季潔莉

（沂沭河水利管理局郯城河道管理局 臨沂 276100）

水行政執(zhí)法是指各級(jí)水行政主管部門依照水法律法規(guī)的規(guī)定，在社會(huì)水事管理活動(dòng)中對(duì)水行政管理相對(duì)人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)，或者對(duì)其權(quán)利的行使或義務(wù)履行情況進(jìn)行直接監(jiān)督檢查的具體行政行為。水行政執(zhí)法是圍繞調(diào)整社會(huì)水法律關(guān)系而實(shí)施的行政執(zhí)法，是行政執(zhí)法的有效組成部分。作為行政執(zhí)法中行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家公共事務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政目的的重要手段——責(zé)令改正，自然也是水行政執(zhí)法中一種常見(jiàn)的具體行政行為，在水行政執(zhí)法中有著廣泛的適用。

1 責(zé)令改正在水行政法律法規(guī)中的依據(jù)和內(nèi)容

1.1 責(zé)令改正在水行政法律法規(guī)中的依據(jù)

在目前的水行政執(zhí)法實(shí)務(wù)中，水行政主管機(jī)關(guān)作出責(zé)令改正類行為的常用主要法律依據(jù)包括：《中華人民共和國(guó)水法》（以下簡(jiǎn)稱《水法》）、《中華人民共和國(guó)防洪法》（以下簡(jiǎn)稱《防洪法》）、《中華人民共和國(guó)水土保持法》（以下簡(jiǎn)稱《水土保持法》）、《中華人民共和國(guó)水污染防治法》（以下簡(jiǎn)稱《水污染防治法》）、《中華人民共和國(guó)河道管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《河道管理?xiàng)l例》），以及《中華人民共和國(guó)取水許可和水資源征收管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《取水許可條例》）等法律法規(guī)。

1.2 水行政法律法規(guī)中責(zé)令改正的具體內(nèi)容

開(kāi)展水行政事務(wù)處理工作的過(guò)程當(dāng)中，相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)于責(zé)令改正的基本情況進(jìn)行了明確具體的界定，從其具體表現(xiàn)形式上來(lái)講，責(zé)令改正的內(nèi)容主要有：責(zé)令停止、責(zé)令糾正、責(zé)令改正違法行為，責(zé)令限期拆除，責(zé)令限期更換，責(zé)令限期改建或拆除，責(zé)令限期清除，責(zé)令消除危險(xiǎn)或重建，責(zé)令限期補(bǔ)繳，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售或使用等。

從適用方式的角度來(lái)講，水法律法規(guī)中的責(zé)令改正可分為四種具體適用形態(tài)：一是責(zé)令改正單獨(dú)適用，不伴隨行政處罰。經(jīng)水行政主管機(jī)關(guān)責(zé)令改正后，行政相對(duì)人如不改正違法行為或履行相應(yīng)義務(wù)，也沒(méi)有相應(yīng)的行政處罰，如《防洪法》第26條；二是責(zé)令改正作為行政處罰的構(gòu)成要件之一，是行政處罰實(shí)施的必要環(huán)節(jié)，同時(shí)適用。行政相對(duì)人拒不履行責(zé)令改正義務(wù)的，是水行政主管機(jī)關(guān)給予其行政處罰的構(gòu)成要件之一，如《水法》第65條第三款規(guī)定；三是水行政主管機(jī)關(guān)可根據(jù)自由裁量權(quán)決定是否在責(zé)令改正時(shí)進(jìn)行行政處罰，即與行政處罰選擇適用，如《河道管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定；四是責(zé)令改正后才能適用行政處罰，亦即責(zé)令改正前置，對(duì)逾期不改正的違法行為進(jìn)行行政處罰，如《水污染防治法》第72條規(guī)定。

2 責(zé)令改正在執(zhí)法實(shí)踐中的應(yīng)用

責(zé)令改正是水行政主管機(jī)關(guān)日常管理事務(wù)中的一種常用的具體行政行為，但是由于理論上未就其法律屬性有明確的定論，加之其在水行政執(zhí)法中的適用散見(jiàn)于各種水法律法規(guī)中，且適用情形分類多，因此在水行政執(zhí)法實(shí)踐中也出現(xiàn)了諸多的問(wèn)題，擇其要者：

2.1 法律屬性不明確

目前行政法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)責(zé)令改正的法律屬性觀點(diǎn)各異，大相徑庭。而之所以觀點(diǎn)之間會(huì)有如此大的差異，缺乏法律的明確規(guī)定是一個(gè)很重要的原因。缺乏法律的明確規(guī)定所帶來(lái)的直接后果是不同的執(zhí)法人員對(duì)于責(zé)令改正的理解也不同，導(dǎo)致案情相同或相近的案子法律文書(shū)下達(dá)程序和內(nèi)容卻大不相同。有的甚至是同一案件兩個(gè)承辦人員間對(duì)于責(zé)令改正的理解都不一致，給案件的處理帶來(lái)不利影響。

2.2 缺乏統(tǒng)一的適用規(guī)則與程序規(guī)定

水行政執(zhí)法實(shí)踐中責(zé)令改正行為大量存在，責(zé)令改正所要求的內(nèi)容又隨著違法行為的不同而不同，這些責(zé)令改正的規(guī)定散見(jiàn)于各個(gè)法律、法規(guī)甚至規(guī)范性法律文件之中。每個(gè)法律（法規(guī)、規(guī)范性文件）對(duì)于責(zé)令改正所適用的情形又作了不同的規(guī)定。如在《水法》中除第六十五條外，其余責(zé)令改正類行為與行政處罰之間基本是同時(shí)適用的；《防洪法》《河道管理?xiàng)l例》中責(zé)令改正的同時(shí)是否進(jìn)行行政處罰由行政機(jī)關(guān)根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)而決定；而《水污染防治法》中既有責(zé)令改正單獨(dú)適用的情形，又有與行政處罰同時(shí)適用的情形，還有責(zé)令改正前置的情形。甚至針對(duì)同一違法行為，不同法律的規(guī)定也不同。如針對(duì)在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物的行為，《水法》第六十五條規(guī)定：“責(zé)令停止違法行為……逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強(qiáng)行拆除……并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款”，即此種責(zé)令改正的適用情形屬于上文所述的“責(zé)令改正后才能適用行政處罰”。而防洪法第五十五條則規(guī)定：“責(zé)令停止違法行為……可以處五萬(wàn)元以下的罰款”，即此種責(zé)令改正的適用情形屬于上文所述的“責(zé)令改正的同時(shí)是否進(jìn)行行政處罰由行政機(jī)關(guān)根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)而決定”。從法的位階角度來(lái)講，《水法》和《防洪法》同屬法律，二者之間亦不存在特別法與一般法的問(wèn)題。因此在實(shí)踐中，對(duì)于同一類型的案件，不同的單位不同的承辦人員會(huì)適用不同的法律來(lái)處理，所作出的案件處理程序與處理結(jié)果也可能大不相同，長(zhǎng)此以往將大大影響行政執(zhí)法的權(quán)威性。因此，無(wú)論是從行政公開(kāi)的角度，還是從保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，都應(yīng)該對(duì)水行政執(zhí)法中的責(zé)令改正行為作出統(tǒng)一的程序性規(guī)范。

2.3 缺乏有效的后續(xù)監(jiān)督措施

在“責(zé)令改正單獨(dú)適用”的情形中，由于法條僅僅規(guī)定了責(zé)令改正，而未對(duì)不履行“責(zé)令改正”要求的行為規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，使得責(zé)令改正形同虛設(shè)。行政相對(duì)人抱著“不改正也不能拿我怎么樣”的心態(tài)，視“責(zé)令改正”文書(shū)如同白紙。而水行政主管機(jī)關(guān)也會(huì)在履行下達(dá)“責(zé)令改正”文書(shū)的職責(zé)后，對(duì)后續(xù)監(jiān)管采取消極的態(tài)度，因?yàn)橄鄬?duì)人是否履行、履行是否到位、不履行會(huì)承擔(dān)哪些不利后果都沒(méi)有法律規(guī)定，執(zhí)法人員無(wú)法對(duì)后續(xù)行為采取有效的、“名正言順”的手段進(jìn)行管理。

在“責(zé)令改正的同時(shí)是否進(jìn)行行政處罰由行政機(jī)關(guān)根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)而決定”的情形中，則存在水行政主管機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。在這種情形下，行政處罰不是必須的，而是可以選擇的，這就給水行政主管機(jī)關(guān)留有了極大的自由裁量權(quán)。目前行政機(jī)關(guān)執(zhí)法受到地方政府及其他行政機(jī)關(guān)干預(yù)的現(xiàn)象依然很嚴(yán)重，水行政主管機(jī)關(guān)在日常執(zhí)法中也面臨這樣的難題。在水行政主管機(jī)關(guān)中，水利部直屬的流域管理機(jī)構(gòu)由于人、財(cái)、物均由中央直接管理，而駐地又在地方，尤其是其基層管理單位，駐地多在偏遠(yuǎn)的縣區(qū)，在行使流域水行政管理職權(quán)的時(shí)候，受地方干擾更多。而一旦某種水事違法行為責(zé)令改正的同時(shí)“可以”進(jìn)行行政處罰，也“可以不”進(jìn)行行政處罰，那么就會(huì)有一小部分相對(duì)人利用這一點(diǎn)找各種各樣的關(guān)系來(lái)阻止水行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行下一步的行政處罰，由此造成執(zhí)法不公。

另外在個(gè)別水事違法案件中，尤其是違法涉河建設(shè)項(xiàng)目案件，建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)方（甲方）往往是地方政府，水行政主管部門作為其下屬的機(jī)關(guān)，無(wú)法對(duì)這種違法行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)有效的查處，大多數(shù)情況只能象征性地進(jìn)行一些程序性的文書(shū)送達(dá)，而文書(shū)的程序也一般只能進(jìn)行到“責(zé)令改正”。如果改正，則皆大歡喜；如果不改正，也不能采取其他制裁措施與政府抗衡。

3 水行政執(zhí)法中責(zé)令改正的完善建議

責(zé)令改正作為水行政執(zhí)法實(shí)踐中經(jīng)常作出的具體行政行為，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)等都將產(chǎn)生直接影響，因此應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的要求。特別是在責(zé)令改正作為行政處罰或者其他行政制裁性行為的前置性程序的時(shí)候，就要遵循相關(guān)的原則。筆者認(rèn)為在水行政執(zhí)法中以下幾方面亟待完善：

3.1 明確責(zé)令改正的啟動(dòng)條件和時(shí)間

在水行政執(zhí)法實(shí)踐中，只有在確定相對(duì)人存在違法行為時(shí)，才能進(jìn)行責(zé)令改正行為。何時(shí)能夠確定相對(duì)人存在違法行為：一是完成整個(gè)案件的調(diào)查程序的時(shí)候；二是根據(jù)現(xiàn)有掌握的證據(jù)能夠明顯證明存在違法行為。如果具備這兩項(xiàng)條件之一，就要下達(dá)責(zé)令改正文書(shū)。另外，一個(gè)水事違法案件的整個(gè)案卷中能否存在兩份以上的責(zé)令改正文書(shū)，相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定，但當(dāng)?shù)谝环葚?zé)令改正文書(shū)送達(dá)以后，此時(shí)如果出現(xiàn)的違法行為又同時(shí)滿足兩個(gè)條件，就可以作出第二份。如在河道內(nèi)建設(shè)房屋，水行政主管機(jī)關(guān)在相對(duì)人打房屋基礎(chǔ)的時(shí)候發(fā)現(xiàn)了該違法行為，即進(jìn)行立案調(diào)查，隨后下達(dá)了責(zé)令停止違法行為通知，相對(duì)人在簽收該文書(shū)后，不僅沒(méi)有停止該違法行為，而且還繼續(xù)建設(shè)房屋主體結(jié)構(gòu)，此時(shí)行政處罰尚未作出，那么水行政主管機(jī)關(guān)就可以針對(duì)相對(duì)人繼續(xù)建設(shè)房屋的行為再下達(dá)新的責(zé)令停止違法行為通知。

3.2 規(guī)范責(zé)令改正作出程序

正常情況下，行政處罰、行政強(qiáng)制措施等行政決定，需要在經(jīng)歷調(diào)查、立案等程序后才能作出，因?yàn)檫@些決定涉及到行政相對(duì)人的實(shí)際權(quán)利義務(wù)。而責(zé)令改正雖然也是在一定程度上對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響，但這種影響僅僅是針對(duì)其違法行為的，是要求其改正錯(cuò)誤或履行法定義務(wù)。因此，在執(zhí)法實(shí)踐中，只要有充分的證據(jù)可以證明相對(duì)人違法行為的存在，就可以對(duì)該行為下達(dá)責(zé)令改正類文書(shū)，而并不必然要求立案；有些違法行為如果是在巡查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的，巡查結(jié)束后或者當(dāng)場(chǎng)下達(dá)責(zé)令改正通知，當(dāng)事人立即履行了通知規(guī)定的改正內(nèi)容的，即違法行為的結(jié)果已經(jīng)不存在的，也就沒(méi)有必要再經(jīng)歷立案、審批等程序。當(dāng)然這種“不以立案為前提”是建立在有充分證據(jù)證明違法行為確實(shí)存在、無(wú)異議的前提條件下的，因此需要格外注意前期違法行為證據(jù)的收集。在水行政執(zhí)法中，一般如違法涉河建設(shè)項(xiàng)目、河道內(nèi)違法建筑、非法設(shè)置排污口、取水口等施工建設(shè)行為比較容易固定證據(jù)，因?yàn)榇朔N類型的行為將產(chǎn)生既定的結(jié)果——建筑物、構(gòu)筑物的存在。而對(duì)于非法采挖河道內(nèi)砂土、盜伐護(hù)堤護(hù)岸林木等可以瞬間結(jié)束的行為，必須在執(zhí)法時(shí)及時(shí)進(jìn)行證據(jù)的固定，否則一旦相對(duì)人逃離現(xiàn)場(chǎng)又沒(méi)有及時(shí)照相攝像，后續(xù)將無(wú)法對(duì)該行為進(jìn)行處理。這也提醒我們應(yīng)當(dāng)注意另一個(gè)角度的問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)將執(zhí)法記錄儀等設(shè)備逐步在水行政主管機(jī)關(guān)中進(jìn)行普及。

3.3 責(zé)令改正決定應(yīng)書(shū)面作出

口頭形式不利用證據(jù)的固定保存，容易引起爭(zhēng)議，采用書(shū)面形式更有助于充分告知當(dāng)事人事實(shí)、理由、依據(jù)，保障當(dāng)事人合法權(quán)益，同時(shí)形成確定的證據(jù)，為事務(wù)的進(jìn)一步處理提供依據(jù)。在責(zé)令改正前置的適用情形中，責(zé)令改正以書(shū)面的形式作出則顯得更為重要，否則就極易出現(xiàn)后續(xù)的行政處罰因?yàn)樽C據(jù)不足而使行政主體陷入被動(dòng)境地。

3.4 責(zé)令改正后續(xù)監(jiān)管應(yīng)及時(shí)

如果采取了責(zé)令改正的措施，水行政執(zhí)法人員就要做好跟蹤以及各種調(diào)查工作，監(jiān)督當(dāng)事人是否按照責(zé)令改正文書(shū)要求的期限落實(shí)了改正的具體要求，如果相對(duì)人不能自覺(jué)按時(shí)按要求履行責(zé)令改正的要求，水行政主管機(jī)關(guān)就不能結(jié)案，對(duì)于沒(méi)有立案而直接下達(dá)責(zé)令改正文書(shū)的，水行政執(zhí)法人員需要將案件轉(zhuǎn)入立案程序，補(bǔ)充調(diào)查、完善筆錄等，以便下一步行政處罰、行政強(qiáng)制或者其他行政制裁性措施的開(kāi)展。如果后續(xù)監(jiān)管措施不及時(shí)、不到位，將影響責(zé)令改正工作的執(zhí)行力度。因此應(yīng)當(dāng)為水行政主管機(jī)關(guān)提供責(zé)令改正的保障措施。

3.5 責(zé)令改正應(yīng)及時(shí)告知相對(duì)人程序救濟(jì)權(quán)利

水行政執(zhí)法中的責(zé)令改正行為，毫無(wú)疑問(wèn)是一項(xiàng)具體行政行為，當(dāng)責(zé)令改正行為不當(dāng)或者侵害了公民、法人或者其他組織合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人就有權(quán)采取行政救濟(jì)措施?，F(xiàn)行水法律法規(guī)中雖然存在大量的責(zé)令改正行為，但是并沒(méi)有就責(zé)令改正的救濟(jì)措施作出相應(yīng)規(guī)定。因此，水行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》為指導(dǎo)，堅(jiān)持程序正當(dāng)原則，從聽(tīng)取陳述、申辯、行政復(fù)議、行政訴訟等方面完善責(zé)令改正行為的救濟(jì)措施，避免出現(xiàn)行政侵權(quán)行為，這樣才能積極地維護(hù)公民的權(quán)益■