)地下車(chē)庫(kù)內(nèi)盜走被害人陳某電動(dòng)車(chē)上擋風(fēng)布一塊。經(jīng)鑒定擋風(fēng)布價(jià)值為38元。

（三）2016年12月28日晚上7時(shí)許，黃某又在某縣萬(wàn)家城市廣場(chǎng)地下車(chē)庫(kù)內(nèi)盜走被害人林某一部愛(ài)瑪牌電動(dòng)車(chē)。經(jīng)鑒定該電動(dòng)車(chē)價(jià)值為2550元。

【分歧意見(jiàn)】實(shí)踐中，對(duì)本案如何處理存在不同意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：黃某實(shí)施的第一次盜竊已被公安機(jī)關(guān)處罰過(guò)了，不能計(jì)入盜竊的次數(shù)中，否則違反了“一事不二罰”的原則。黃某一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰，在之后實(shí)施的兩次盜竊數(shù)額計(jì)2588元，已超過(guò)福建省規(guī)定的盜竊數(shù)額較大起點(diǎn)的一半，根據(jù)兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱(chēng)盜竊案件司法解釋?zhuān)┑诙l的規(guī)定，其行為已構(gòu)成盜竊罪。黃某實(shí)施第二次盜竊時(shí)未成年，實(shí)施第三次盜竊時(shí)已成年，涉案財(cái)物均已返還被害人，根據(jù)最高法2017年4月1日實(shí)施的《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，對(duì)其量刑可能在有期徒刑一年以下。出于保護(hù)、挽救未成年人考慮，可以對(duì)黃某作附條件不起訴處理。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：《刑法》第264條規(guī)定的多次盜竊，并無(wú)明文規(guī)定其中的盜竊是否包含已被處罰的次數(shù)，雖然黃某實(shí)施的第一次盜竊行為已被公安機(jī)關(guān)行政處罰過(guò)了，但可以以其在2年內(nèi)盜竊3次以上，認(rèn)定多次盜竊進(jìn)行定罪處罰。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：黃某曾因盜竊被行政處罰過(guò)，參照未成年刑事犯罪記錄封存制度，不能作為之后刑事處罰的依據(jù)，即不能以曾因盜竊受過(guò)行政處罰，而將數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)以50%進(jìn)行確定。黃某曾因盜竊受過(guò)行政處罰后，又實(shí)施2次盜竊總額未達(dá)到福建省規(guī)定的盜竊罪數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成盜竊罪。

筆者同意第三種意見(jiàn)，黃某未成年時(shí)曾因盜竊受過(guò)行政處罰，不能作為評(píng)價(jià)之后盜竊行為入罪的條件。黃某行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)作絕對(duì)不起訴處理。

【分析意見(jiàn)】

（一）符合刑法舉重以明輕原則。我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經(jīng)相當(dāng)于前科消滅制度。未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存后處于一種保密狀態(tài)，即便司法機(jī)關(guān)因辦案需要或有關(guān)單位依據(jù)國(guó)家規(guī)定可以進(jìn)行查詢(xún)，查詢(xún)單位也應(yīng)將查詢(xún)獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對(duì)此加以利用。對(duì)此，在最高人民法院編寫(xiě)《刑事審判參考》第100集第1034號(hào)案例姚某販賣(mài)毒品案中，觀點(diǎn)明確指出未成年人犯罪記錄被封存后不能加以利用。即未成年犯罪前科被封存后，犯罪前科不能作為后行為的入罪或加重處罰條件，對(duì)于本案黃某曾因盜竊被行政處罰，行政處罰應(yīng)該比刑事處罰輕，既然刑事處罰不能作為后行為入罪的條件，行政處罰更不能作為后行為的入罪條件。另外，我國(guó)刑法規(guī)定未成年人不構(gòu)成累犯，對(duì)于較輕的行政處罰，更不能作為后行為的入罪條件，這才符合刑法的舉重以明輕的原則。

（二）符合我國(guó)保護(hù)未成年人刑事司法政策要求

我國(guó)對(duì)未成年人保護(hù)一貫堅(jiān)持“教育、感化、挽救”的方針，以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，建立了未成年人犯罪記錄封存制度和未成年人不構(gòu)成累犯刑法規(guī)定，皆在避免前科給未成年人帶來(lái)的負(fù)面影響，使未成年人能夠平等地享有與其他正常人一樣的權(quán)利，為其真正改過(guò)自新，回歸社會(huì)提供了機(jī)會(huì)，體現(xiàn)了我國(guó)刑事司法制度對(duì)未成年人的人文關(guān)懷。既然未成年時(shí)犯罪都不能作為后行為入罪的條件，那么未成年時(shí)行政處罰更不能作為后行為入罪的條件，才更符合我國(guó)保護(hù)未成年人一貫的司法刑事政策。

（三）符合一事不再罰原則。一事不再罰原則，指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的處罰。刑法第264條規(guī)定的“多次盜竊”不僅要求多次盜竊發(fā)生在二年內(nèi)，而且要求每次盜竊應(yīng)該是未受過(guò)處罰的，不管是行政處罰還是刑事處罰。最高人民法院研究室所撰寫(xiě)的《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解和適用一文中也明確指出“多次敲詐勒索”和“多次盜竊”中的每次盜竊或敲詐勒索行為都應(yīng)當(dāng)是未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰的。

（四）本案不能適用未成年人刑事案件訴訟程序。未成年人刑事案件，指的是實(shí)施犯罪行為時(shí)行為人年齡不滿(mǎn)十八周歲的刑事案件，如果實(shí)施犯罪行為時(shí)年齡已滿(mǎn)十八周歲，則不屬于未成年人刑事案件。本案中黃某實(shí)施第三次盜竊時(shí)年齡已滿(mǎn)十八周歲，因此本案不能適用未成年人刑事案件訴訟程序，當(dāng)然的不能作附條件不起訴處理。

綜上，筆者認(rèn)為黃某未成年時(shí)因盜竊被行政處罰過(guò)，不能作為之后盜竊行為入罪的條件，其行為不構(gòu)成盜竊罪，宜作絕對(duì)不起訴處理。

（作者單位： 連江縣人民檢察院，福建 連江 350500）endprint