張 玲 玲

關(guān)于深度鏈接的行為性質(zhì)自其誕生起就伴隨著爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中對(duì)于深度鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，一直以來也都存在不同的裁判思路和標(biāo)準(zhǔn)。于是，就出現(xiàn)有的案件中深度鏈接可能進(jìn)入“避風(fēng)港”，免于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)；有的案件中深度鏈接可能構(gòu)成間接侵權(quán)；還有的案件中則可能構(gòu)成直接侵權(quán)的局面。目前，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議最大的是深度鏈接能否構(gòu)成直接侵權(quán)，除了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域一直存在的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“法律標(biāo)準(zhǔn)”和“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”等標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)外，還有專門針對(duì)鏈接的“鏈接不替代”原則①鏈接不替代原則是指凡是能夠使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上獲得被鏈作品具體內(nèi)容的鏈接，均為替代鏈接。不準(zhǔn)設(shè)置替代鏈接應(yīng)當(dāng)成為鏈接應(yīng)遵守的基本原則。參見石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路》，載《科技與法律》2008年第5期。和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)②實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是指如果設(shè)鏈者通過加框鏈接者將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設(shè)鏈的網(wǎng)站，則設(shè)鏈者就應(yīng)當(dāng)被視為是作品的提供者。參見崔國(guó)斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。等。學(xué)術(shù)界對(duì)前述標(biāo)準(zhǔn)均在不同層面進(jìn)行過熱烈的討論，本文僅從司法實(shí)踐的角度就深度鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)司法判定進(jìn)行反思，盡最大努力還原司法認(rèn)識(shí)的歷程并就該類問題的司法出路提出個(gè)人淺見，就教各方。

一、實(shí)踐中對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的質(zhì)疑與堅(jiān)持

隨著聚合軟件等應(yīng)用深度鏈接技術(shù)的經(jīng)營(yíng)模式日益發(fā)展，著作權(quán)人及獲得獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人在互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的利益不斷受到挑戰(zhàn)，于是，深度鏈接是否應(yīng)該被納入到內(nèi)容提供行為進(jìn)而通過直接侵權(quán)予以規(guī)制再次成為司法審判的焦點(diǎn)。

（一）對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的質(zhì)疑

2015年10月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在同方機(jī)頂盒案①北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號(hào)民事判決書。中重申“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，深度鏈接服務(wù)提供者因其沒有將內(nèi)容存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器中而不屬于內(nèi)容提供行為被再次予以肯定后，以搜狐、優(yōu)酷、騰訊等為代表的互聯(lián)網(wǎng)視頻正版化聯(lián)盟②2015年7月13日互聯(lián)網(wǎng)視頻正版化聯(lián)盟在北京宣布成立，該聯(lián)盟由搜狐視頻、騰訊、優(yōu)酷、土豆、鳳凰視頻、愛奇藝、56網(wǎng)、PPS、PPTV等互聯(lián)網(wǎng)公司發(fā)起組建，旨在通過聯(lián)盟成員的自律、互助、維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)視頻版權(quán)市場(chǎng)的良好秩序。參見htttp://news.sina.com.cn/m/wl/2015-07-13/doc-ifxewnia9146573.shtml，最后訪問時(shí)間：2016年3月15日。代表著作權(quán)人利益對(duì)此提出了抗議，認(rèn)為深度鏈接已經(jīng)嚴(yán)重影響了著作權(quán)人的合法權(quán)利，破壞了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的生態(tài)平衡，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的堅(jiān)持不僅背離信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)設(shè)立的立法目的，亦違背了技術(shù)中立原則。主要原因如下：

首先，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)不再適應(yīng)目前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境?；厮菥W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展可知，由于受制于技術(shù)的發(fā)展，2010年之前網(wǎng)絡(luò)的帶寬有限，視頻網(wǎng)站自身提供視頻服務(wù)尚且出現(xiàn)緩沖，于是當(dāng)時(shí)的侵權(quán)行為一般只能是下載到自身的服務(wù)器上再向用戶提供，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”基本上能夠適應(yīng)此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。但是隨著正版視頻網(wǎng)站帶寬升級(jí)、CDN節(jié)點(diǎn)③CDN是一種內(nèi)容分發(fā)技術(shù)，節(jié)點(diǎn)是CDN服務(wù)商在全國(guó)各地布署的節(jié)點(diǎn)服務(wù)器，為了提高訪問速度，當(dāng)用戶訪問網(wǎng)站時(shí)就從最近的節(jié)點(diǎn)服務(wù)器來訪問。布局更為廣泛，設(shè)鏈網(wǎng)站無須自設(shè)服務(wù)器，就可直接獲取被鏈網(wǎng)站的播放地址，從而可以流暢地向用戶提供播放服務(wù)，而且省去了購(gòu)買服務(wù)器和帶寬資源的成本。搜索鏈接定位技術(shù)、云計(jì)算等技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展改變了人們?cè)谝苿?dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代獲取內(nèi)容的方式和途徑，帶來了深鏈聚合侵權(quán)系列產(chǎn)業(yè)糾紛④據(jù)了解，近兩年，法院審理和行政查處的著作權(quán)案件，80%以上都和移動(dòng)端播放器有關(guān)。參考韓志宇：《移動(dòng)客戶端播放器+聚合經(jīng)營(yíng)方式的法律責(zé)任淺析》，http://www.cpmlive.com/ArticleDetail.html?id=879，最后訪問時(shí)間：2016年3月15日。。于是，視頻行業(yè)里已經(jīng)形成了“十盜版，九聚合”的態(tài)勢(shì)。視頻深度鏈接成本低，網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)正版內(nèi)容成本高，在利益的驅(qū)逐下，爭(zhēng)做鏈接局面勢(shì)必會(huì)破壞剛剛穩(wěn)定的正版視頻行業(yè)。

其次，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)著作權(quán)人利益的立法目的。深度鏈接直接截取內(nèi)容，占用帶寬和服務(wù)器，導(dǎo)致權(quán)利人成本收益失衡。此外，深度鏈接劫持被鏈網(wǎng)站流量，破壞了被鏈網(wǎng)站的盈利模式。而在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下，深度鏈接服務(wù)提供者是不需要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的，僅在鏈接了非授權(quán)網(wǎng)站且主觀上存在過錯(cuò)的情況下，才可能承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于鏈接正版網(wǎng)站的深度鏈接行為而言，則因?yàn)槠錄]有直接侵權(quán)行為，所以很難認(rèn)定深度鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)。于是，出現(xiàn)了適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為邏輯自洽但卻無法保護(hù)著作權(quán)人利益的司法現(xiàn)狀。

再次，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的固守使得原有著作權(quán)法體系遭到破壞，司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一造成維權(quán)局面的混亂。目前，就深度鏈接而言，不同地區(qū)的法院，甚至同一地區(qū)不同法院以及同一法院不同時(shí)段出現(xiàn)了不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)，有些是堅(jiān)定地遵循“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行裁判，有些是在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下通過舉證責(zé)任改變實(shí)質(zhì)結(jié)果，有些則明確否定“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。此外，權(quán)利人在適用著作權(quán)法維權(quán)無果或者不利的情況下，轉(zhuǎn)而開始反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的訴訟策略，司法實(shí)踐中支持深度鏈接構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件亦頻繁出現(xiàn)。

（二）回顧“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的司法歷程

在司法實(shí)踐中，深度鏈接甫一出現(xiàn)就伴隨著“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的分歧。2003年的華納訴世紀(jì)悅博案是最早體現(xiàn)出上述分歧的案件。該案中，涉案歌曲并不存儲(chǔ)于被告世紀(jì)悅博公司經(jīng)營(yíng)的CHINAMP3網(wǎng)站，但網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過逐級(jí)點(diǎn)擊的方法在被告網(wǎng)站上直接獲得涉案歌曲的下載，整個(gè)過程并不進(jìn)入第三方網(wǎng)站。對(duì)于該行為是否可以被認(rèn)定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，北京市第一中級(jí)人民法院采用了“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，指出因該過程并不進(jìn)入第三方網(wǎng)站，其足以使網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為提供歌曲下載服務(wù)者為CHINAMP3網(wǎng)站，故被告行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。①參見北京市第一中級(jí)人民法院（2003）一中民初字第12189號(hào)華納唱片有限公司訴北京世紀(jì)悅博科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案民事判決書。但北京市高級(jí)人民法院在該案的二審中則采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會(huì)被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。②參見北京市高級(jí)人民法院（2004）年高民終字第1303號(hào)北京世紀(jì)悅博科技有限公司與華納唱片有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。

此后的相當(dāng)長(zhǎng)期間內(nèi)，兩種裁判標(biāo)準(zhǔn)在案件中均有所體現(xiàn)。例如，在2007年的夢(mèng)通訴衡準(zhǔn)案中，北京市海淀區(qū)人民法院采用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，指出衡準(zhǔn)公司在給出查詢結(jié)果之后，不僅提供相應(yīng)的摘要信息，還通過技術(shù)手段將作品的內(nèi)容直接展示在自己的網(wǎng)頁上，衡準(zhǔn)公司已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，不再是搜索服務(wù)提供者。③參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第25153號(hào)廣東夢(mèng)通文化發(fā)展有限公司訴北京衡準(zhǔn)科技有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。但北京市高級(jí)人民法院在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)一直堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，如在2007年的泛亞訴百度案中，法院認(rèn)為雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲(chǔ)存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。④參見北京市高級(jí)人民法院（2007）高民初字第1201號(hào)浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。

在同方機(jī)頂盒案之前，這一分歧局面逐漸開始統(tǒng)一，越來越多的案件中采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。這一做法不僅體現(xiàn)在北京市各級(jí)法院的案件中，最高人民法院對(duì)此亦予以認(rèn)同。在2011年的肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案件中，最高人民法院明確指出應(yīng)適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。最高人民法院認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲(chǔ)在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。⑤參見最高人民法院（2011）民申字第686號(hào)北京優(yōu)朋普樂科技有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案民事裁定書。在2012年審結(jié)的泛亞訴百度案的二審判決中，最高人民法院亦對(duì)一審法院所采用的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”予以認(rèn)同并指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國(guó)《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。⑥參見最高人民法院（2009）民三終字第2號(hào)浙江泛亞電子商務(wù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案民事判決書。

此后，最高人民法院于2013年1月1日頒布的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第3條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為?！痹撘?guī)定中雖無“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的明確表示，但因“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”通常被理解為置于“服務(wù)器”等介質(zhì)中，因此，在結(jié)合最高人民法院公報(bào)案例（2010年第5期）北京慈文影視制作有限公司訴中國(guó)網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司案⑦參見最高法院作出的（2009）民提字第17號(hào)民事判決書。中對(duì)于“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的否定，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為最高人民法院堅(jiān)持的仍是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。

但是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和深度鏈接技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)用，出現(xiàn)了由于直接侵權(quán)不存在而無法追究深度鏈接服務(wù)提供者共同侵權(quán)責(zé)任的情形。面對(duì)這些新情況，司法實(shí)踐中又出現(xiàn)了不同的認(rèn)識(shí)和做法。例如，2015年，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在華視網(wǎng)聚案①上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第269號(hào)民事判決書。中，則用“實(shí)質(zhì)替代”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)。2017年，深圳南山區(qū)法院則利用間接提供的理論認(rèn)定聚合平臺(tái)的深度鏈接構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)。此外，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中，則明確出現(xiàn)了對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的突破。2014年，在“張某某侵犯著作權(quán)案”中，上海市普陀區(qū)法院認(rèn)為，被告網(wǎng)站服務(wù)器上雖然并未存有涉案影視作品拷貝，但被告通過其網(wǎng)站管理后臺(tái)鏈接至盜版網(wǎng)站獲得盜版作品文件的索引地址，供網(wǎng)絡(luò)用戶在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)觀看被鏈作品，實(shí)施了涉案作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播，被告的行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)要件，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。②劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)框架下深度鏈接的法律性質(zhì)探究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第6期。該案被最高人民法院評(píng)選為“2014中國(guó)法院十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之一”，這一案件的處理顯然突破了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。2016年，北京市海淀區(qū)法院在快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案的判決中認(rèn)為，鑒于快播公司采取的技術(shù)模糊了服務(wù)器的概念和邊界，核心在于集碎化文件、分散傳輸、驗(yàn)證匯集碎片文件于一體，其利用該技術(shù)實(shí)施的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，該案亦沒有堅(jiān)守民事案件中的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。

由于深度鏈接技術(shù)引發(fā)的爭(zhēng)議往往伴隨著復(fù)雜的技術(shù)和激烈的利益沖突。單純由于技術(shù)引發(fā)的問題往往通過案件中事實(shí)的查明可以給出清晰一致的判斷，但是，當(dāng)技術(shù)問題和利益平衡問題糾纏在一起時(shí)，則往往導(dǎo)致價(jià)值取向不同而裁判標(biāo)準(zhǔn)不同的結(jié)果。

（三）司法對(duì)于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的再次堅(jiān)持

面對(duì)業(yè)界的呼聲和司法實(shí)踐中的糾結(jié)，深度鏈接服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任再次拷問著司法的智慧和抉擇。2015年10月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在同方機(jī)頂盒案判決中明確信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中所控制的“‘提供’行為指向的是‘最初’將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的行為，亦即將作品上傳至服務(wù)器的行為。我國(guó)著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的確定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”③北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號(hào)民事判決書。。由于該案明確重申堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，使得理論界和司法實(shí)務(wù)界就“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”又展開了重新的討論。為進(jìn)一步表明司法的立場(chǎng)和態(tài)度，2016年10月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在易聯(lián)偉達(dá)案④北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。中再次重申“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，并在該判決中闡明法院之所以堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的原因主要在于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為，對(duì)該行為的認(rèn)定屬于事實(shí)認(rèn)定范疇，而服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)最為契合。此外，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在奇藝訴幻電案中亦認(rèn)為，雖然幻電公司網(wǎng)站未將公眾指引到被鏈接網(wǎng)站觀看涉案視頻，但這不能改變涉案節(jié)目來源于樂視網(wǎng)的事實(shí)，幻電公司對(duì)涉案視頻的傳播受控于樂視網(wǎng)是否存在涉案視頻，樂視網(wǎng)上存在涉案視頻是幻電公司得以鏈接的前提，幻電公司的鏈接行為不能認(rèn)定為其實(shí)質(zhì)替代了樂視網(wǎng)實(shí)施將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中從而構(gòu)成作品提供行為?？梢姡摪钙鞄悯r明地否定了“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”作為判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

2017年12月29日，天津市高級(jí)人民法院發(fā)布《關(guān)于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理指南（試行）》，該指南中沒有明確對(duì)于各種標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)判，基本沿襲了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋對(duì)于提供行為的解釋，即提供行為是通過上傳到服務(wù)器、共享文件等方式，將作品等置于信息網(wǎng)絡(luò)中供公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得。但是，該指南對(duì)于類型化的行為定性給出了明確的指引。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以傳播為目的，通過另建網(wǎng)站用于存儲(chǔ)供其鏈接的作品、表演、錄音錄像制品的，應(yīng)認(rèn)定是實(shí)施提供行為。2018年4月20日，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布《侵害著作權(quán)案件審理指南》，該指南亦沒有明確涉及標(biāo)準(zhǔn)問題，但在破壞技術(shù)保護(hù)措施設(shè)置鏈接行為定性時(shí)，則明確如果通過破壞或避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為，原告依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第十二項(xiàng)主張權(quán)利的，可以根據(jù)案件情況予以支持。也就是說，通過破壞或避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為可以構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

從梳理深度鏈接的司法實(shí)踐可以看出，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供深度鏈接的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)過兩次大的爭(zhēng)論。第一次是發(fā)生在2003年—2013年這十年間，此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)在我國(guó)正處于剛剛興起和逐步普及階段，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供深度鏈接的性質(zhì)出現(xiàn)了所謂的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”之爭(zhēng)；第二次發(fā)生在2015年至今，此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷深化發(fā)展，著作權(quán)人利益與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間出現(xiàn)了較大的失衡，再次引發(fā)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”等標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域原有的利益平衡再次被打破，而同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過技術(shù)手段提供作品的方式也在不斷翻新。如果說第一次論戰(zhàn)更多的是因?yàn)閷?duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不了解所致，屬于技術(shù)之爭(zhēng)；那么，第二次論戰(zhàn)則更多的是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得著作權(quán)人利益與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益之間出現(xiàn)了失衡，是一種利益之爭(zhēng)。對(duì)于利益之爭(zhēng)的判斷，根本上需要從立法層面進(jìn)行制度再設(shè)計(jì)，但立法總是滯后的，司法被推到了風(fēng)口浪尖，如何裁判考驗(yàn)著司法的智慧、定力和耐心。

二、“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與舉證責(zé)任的矛盾與協(xié)調(diào)

在民事案件中，舉證責(zé)任的分配以及對(duì)于證據(jù)證明力的判斷一定程度上會(huì)影響著行為性質(zhì)的判斷，特別是在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。在對(duì)待網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件時(shí)，無論是司法解釋①《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第6條明確規(guī)定：“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯(cuò)的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)?！边€是各地高院的指導(dǎo)意見②例如，天津市高級(jí)人民法院《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理指南》第4條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其系僅提供信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，可以認(rèn)定其實(shí)施了提供行為。”北京市高級(jí)人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.3條規(guī)定：“被告主張其僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，被告未提供充分證據(jù)證明其系僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，對(duì)其前述主張不予支持。被告應(yīng)當(dāng)就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關(guān)系提供相應(yīng)證據(jù)。被告未提交充分證據(jù)證明，但原告已經(jīng)初步舉證的情況下，被告主張未實(shí)施提供內(nèi)容行為的，不予支持?！币约熬唧w到各個(gè)法院的判決均一致認(rèn)為，原告應(yīng)就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了涉案作品提供初步證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以其提供的是鏈接行為進(jìn)行抗辯時(shí)需要提供證據(jù)予以證明。因此，原告承擔(dān)的僅為初步證明責(zé)任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了涉案作品，至于其事實(shí)上是僅僅提供技術(shù)還是直接提供內(nèi)容，則并非原告的舉證責(zé)任范圍。被告若想證明自己僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并未實(shí)施內(nèi)容提供行為則需要舉證證明，否則直接認(rèn)定其實(shí)施的是內(nèi)容提供行為。

（一）“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與舉證責(zé)任實(shí)為表里

從一定意義上講，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”真正的作用在于其表彰作用，實(shí)際上決定行為性質(zhì)的是舉證責(zé)任的分配以及對(duì)于證據(jù)證明力的認(rèn)定。在司法實(shí)踐中表現(xiàn)為，對(duì)于深度鏈接的判斷在形式上尊重或堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但在實(shí)質(zhì)上卻基于所謂“初步證據(jù)”推定“深度鏈接”的鏈接服務(wù)提供者上傳被鏈接作品到“服務(wù)器”上，然后要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉證反駁。但不同法院對(duì)于原告提供的初步證據(jù)或者被訴侵權(quán)行為的外觀呈現(xiàn)狀態(tài)的推定效力認(rèn)知不同。如“舌尖上的中國(guó)”案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)于用戶感知的推定效力較高進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)被告的反證義務(wù)要求極高，法院在判決中認(rèn)定：“豆果信息公司、豆果揚(yáng)天公司主張其僅提供了鏈接服務(wù)，應(yīng)就此進(jìn)行舉證。豆果信息公司、豆果揚(yáng)天公司認(rèn)為，在涉案節(jié)目點(diǎn)擊播放過程中，可以看到播放頁面發(fā)生了跳轉(zhuǎn)，但未提交證據(jù)予以證明。涉案節(jié)目播放視頻畫面顯示了‘搜狐視頻’的水印，僅憑該水印并不足以證明涉案節(jié)目系鏈接自‘搜狐視頻’。同時(shí)，在案證據(jù)還顯示，‘搜狐視頻’網(wǎng)站亦未將涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)。因此，央視國(guó)際公司提交的證據(jù)達(dá)到了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)?！痹偃纾谘胍暟涪蹍⒁姳本┦械谝恢屑?jí)人民法院（2013）一中民終字第3142號(hào)民事判決書。中，百度宣稱其對(duì)搜狐的視頻提供了深度鏈接，但是直接在百度的頁面上播放該視頻。法院基于網(wǎng)站的外在表現(xiàn)形式，認(rèn)定原告達(dá)到初步的舉證要求。百度主張自己采用的是i-frame技術(shù)，并且公證證明另一視頻通過百度和被鏈接的網(wǎng)站都可以播放。但是，法院依然沒有接受這樣的抗辯理由。還有法院對(duì)于被告的舉證責(zé)任要求更高，如在樂視網(wǎng)訴暴雪案①參見北京市石景山區(qū)人民法院（2010）石民初字第03753號(hào)民事判決書。中，被告事先在頁面上展示了被訴侵權(quán)作品的URL地址，但是法院依然沒有接受該作品系來源于第三方網(wǎng)站的抗辯。由此可見，被告做到何種程度的舉證才可以視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供深度鏈接并沒有統(tǒng)一的做法或者標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上，這也是出現(xiàn)同案不同判的關(guān)鍵所在。

根據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，將作品等上傳至服務(wù)器等介質(zhì)中應(yīng)該是一個(gè)客觀事實(shí)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在易聯(lián)偉達(dá)案中就認(rèn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”僅為實(shí)現(xiàn)“法律標(biāo)準(zhǔn)”的一個(gè)事實(shí)查明方法或者標(biāo)準(zhǔn)，屬于客觀事實(shí)。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是一種客觀事實(shí)，那就不能通過舉證責(zé)任分配方式確定行為性質(zhì)，特別是在已經(jīng)非常明確深度鏈接行為技術(shù)上屬于鏈接的情況下，更不應(yīng)通過舉證責(zé)任分配的方式來進(jìn)行事實(shí)的查明。但是，從《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》規(guī)定的舉證責(zé)任來看，“提供行為”并非客觀事實(shí)而應(yīng)為法律事實(shí)，表現(xiàn)在當(dāng)客觀事實(shí)無法證明或查明時(shí)可通過舉證責(zé)任倒置的方式進(jìn)行法律事實(shí)的判斷。將涉案侵權(quán)內(nèi)容存放在哪個(gè)服務(wù)器上或存儲(chǔ)在什么介質(zhì)上的舉證責(zé)任由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)并提高對(duì)證據(jù)證明力的要求，實(shí)則一定程度架空了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，在舉證責(zé)任適用的司法實(shí)踐中，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”更大的意義在于表彰作用，其與舉證責(zé)任實(shí)為表里的關(guān)系。

（二）“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”中舉證責(zé)任寸轄制輪

在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”中舉證責(zé)任發(fā)揮著舉足輕重的作用，能夠寸轄制輪，直接決定行為性質(zhì)的判斷。從司法實(shí)踐來看，被告通過提供證據(jù)被采信進(jìn)而認(rèn)定被訴行為屬于鏈接行為的案例實(shí)屬少數(shù)。在前述“舌尖上的中國(guó)”案中，盡管被告能夠證明其播放的視頻中帶有來源網(wǎng)站的水印并保留完整的廣告，但法院認(rèn)為水印和廣告不足以證明其進(jìn)行的是鏈接行為。此外，即便被告在案件中可以提交證據(jù)證明播放涉案視頻需要下載來源網(wǎng)站的播放器依然沒有獲得支持，例如，在“豌豆莢”案中，一審法院認(rèn)為雖然在點(diǎn)擊相關(guān)劇集的“播放”按鈕時(shí)，出現(xiàn)的彈窗內(nèi)容標(biāo)注為“請(qǐng)選擇播放來源快播圖標(biāo)”，雖然播放畫面出現(xiàn)緩存狀況時(shí)，其相應(yīng)劇集視頻標(biāo)注帶有“rmvb”后綴，但播放涉案影視視頻時(shí)，既沒有跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站，也沒有顯示第三方網(wǎng)絡(luò)地址，不能證明正在播放的視頻文件網(wǎng)絡(luò)地址位于“快播”軟件或網(wǎng)站，亦無法排除被告自行截取第三方網(wǎng)站相關(guān)視頻的數(shù)據(jù)流并通過涉案軟件進(jìn)行在線播放的可能性。除了前述三種典型的抗辯證據(jù)外，司法實(shí)踐中還存在以下七種抗辯證據(jù)形式，但一般亦很難得到法院的采信。

第一種為，被告證明涉案視頻能夠顯示來源，顯示的方式有多種多樣，常見的有在視頻內(nèi)容介紹中提及來源，有在視頻播放按鈕處顯示播放來源，點(diǎn)擊不同來源可以進(jìn)行播放。第二種為，被告通過抓包程序解析涉案視頻，通過技術(shù)手段證明視頻來源第三方。例如，在“舌尖上的中國(guó)2”案中，被告運(yùn)行“Wireshark”軟件進(jìn)行同步數(shù)據(jù)抓包，并顯示“Wireshark”軟件的數(shù)據(jù)抓包結(jié)果為“［Full requestURI：http://m.tv.sohu.com/v1799969.shtml?channeled=1211010100］”。經(jīng)勘驗(yàn)前述網(wǎng)址可以鏈接至搜狐視頻網(wǎng)站“舌尖上的中國(guó)2”頁面，能夠在搜狐視頻網(wǎng)站頁面中在線播放全部涉案節(jié)目?jī)?nèi)容。但是，法院從軟件“更新日期”存在不同的角度認(rèn)為不能排除合理懷疑從而否認(rèn)了該份證據(jù)。實(shí)踐中，原告方幾乎都以抓包時(shí)間晚于其公證時(shí)間、抓包時(shí)所播放的作品非涉案作品、軟件進(jìn)行了升級(jí)等理由不認(rèn)可該證據(jù)。甚至有的原告稱，即使播放的是同一作品，也不能說明抓包時(shí)的作品來源與其公證時(shí)的作品來源是同一的。因此，通過技術(shù)還原的方式證明涉案作品系來源于第三方依然無法得到支持。第三種為，被告舉證證明其空間有限無法存儲(chǔ)，特別是在手機(jī)端播放視頻時(shí)，由于手機(jī)存儲(chǔ)空間有限不可能存儲(chǔ)較大的視頻界面，但均被法院所否定。例如，在“快樂大本營(yíng)”案中，被告提交了從電信通公司服務(wù)器中拷貝的截屏文件以及btte.com.cn網(wǎng)站截圖文件，證明www.bj96007官網(wǎng)帶寬測(cè)試中文件傳輸速度不到40MB/秒，無法實(shí)現(xiàn)存儲(chǔ)功能。一審法院認(rèn)為：僅因網(wǎng)站的速度測(cè)試而與搜狐視頻網(wǎng)站設(shè)置鏈接，但缺乏證據(jù)證明其網(wǎng)站速度測(cè)試的情形客觀存在，也無充分理由解釋為何網(wǎng)站速度測(cè)試需要持續(xù)如此之久以及其btte.com.cn網(wǎng)站視頻欄目下僅設(shè)置四個(gè)視頻網(wǎng)站選項(xiàng)，且涉案節(jié)目播放過程中未出現(xiàn)網(wǎng)址跳轉(zhuǎn)情況。二審法院認(rèn)為：被告提供證據(jù)證明其并不具備提供在線播放服務(wù)的流媒體服務(wù)器資源、存儲(chǔ)資源和寬帶資源的客觀條件，但因相關(guān)證據(jù)均來源于被告，在無其他證據(jù)佐證的情況下，法院對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性無法確認(rèn)，因此，拒絕采信該份證明。第四種為，被告提供涉案軟件在線播放時(shí)后臺(tái)訪問信息數(shù)據(jù)庫(kù)打印件，證明其并未提供涉案視頻而僅提供了鏈接，對(duì)于這種證據(jù)形式，不同法院存在不同的認(rèn)識(shí)。例如，在“快樂大本營(yíng)”案中，一、二審法院認(rèn)為該份證據(jù)是單方出具，且央視國(guó)際公司不認(rèn)可其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，故一、二審法院沒有采納。但在上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的北京奇藝世紀(jì)科技有限公司訴上海幻電信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案①參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號(hào)民事判決書。中，被告幻電公司提交的其公司網(wǎng)站管理系統(tǒng)記錄顯示，涉案被控侵權(quán)視頻來自樂視網(wǎng)，一審法院未采信該份證據(jù)；二審法院認(rèn)為該證據(jù)可以證明涉案視頻實(shí)際上來源于樂視網(wǎng)且其傳播受控于樂視網(wǎng)，被告幻電公司通過技術(shù)手段為涉案視頻的傳播提供搜索、鏈接服務(wù)，并未將作品置于網(wǎng)絡(luò)中，不構(gòu)成作品提供行為。②參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)前沿》（第1輯），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第249頁。第五種為，被告提供與案外人第三方的合作協(xié)議，證明其僅是提供鏈接，第三方提供內(nèi)容。司法實(shí)踐中，一般以原告沒有對(duì)外授權(quán)，或者被授權(quán)方?jīng)]有權(quán)利對(duì)外設(shè)鏈?zhǔn)跈?quán)而否認(rèn)被告提供的是鏈接行為。第六種為，被告方與被鏈網(wǎng)站無書面合同，但雙方有往來郵件等，可以辨析雙方之間存在一方提供內(nèi)容、一方設(shè)置鏈接的約定或者原告明確認(rèn)可被告實(shí)施的即為鏈接行為，這種情況下一般會(huì)通過共同侵權(quán)的裁判思路予以審理。第七種為，雖然不變址跳轉(zhuǎn)，但整個(gè)視頻播放有加載過程。在“快樂大本營(yíng)”案中，涉案節(jié)目加載過程里視頻播放頁面左下角顯示有“h t t p://t v.s o h u.c o m/u p l o a d/……”，加載結(jié)束后，會(huì)顯示“完成”字樣。一審法院沒有將此作為鏈接的證據(jù)；而二審法院認(rèn)為：因該顯示內(nèi)容通常系視頻播放過程中，瀏覽器對(duì)播放視頻所存儲(chǔ)網(wǎng)址的自動(dòng)顯示，設(shè)鏈網(wǎng)站較難對(duì)其進(jìn)行更改，故在無相反證據(jù)的情況下，依據(jù)這一顯示內(nèi)容，法院合理認(rèn)為涉案內(nèi)容系存儲(chǔ)于搜狐網(wǎng)站，而非被告網(wǎng)站。

前述七種舉證方式僅為目前司法實(shí)踐中的常見舉證形式的概括，在案件中這些舉證形式有的是單一出現(xiàn)，有些是某幾種方式結(jié)合出現(xiàn)。但是，在實(shí)踐中，上述證據(jù)形式被法院采信作為被告實(shí)施鏈接服務(wù)的案例相對(duì)較少，原因主要有兩個(gè)方面：一方面是由于法院對(duì)于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的服務(wù)行為所采取的標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)有法律體系中堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的同時(shí)，在上傳行為判斷方面更側(cè)重于法律標(biāo)準(zhǔn)，這就出現(xiàn)只要沒有來源網(wǎng)站的絕對(duì)地址，沒有跳轉(zhuǎn)，外觀狀態(tài)呈現(xiàn)出是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的內(nèi)容即可認(rèn)定構(gòu)成內(nèi)容提供行為。這種司法理念表面上是堅(jiān)持了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)接受了法律標(biāo)準(zhǔn)，從案件呈現(xiàn)的權(quán)利外觀視角出發(fā)追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接侵權(quán)的責(zé)任。另一方面的原因在于前述七種舉證形式均由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單方提供，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握著技術(shù)，其提供證據(jù)的證明力相對(duì)較弱。司法實(shí)踐中存在被告通過技術(shù)手段虛設(shè)來源網(wǎng)站、虛設(shè)來源地址等情況。比較典型的有被告通過鏈接不知名網(wǎng)站播放涉案視頻，該不知名網(wǎng)站往往沒有備案，無法查詢真實(shí)主體等，從整體案情來看，該不知名網(wǎng)站很大可能是由被告自己設(shè)立，為的是逃避被認(rèn)定為直接侵權(quán)，試圖通過鏈接行為進(jìn)入避風(fēng)港，進(jìn)而免除侵權(quán)責(zé)任。此外，還有被告通過虛設(shè)來源地址的情形來偽裝成鏈接，這也是在樂視網(wǎng)訴暴雪案中法院沒有接受公開在線資源的URL地址作為提供鏈接證據(jù)的主要原因。正是由于實(shí)踐中存在各種通過技術(shù)偽裝的鏈接，使得司法實(shí)踐中對(duì)于認(rèn)定鏈接持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

三、深度鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)認(rèn)定的困境與著作權(quán)人維權(quán)的策略選擇

（一）深度鏈接行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認(rèn)定的困境

從目前的法律規(guī)定以及司法實(shí)踐來看，深度鏈接服務(wù)提供者在具有主觀過錯(cuò)的情況下可能構(gòu)成共同侵權(quán)，但這有一個(gè)前提是存在直接侵權(quán)。實(shí)踐中，大量涉及深度鏈接的案件基本上是以共同侵權(quán)認(rèn)定深度鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成侵犯著作權(quán)的。但現(xiàn)實(shí)的問題是，如果沒有直接侵權(quán)行為的存在，深度鏈接服務(wù)提供者是否還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯著作權(quán)的責(zé)任呢？司法實(shí)踐中較為典型的樣態(tài)是被鏈網(wǎng)站經(jīng)權(quán)利人授權(quán)取得非獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但權(quán)利人禁止被鏈網(wǎng)站與他人合作鏈接視頻節(jié)目，此時(shí)，設(shè)鏈網(wǎng)站深度鏈接了被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，如果不存在設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站分工合作構(gòu)成共同侵權(quán)的情況，即被鏈網(wǎng)站并沒有直接侵權(quán)行為存在時(shí)，設(shè)鏈網(wǎng)站就不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的共同侵權(quán)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)的不斷發(fā)展，在目前的互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)中，市場(chǎng)上已經(jīng)出現(xiàn)了多家規(guī)模較大的正版視頻分享網(wǎng)站，其通過從著作權(quán)人處取得的正版授權(quán)作品數(shù)量和比例不斷提高。作為聚合平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者，其可以從前述已正版化的視頻分享網(wǎng)站中鏈接到大量合法授權(quán)的作品。隨著正版化的不斷推進(jìn)，聚合平臺(tái)鏈接授權(quán)作品將會(huì)變得越來越容易。因此，在對(duì)深度鏈接正版網(wǎng)站的聚合平臺(tái)的規(guī)制過程中，采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的著作權(quán)判定規(guī)則的局限性將更加明顯。

2018年2月15日，美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在賈斯汀·高曼訴布賴特巴特網(wǎng)一案中首次嘗試推翻聯(lián)邦第九巡回法院在有關(guān)公開展示權(quán)直接侵權(quán)認(rèn)定上確立的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。我國(guó)基層法院亦在從解釋“提供行為”包含間接提供以及利用民法思維通過權(quán)利外觀展現(xiàn)等方法，試圖將深度鏈接行為納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍。面對(duì)深度鏈接侵犯著作權(quán)的困境，解釋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍成為適用著作權(quán)法的一個(gè)重要途徑，但目前在司法實(shí)踐層面尚未達(dá)成共識(shí)。

（二）深度鏈接行為可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

面對(duì)無直接侵權(quán)行為的深度鏈接，司法實(shí)踐中開始嘗試通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條的原則條款的適用進(jìn)行規(guī)制。早在2004年，北京市海淀區(qū)人民法院就在鴻宇昊天公司訴沈某不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2004）海民初字第19192號(hào)民事判決書。中認(rèn)定，被告網(wǎng)站利用加框鏈接技術(shù)將原告上載至其網(wǎng)站上的四篇文字的內(nèi)容分別顯現(xiàn)在被告四個(gè)網(wǎng)頁的中間區(qū)域內(nèi)，而其他區(qū)域所顯示的則是被告相關(guān)內(nèi)容，用戶在進(jìn)行搜索或者瀏覽內(nèi)容時(shí)，并不知曉其瀏覽的實(shí)際上是原告網(wǎng)站的相關(guān)內(nèi)容。被告將原告的勞動(dòng)成果據(jù)為己有的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。2016年4月，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在上訴人深圳市聚網(wǎng)科技有限公司與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案②參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三（知）初字第1號(hào)民事判決書。中認(rèn)定，聚視網(wǎng)公司的“VST全聚合”采用技術(shù)手段繞開片前廣告，直接播放來源于愛奇藝公司視頻的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這起“VST聚合軟件”案也被稱為全國(guó)首例視頻聚合盜鏈不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。之后，2016年8月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴北京暴風(fēng)科技股份有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案③參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第2203號(hào)民事判決書。中亦認(rèn)定，北京暴風(fēng)科技股份有限公司在其經(jīng)營(yíng)的“暴風(fēng)看電影”網(wǎng)站提供了使用“極輕模式”播放來自其他網(wǎng)站的視頻，使得網(wǎng)絡(luò)用戶不必跳轉(zhuǎn)至視頻來源網(wǎng)站，就可以在暴風(fēng)網(wǎng)頁面完整觀看來源于“迅雷看看”的視頻。法院從互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)特點(diǎn)與競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系、“極輕模式”的特點(diǎn)、暴風(fēng)公司的主觀過錯(cuò)、源網(wǎng)站的具體損害四個(gè)方面，認(rèn)定“極輕模式”無法顯示視頻前廣告、無法顯示原網(wǎng)址、無法顯示原網(wǎng)頁上除視頻以外的網(wǎng)頁廣告等其他內(nèi)容的三類播放行為均構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并結(jié)合過錯(cuò)程度對(duì)深圳迅雷公司的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行了全額支持。

此后，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在“電視粉”案④參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終25號(hào)民事判決書。中亦明確指出，小蟻公司通過其所經(jīng)營(yíng)的“電視粉”軟件向公眾提供涉案視頻播放服務(wù)的過程中，其實(shí)際上是鏈接了兩原審原告飛狐公司、搜狐公司所共同經(jīng)營(yíng)的“搜狐視頻”，雖然根據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，正當(dāng)?shù)逆溄有袨榈木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在接到權(quán)利人的通知后斷開鏈接，是可以免除賠償責(zé)任的，但免責(zé)的前提條件是設(shè)定鏈接者不知道也不應(yīng)當(dāng)知道被鏈接者所提供的內(nèi)容是侵權(quán)。而在本案中，小蟻公司是直接鏈接到權(quán)利人的網(wǎng)站，與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中所規(guī)范的鏈接到第三方的內(nèi)容并不吻合。因此，不具有適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的條件。該案最終認(rèn)定小螞蟻公司的鏈接行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

雖然理論界對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條原則條款的適用存在異議，但是，囿于目前司法實(shí)踐中對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍的解讀，權(quán)利人選擇《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行維權(quán)亦不失為一種權(quán)宜之計(jì)，這也許正是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條在司法實(shí)踐中逐步被泛化適用的一個(gè)重要原因。

（三）深度鏈接行為可能因?qū)嵤┝似茐募夹g(shù)措施行為而侵犯著作權(quán)

關(guān)于破壞技術(shù)保護(hù)措施的法律規(guī)定主要是《著作權(quán)法》第48條第（六）項(xiàng)：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條第（二）項(xiàng)：“故意避開或者破壞技術(shù)措施的”以及第19條第（一）項(xiàng)：“故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的”。按照前述法律、法規(guī)規(guī)定，任何第三人不得故意避開或者破壞權(quán)利人為保護(hù)其作品著作權(quán)而設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施。該技術(shù)保護(hù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可而瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，其可以表現(xiàn)為視頻服務(wù)商設(shè)置的視頻部分試看、會(huì)員等級(jí)觀看限制、限制獲取下載地址等方式。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的起草者在解釋《條例》中保護(hù)技術(shù)措施的條款時(shí)也指出：“技術(shù)措施能夠通過防止、限制使用者非法訪問、使用權(quán)利人的作品、錄音錄像制品，有效地保護(hù)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利?！笨梢?，關(guān)于禁止破壞技術(shù)保護(hù)措施的立法本意為，在版權(quán)人享有某種專有權(quán)利、能夠控制某種行為的情況下，版權(quán)人當(dāng)然可以設(shè)置技術(shù)措施防止他人未經(jīng)許可實(shí)施這種行為，以保護(hù)自己在版權(quán)法上的正當(dāng)利益。

實(shí)踐中，享有著作權(quán)的網(wǎng)站在提供作品時(shí)一般會(huì)采取技術(shù)保護(hù)措施，避免被其他網(wǎng)站設(shè)置深度鏈接。在司法實(shí)踐中，破壞技術(shù)保護(hù)措施的認(rèn)定思路已經(jīng)被很多法院在判決中予以實(shí)際采用，但是并未以破壞技術(shù)保護(hù)措施的名義認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。這主要是因?yàn)椴槊髟婊蛘咴娼o予限制性授權(quán)的主體采取技術(shù)保護(hù)措施且被告破壞技術(shù)保護(hù)措施這一事實(shí)有困難，因此個(gè)別法官在沒有查明這一事實(shí)的情況下，在內(nèi)心確認(rèn)了這一事實(shí)，并在這種內(nèi)心確認(rèn)之下結(jié)合行業(yè)利益分析認(rèn)定被告提供了作品。甚至在個(gè)別案件中，法院已經(jīng)查明被告破壞了技術(shù)保護(hù)措施，但法院認(rèn)為“破壞技術(shù)保護(hù)措施”+“鏈接”構(gòu)成了“提供”，進(jìn)而直接認(rèn)定構(gòu)成提供行為。實(shí)際上，按照法律規(guī)定，單純的“破壞技術(shù)保護(hù)措施”已經(jīng)構(gòu)成了特殊的著作權(quán)侵權(quán)。在侵害計(jì)算機(jī)軟件糾紛案件中因?yàn)槠茐募夹g(shù)措施而構(gòu)成侵權(quán)的案件就較為普遍，例如，在王錦峰等與深圳市沙井沙一股份合作公司振華電子設(shè)備廠等侵害計(jì)算機(jī)軟件糾紛上訴案①參見廣東高級(jí)人民法院（2008）粵高法民三終字第213號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)定故意避開或破壞訪問控制技術(shù)措施或保護(hù)版權(quán)措施或?yàn)槠涮峁┕ぞ呋蚍?wù)的行為均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這樣的判斷思路和方法同樣可以適用到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)中。例如，樂視網(wǎng)訴聚合視頻軟件“電視貓”侵權(quán)案中，北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為被告以破壞技術(shù)保護(hù)措施獲得涉案視頻，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。破壞技術(shù)保護(hù)措施可以構(gòu)成一種獨(dú)立的侵犯著作權(quán)的行為，這種裁判思路已經(jīng)出現(xiàn)端倪，并有燎原之勢(shì)。這是在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)路徑被堵住后，實(shí)踐中被迫選擇的道路。但是，對(duì)于民事案件中適用破壞技術(shù)保護(hù)措施構(gòu)成侵權(quán)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來看，并非優(yōu)選。

（四）技術(shù)保護(hù)措施的再思考

由于新技術(shù)是導(dǎo)致版權(quán)被侵權(quán)的重要原因之一，因此版權(quán)人也采取一些技術(shù)方案作為回應(yīng)，這就是對(duì)版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施。這些措施被設(shè)計(jì)用來限制對(duì)未經(jīng)授權(quán)作品的接觸和復(fù)制，實(shí)際上確實(shí)具有積極的作用。法律亦對(duì)該技術(shù)保護(hù)措施給予正當(dāng)性評(píng)價(jià)并賦予其權(quán)利。但值得思考的是，如果版權(quán)作品均采取了技術(shù)保護(hù)措施的話，是否會(huì)限制公眾基于合理使用的合法利益以及阻礙創(chuàng)新發(fā)展？學(xué)界已有觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)版權(quán)法通過實(shí)施技術(shù)保護(hù)措施從而給予版權(quán)人過多的保護(hù)已經(jīng)逐漸將公共領(lǐng)域范圍內(nèi)的智力成果歸入到版權(quán)人所掌握的權(quán)利內(nèi)容中，公共利益不斷受到侵蝕，版權(quán)法中公共領(lǐng)域的意義也逐漸弱化。①參見王素玉：《版權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2016年版，第184頁。歐洲法制咨詢委員會(huì)論壇很早就提出警示，技術(shù)保護(hù)措施若過于廣泛使用，將造成新信息產(chǎn)業(yè)上的壟斷，最后導(dǎo)致社會(huì)大眾對(duì)版權(quán)法的徹底輕蔑。②See Paul Goldstein，Copyright and its Substitutes，Wisconsin Law Review，1977（5）.

同時(shí)，技術(shù)保護(hù)措施的成本由誰承擔(dān)，這套規(guī)則如何創(chuàng)設(shè)才能平衡著作權(quán)人、社會(huì)公眾以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益？在上述問題沒有明晰前，不宜將技術(shù)保護(hù)措施作為作品在網(wǎng)絡(luò)中傳播的必需舉措?？梢栽趯?shí)踐中探討一些更加智能的措施，最低限度地避免對(duì)創(chuàng)新行為以及合理使用的干預(yù)。此外，一旦強(qiáng)制著作人對(duì)作品采取保護(hù)措施，還會(huì)有技術(shù)保護(hù)措施陷阱的擔(dān)憂。什么樣的措施可以算作著作權(quán)法意義上的技術(shù)保護(hù)措施，如何破解的，破解行為實(shí)施人和實(shí)際從事著作權(quán)侵權(quán)人之間的關(guān)系等均是下一步侵權(quán)判斷的難點(diǎn)。刑事案件中對(duì)于破壞技術(shù)保護(hù)措施的認(rèn)定已經(jīng)顯露出技術(shù)上和事實(shí)認(rèn)定上的困難，民事案件中對(duì)于該技術(shù)手段的認(rèn)定則會(huì)難上加難，不利于解決民事糾紛。

然而，即便要采取技術(shù)保護(hù)措施也應(yīng)該是雙向的，即不僅著作權(quán)人可以對(duì)作品實(shí)施技術(shù)保護(hù)措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為理性管理人為了避免幫助侵權(quán)行為的發(fā)生或者擴(kuò)大，也可以積極采取過濾等技術(shù)措施，限制重復(fù)侵權(quán)、大規(guī)模侵權(quán)等。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)采取了這些技術(shù)措施，則一定程度上可以證明其不具有侵權(quán)的主觀狀態(tài)。對(duì)于技術(shù)措施的采用，有學(xué)者建議將“采取合理有效且可以商業(yè)應(yīng)用的措施最大限度限制侵權(quán)的在線服務(wù)提供者；應(yīng)有資格進(jìn)入避風(fēng)港；免于承擔(dān)他人侵權(quán)帶來的責(zé)任”作為新的避風(fēng)港。③［美］帕梅拉·塞繆爾森：《版權(quán)基本原則：改革的方向》，付孝祥、宋紅松譯，載金福海主編：《版權(quán)法改革：理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2015年版，第39頁。清華大學(xué)崔國(guó)斌教授曾撰文《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》發(fā)表觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的進(jìn)步，將使得版權(quán)侵權(quán)的預(yù)防方式發(fā)生革命性變化。著作權(quán)法應(yīng)引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人合作建立合理的版權(quán)內(nèi)容過濾機(jī)制，自動(dòng)識(shí)別和阻止用戶的版權(quán)侵權(quán)行為。④崔國(guó)斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。美國(guó)Ben Deppoter教授亦認(rèn)為，未來解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的問題亦應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行技術(shù)過濾措施。⑤Ben Depoorter教授于2017年11月29日在中央財(cái)經(jīng)大學(xué)講座中提出的觀點(diǎn)。筆者亦認(rèn)為，從理性管理者角度講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在采取內(nèi)容過濾技術(shù)并不會(huì)額外增加過多運(yùn)行成本時(shí)，應(yīng)激勵(lì)其主動(dòng)采取技術(shù)過濾措施，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)判斷方面對(duì)于主動(dòng)采取技術(shù)過濾措施給予考慮。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)隨著技術(shù)的發(fā)展，不斷調(diào)整對(duì)于技術(shù)過濾措施的要求。