黎夢(mèng)兵

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

財(cái)政部PPP中心的數(shù)據(jù)：截至2018年4月，各地退庫項(xiàng)目接近1700個(gè)、清退投資額約1.8萬億元，其中包含很多已經(jīng)落地開始運(yùn)營的項(xiàng)目，導(dǎo)致很多糾紛的發(fā)生，如何處理PPP爭議成為理論界亟需解決的問題。2017年，PPP爭議仲裁中心成立，仲裁成為合適的PPP爭議解決方式。

一、傳統(tǒng)方式存在的缺陷

PPP糾紛傳統(tǒng)解決方式主要有訴訟與調(diào)解等非訴方式，PPP糾紛通過訴訟的方式解決存在諸多問題，如民事訴訟及行政訴訟都存在各自的缺陷，而調(diào)解方式的效果難以保證，且困難較大等。

（一）PPP訴訟的成本較高

因PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)本身就存在爭議，所以選擇訴訟程序也有差異。我國司法實(shí)踐中，既有選擇民事訴訟，也有選擇行政訴訟的。但是無論哪種訴訟程序，選擇通過訴訟程序解決PPP爭議的成本較高但是效果較差。

通過訴訟程序解決糾紛的成本較高，首先是經(jīng)濟(jì)成本。通過訴訟程序，需承擔(dān)更多的經(jīng)濟(jì)成本，如案件訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等。

其次就是時(shí)間成本。改革開放以來，法院的案件數(shù)量迅速增長，1978年全國法院新收案件50余萬件，到2016年新收1952余萬件?！鞍付嗳松佟背蔀楝F(xiàn)階段我國基層法院的現(xiàn)狀。此外，我國法院體系是“四級(jí)兩審制”，一個(gè)案件經(jīng)過兩級(jí)法院審判終結(jié)審判，還存在審判監(jiān)督程序等。所以，通過訴訟程序往往耗費(fèi)更多的時(shí)間，PPP爭議類案件較為復(fù)雜，往往要承擔(dān)更高的時(shí)間成本。

最后是機(jī)會(huì)成本。訴訟往往意味著合作的破裂，即便得到訴訟利益也會(huì)喪失合作能帶來的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。于政府方而言，就該項(xiàng)目的合作可能出現(xiàn)停滯，而PPP項(xiàng)目多具有公共性，公共服務(wù)的提供應(yīng)該是持續(xù)而穩(wěn)定的，合作的破裂不利于公共服務(wù)的持續(xù)提供。于社會(huì)資本方而言，與政府方對(duì)簿公堂可能意味著將來合作的機(jī)會(huì)的放棄，還可能對(duì)企業(yè)的形象、信譽(yù)等造成負(fù)面影響，也不利于企業(yè)的發(fā)展。

綜上，盡管訴訟是保障當(dāng)事人合法權(quán)益的重要途徑，但是通過訴訟程序解決PPP爭議存在諸多缺陷，在可以選擇其他解決方式的前提之下，不建議采用訴訟方式解決PPP相關(guān)的糾紛。

（二）非訴方式的效果欠佳

PPP糾紛解決的非訴方式主要有談判、調(diào)解，盡管非訴方式成本相對(duì)低，但是非訴方式的缺陷也較為明顯。

首先，談判是任何糾紛必經(jīng)的程序，實(shí)際上也難以稱為是一種爭議解決的方式，但是在實(shí)踐中發(fā)生了爭議，雙方的第一反應(yīng)大多是通過談判解決。PPP項(xiàng)目投資大、內(nèi)容復(fù)雜，實(shí)踐過程中存在諸多操作不規(guī)范等問題，所以談判過程往往很長，而長時(shí)間的談判將導(dǎo)致項(xiàng)目無實(shí)質(zhì)進(jìn)展，可能面臨退庫的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，有PPP項(xiàng)目合同在爭議解決條款中約定：“設(shè)立一個(gè)調(diào)解委員會(huì)，發(fā)生爭議后先由該委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解”。這種約定似乎有利于糾紛的解決，但是在實(shí)踐操作中真的發(fā)生爭議，調(diào)解主體不明，調(diào)解的結(jié)果如何執(zhí)行等問題都無法解決，這種調(diào)解委員會(huì)實(shí)質(zhì)上類似于上述談判，也無法真正解決爭議。

最后，其他非訴方式，如法院調(diào)解、人民調(diào)解及專業(yè)的調(diào)解公司等本身也存在諸多問題，加上PPP項(xiàng)目的特殊性，如投資額較大，項(xiàng)目內(nèi)容復(fù)雜，對(duì)專業(yè)性的要求較高等，且雙方主體為政府方與社會(huì)資本方，調(diào)解的難度較大，且無法保證公平公正。

綜上，非訴方式解決爭議的制度構(gòu)建尚未完全建立，而PPP糾紛本身就存在特殊性，所以非訴方式也不適宜于PPP糾紛的解決。

二、PPP合同的可仲裁性

PPP相關(guān)的合同經(jīng)常包含很多了合同,除了行政爭議而不能提交仲裁以外，其余都可以提交仲裁。

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）分別從正面和負(fù)面對(duì)仲裁的范圍進(jìn)行了規(guī)定，PPP發(fā)生爭議的主要是由政府方和項(xiàng)目公司簽訂的PPP項(xiàng)目合同，合同的主體符合《仲裁法》第2條規(guī)定；也不是《仲裁法》第3條第1款所列之身份關(guān)系糾紛。存在爭議的是，PPP項(xiàng)目合同糾紛是否為行政糾紛。

我國在2014年開始力推PPP模式，而特許協(xié)議制度也剛好在2014年引入《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定了法院受理公民、法人或者其他組織行政訴訟的范圍，第1條第11項(xiàng)及《關(guān)于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第11條，把與特許經(jīng)營協(xié)議相關(guān)的糾紛納入行政訴訟范圍。

PPP項(xiàng)目合同是由政府方與社會(huì)資本方簽訂的關(guān)于具體基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)項(xiàng)目運(yùn)作的合同，并不能簡單認(rèn)定為行政合同。

首先，根據(jù)《行政訴訟法》及《行政訴訟法解釋》相關(guān)條文之規(guī)定，可以知道認(rèn)定行政合同需要以下條件：第一，存在行政法律關(guān)系；第二，以設(shè)定、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)為其主要內(nèi)容；第三，司法實(shí)踐中，人民法院還會(huì)結(jié)合行政機(jī)關(guān)是否在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)來判斷。

但是，本輪推廣的PPP項(xiàng)目不同于20世紀(jì)80年代的BOT項(xiàng)目，PPP模式強(qiáng)調(diào)主體之間平等，PPP項(xiàng)目合同強(qiáng)調(diào)“風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，利益共享”，除去部分的“特許經(jīng)營協(xié)議”外，廣義的PPP項(xiàng)目合同并不滿足上述行政合同條件，并非行政法律關(guān)系，因而不屬于行政合同。

其次，雖然PPP項(xiàng)目合同主體是政府方與社會(huì)資本方，但是PPP項(xiàng)目強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目運(yùn)營及平等合作，所以合同的雙方具有平等的法律地位。此外，PPP項(xiàng)目合同中雙方權(quán)利義務(wù)基本對(duì)等，從發(fā)改委和財(cái)政部所頒發(fā)的PPP項(xiàng)目合同指南以及相關(guān)PPP項(xiàng)目合同來看，PPP項(xiàng)目合同雙方的權(quán)利義務(wù)基本是相對(duì)等的，能夠體現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，利益共享”的原則。所以，從這些特征上看，PPP項(xiàng)目合同糾紛是可以通過民事糾紛解決途徑的。

最后，我國當(dāng)前法律體系并沒有對(duì)PPP項(xiàng)目合同的法律性質(zhì)進(jìn)行明確的界定。那么在沒有法律明確規(guī)定的前提之下，第一，在PPP項(xiàng)目合同中政府方與社會(huì)資本方的主體地位是平等的，不符合行政合同的條件；第二，相關(guān)規(guī)范文件中規(guī)定PPP項(xiàng)目合同爭議可以適用仲裁，如《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》及《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》等文件中明確規(guī)定，可以申請(qǐng)仲裁。

綜上，法律并沒有禁止PPP合同使用仲裁，相關(guān)規(guī)范文件規(guī)定可以適用仲裁，且適用仲裁并不違反我國《行政訴訟法》，所以PPP項(xiàng)目合同是可以仲裁的。

三、仲裁方式是必然選擇

相對(duì)于訴訟而言，仲裁有著許多不可替代的優(yōu)勢(shì)，如相對(duì)訴訟程序而言，仲裁程序更加獨(dú)立靈活，且不公開使得保密性更強(qiáng)，最重要的是仲裁程序的效率更高、成本更低。無論是成文法系還是普通法系，這種糾紛解決方式已被普遍應(yīng)用，仲裁在糾紛解決過程中所耗費(fèi)的時(shí)間相對(duì)較短，優(yōu)勢(shì)比較明顯。

首先，仲裁程序具有獨(dú)立性。無論是民事訴訟還是行政訴訟，PPP項(xiàng)目合同爭議的管轄法院多為當(dāng)?shù)胤ㄔ?，存在著行政干涉的可能性。而仲裁中心是?dú)立于行政機(jī)關(guān)的，及仲裁程序不受行政機(jī)關(guān)的干涉。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，合同雙方均可以選擇一名仲裁員，而處理該爭議的仲裁員，均不可以代表任何一方當(dāng)事人。所以，仲裁程序更加能保障獨(dú)立和公正，有利于爭議的高效公正解決。

其次，仲裁程序具有專業(yè)性。PPP模式興起不過數(shù)年，且目前并沒有上位法進(jìn)行調(diào)整，多為規(guī)范性文件。而PPP項(xiàng)目投資金額大、合作的周期長、操作過程復(fù)雜、不可預(yù)見因素多，且之前所存在的判例較少，法院的審理難度大。而與PPP相關(guān)的仲裁中心是為專門針對(duì)PPP爭議而創(chuàng)立的，仲裁員也多為經(jīng)常處理PPP、建筑及工程管理等糾紛的專家，可見仲裁程序處理PPP爭議更加有專業(yè)性。

最后，仲裁程序具有高效性。采取訴訟程序解決爭議的，無論是民事訴訟還是行政訴訟，往往因?yàn)樯显V、再審等原因而經(jīng)常拖延，有復(fù)雜的案子甚至拖延數(shù)年而難以審結(jié)。但是仲裁程序采取“一裁終局”，能夠大大縮短救濟(jì)所需的時(shí)間。依據(jù)PPP仲裁中心相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，可以高效推進(jìn)程序管理。

綜上，在解決PPP項(xiàng)目合同中所產(chǎn)生的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛時(shí)，在存在仲裁協(xié)議的前提下，適用仲裁方式解決爭議存在諸多優(yōu)勢(shì)。

四、結(jié)語

PPP模式興起已有數(shù)年，當(dāng)前階段PPP項(xiàng)目數(shù)量巨大，但是操作依然存在不規(guī)范等問題。盡管仲裁并不是解決糾紛的唯一方式，但通過仲裁范式解決爭議是目前來看較為合適合理的方式，將真正有利于PPP爭議的解決，在當(dāng)前和未來一段時(shí)間需要?jiǎng)?chuàng)立更多的PPP仲裁中心，培養(yǎng)更多專業(yè)解決PPP爭議的專業(yè)人員，以應(yīng)對(duì)實(shí)踐的需求。