胡大路 胡錦光

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

由于軍事法的本質(zhì)屬性、邏輯內(nèi)核、價值基礎等尚處于爭議之中，軍事法學的方法論也陷入了某種困境?！昂沃^正義”始終是法學要追問的核心命題，追溯到“軍事正義”的層面，目前的方法論困境源于在下列問題上糾纏不清：軍事領域是否存在正義？軍事正義的價值源頭是什么？第一個問題關乎軍事法學的學科屬性和規(guī)范分析方法的可適用性，第二個問題關乎軍事法學能否擁有獨特的研究視角、分析范式和解釋方法。本文試圖在澄清這兩個問題的基礎上，探討確立一種以規(guī)范分析為主業(yè)、以限制軍事暴力作為邏輯主線和價值內(nèi)核、以軍事活動造成的權利影響作為實證法的分析起點、以“軍事法秩序”的規(guī)范語境作為法律解釋知識來源的學科方法論。探討軍事法學方法論的立論基礎、具體內(nèi)容和展開方式，對于突出軍事法學的獨特地位、提高學科的理論研究水平和促進軍事法的正確解釋適用具有重要意義。

一、倡導法學方法的理論前提——軍事領域是否存在“正義”

規(guī)范分析的法學方法能否適用于軍事法學，首先取決于“軍事法”究竟是不是行為規(guī)范意義上的“法”，取決于戰(zhàn)爭環(huán)境下“生存”與“正義”之間的辯證關系。誠如拉倫茨所言，法學的核心任務(探討法規(guī)范的意義)和主要方法(通過解釋來理解規(guī)范)都依賴于這樣一個前提，即法律是用以處理“有權利”“合法”“當為”等應然問題的。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第77-84頁。然而，現(xiàn)實主義的哲學傳統(tǒng)卻否認在軍事領域探討應然問題的必要性，其理論基礎是：第一，在戰(zhàn)爭壓迫下的軍事行為是基于生存需要做出的，法律不能對缺乏可選擇性的行為提出正義預期；第二，所謂戰(zhàn)爭領域的“法律”“正義”只是國家利益的矯飾，是欺騙敵人的一種托辭，不具有法律意義上的普遍約束力；第三，由前兩點可以推論出，因為國家安全是個體安全的前提條件，而國家的任何軍事活動對贏得戰(zhàn)爭都顯得必不可少，那么國家就可以隨意進行軍事決策，設定軍事義務。

現(xiàn)實主義的上述謬誤能夠幫助我們進一步廓清軍事法的作用空間和獨立地位。因為，現(xiàn)實主義者總是試圖透過軍事法的規(guī)范“表象”直擊戰(zhàn)爭的殘酷“本質(zhì)”，為此它像軍事理論一樣抽象出一種發(fā)生在社會真空中的、不受任何外部偶然因素影響的戰(zhàn)爭，其中人們的行為不受任何控制，規(guī)范也沒有實際意義。*這類似于克勞塞維茨所說的“純概念的抽象領域”的戰(zhàn)爭，此時雙方暴力都處于對方的“相互作用”之下，除了暴力“內(nèi)在的牽制力量”不受任何其他因素的限制。但克氏隨即指出，如果我們將人的感情、國家的社會狀態(tài)、國際關系的實際、政治意圖等“現(xiàn)實”因素考慮在內(nèi)，這種抽象的“戰(zhàn)爭”是不存在的，這種脫離實際的抽象思維“無非是紙上談兵，一點也不適用于現(xiàn)實世界”。參見[德]克勞塞維茨：《戰(zhàn)爭論》(第一卷)，中國人民解放軍軍事科學院譯，商務印書館1982年版，第24-28頁。但是，法學所關注的并不是由抽象的暴力構成的、受自然規(guī)律支配的戰(zhàn)爭，而是由無數(shù)的人類行為構成的戰(zhàn)爭。人類在戰(zhàn)爭中的選擇、行為恰恰是法學的關注重點。既然是一種由“人的行為”決定的政治社會活動，戰(zhàn)爭就勢必要受到歷史文化、宗教傳統(tǒng)、道德法律、大眾情感、社會心理等因素的影響。也正是在此范疇內(nèi)，法律才會追問何種軍事行為是有價值的、何種軍事行為是符合正義的等一系列應然問題。區(qū)別于其他行為規(guī)范，軍事法的特點在于它是具有普遍效力的，能通過一定的制度化手段來制定頒布、具體適用和強制執(zhí)行，并因此能夠發(fā)揮行為引導和糾紛化解功能。

行為規(guī)范意義上的軍事法才是軍事法學的關注重點，它與軍事利益、客觀軍事規(guī)律隸屬于不同的范疇，并不是由后兩者決定的。

首先，軍事利益并非軍事法的決定要素。寬泛來講，“軍事利益”有兩種含義，它既可以指被立法確立的、實證法中體現(xiàn)出的一種價值判斷標準，也可以指由某個具體的軍事行動所引發(fā)的現(xiàn)實利益。前者本質(zhì)上是一種價值平衡的結果，是國家“應當”或者“有權”如何展開軍事行動的規(guī)范性要求。后者則是在預設了某些行動目標的前提下由主體意志推動的軍事實踐活動。正如凱爾森所言，“政治即規(guī)制社會行為之實踐……必然有意無意地預設某些價值，政治活動便以實現(xiàn)此價值為目的”*[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第395頁。。這兩種“利益”是受不同思維支配的，不能用來相互定義。具體來說，軍事實踐必然預設了“安全”“國防利益”等活動目標，但本身卻不能回答“為何國家應當安全”“國防利益為何重要”等應然問題。同理，法律規(guī)定了國家、軍隊、公民等主體在特定情形下的權利義務，卻不能直接通過這種條文表述來抵御侵略、戰(zhàn)勝強敵。從法學角度看，任何軍事行動都應接受法律的價值預設和約束評價，軍事法學的核心任務是圍繞這種評價活動展開的，它要探討的是法律的產(chǎn)生機理、準確內(nèi)涵、適用標準和實施狀況等問題。

其次，軍事法也不是由客觀軍事規(guī)律直接決定的。軍事學的目標是“運用戰(zhàn)爭規(guī)律來指導戰(zhàn)爭和武裝力量建設”*《軍事大辭海》(上)，長城出版社2000年版，第1236頁。，此處的“規(guī)律”是科學和因果律意義上的，暗含著戰(zhàn)略戰(zhàn)術、裝備技術手段、軍制設計與軍事勝利之間的本質(zhì)聯(lián)系。與軍事學不同，軍事法是由某種價值規(guī)律決定的。依照休謨定律，因果律與價值律二者不能相互推論，雖然軍事法也要反映一定的客觀規(guī)律，但是這必須經(jīng)過安全、自由、生命、財產(chǎn)等一系列權利話語的轉(zhuǎn)化，并經(jīng)由立法授權才能發(fā)揮作用。即使軍事立法“必須”符合戰(zhàn)爭規(guī)律、有助于提升戰(zhàn)斗力，也是由于安全、生存等對國家和個體是極度重要的價值——其邏輯出發(fā)點仍然是正義、權利等應然問題。為了實現(xiàn)法律的價值要求，軍事實踐勢必要遵循戰(zhàn)爭規(guī)律的指引，但并非所有符合戰(zhàn)爭規(guī)律、有利于勝利的都是合法的。

認清軍事法作為一種規(guī)范的“內(nèi)在局限性”是軍事法學方法論自覺的前提。簡單來說，軍事法所要解決、所能解決的只是軍事領域的正義評價、合法性判斷問題。它并不能決定軍事實踐的全部，甚至還常常被違反，但是不能因此就否定它在價值應然世界中占據(jù)的核心地位——一切試圖使軍事活動獲得“合法”“正義”評價的國際組織、政權或國家機關都必須訴諸于軍事法。在人類社會日趨理性化、法治化、全球化的今天，合法性問題關乎戰(zhàn)爭的性質(zhì)、人心所向、國際輿論、歷史評價等一系列重大問題，甚至會直接影響勝負本身，法律話語權的爭奪也成為軍事“軟實力”的重要組成部分。規(guī)范分析之所以應當成為軍事法學的主業(yè)，是由于它對闡明軍事法的準確含義、規(guī)范效力、裁決標準是必不可少的。在此，不論是通過實施“法理斗爭”來發(fā)揮軍事法的輔助作戰(zhàn)功能，還是通過揭示法律之外的科學規(guī)律以求推進立法改革、維護部隊利益，都必須以發(fā)達的規(guī)范分析為前提。

二、建構以“軍事正義”為內(nèi)核的學科分析范式

軍事法的邏輯內(nèi)核、價值判斷立足于“軍事性”的概念之上。嚴格意義上的“軍事”指的就是武裝斗爭。*《軍事大辭?！?上)，長城出版社2000年版，第1217頁。作為一種以國家為主體的有組織暴力，軍事在本質(zhì)上屬于政治暴力的范疇，其獨有特征在于手段的暴力性。目前學界對于以“暴力性”為基礎來探討軍事法的內(nèi)在規(guī)律存在共識?！败娛碌幕拘再|(zhì)是暴力性……軍事法的任務之一就是為軍事的暴力性提供法治規(guī)則保障。”*李佑標：《軍事法與軍事法學的概念研究》，《中國法學》2004年第5期。問題在于，學界在沿著“軍事法的規(guī)范和制度—軍事正義的內(nèi)核—武裝斗爭現(xiàn)象—暴力本質(zhì)”進行價值回溯時，往往忽視了“暴力”這一原生概念，而是直接探討“軍事權”“戰(zhàn)爭”等高階概念；不去分析“暴力手段”與人類個體、權利地位、自由意志的聯(lián)系和張力，而是直接邁向“維護軍事利益”“提升戰(zhàn)斗力”等衍生性、復雜性的理論命題?？傊?，要探討軍事法的邏輯內(nèi)核、價值基礎和分析范式必須先回歸到“暴力”與“正義”的本質(zhì)聯(lián)系上。

(一)“軍事正義”的邏輯內(nèi)核與價值源頭

“暴力”概念是貫穿于軍事活動全程的。以“國家”“常備軍”兩類主體為軸心，軍事社會關系就是國家與國家、敵軍與我軍、國家與軍隊、國家與公民、國家與軍人、軍隊與軍人、軍隊與個體等之間圍繞“暴力”而產(chǎn)生的一系列社會關系。在事務性質(zhì)方面，具體包括政治暴力的運用、暴力沖突的實施，以及暴力組織的政治支配、組織建構、指揮運用和內(nèi)部控制等。如果法律是一種“應然”，那么軍事法律關系實際就是規(guī)定了上述主體“是否應當運用暴力”，“應當怎樣運用暴力”，以及暴力組織“應當基于何種理由產(chǎn)生和存在”，“應當如何從社會汲取轉(zhuǎn)化人力物力資源”，“應當在何種主體指揮下、基于何種原則展開行動”，“應當怎樣管控它的內(nèi)部成員”等一系列權利義務關系問題。

“暴力”的價值底色決定了軍事領域的價值判斷，也決定了軍事法的本質(zhì)。當然，這種價值判斷不應當是籠而統(tǒng)之的——雖然軍事的最終目的是通過“以戰(zhàn)止戰(zhàn)”的方式來消除戰(zhàn)爭、追求和平，*朱曉紅：《論軍事法的部門法屬性——基于法哲學的視角》，《西安政治學院學報》2010年第6期。但在每個細節(jié)上還需要找到具體的價值平衡對象、判斷“法與非法”的阿基米德支點。在此，我們必須像克勞塞維茨對戰(zhàn)爭“無非是擴大的搏斗”的本質(zhì)概括一樣，找到軍事暴力與個體、權利、自由、政治同意等法律“元概念”的原始關聯(lián)。

這一問題的答案隱藏在暴力“政治性”與“個體性”二者的聯(lián)系與矛盾之中。任何規(guī)模龐大、因素復雜的軍事活動都可以還原為諸如“單兵扣動扳機”“個人操縱武器”等個體性暴力的集合。通過考證古代戰(zhàn)爭，沃爾澤敏銳地發(fā)現(xiàn)，經(jīng)由“參戰(zhàn)者本人同意”的戰(zhàn)爭并不會使人聯(lián)系到罪惡——貴族間的武力競技、職業(yè)雇傭兵之間的戰(zhàn)斗即便再慘烈也不過是“高貴的娛樂消遣”*[美]邁克爾·沃爾澤：《正義與非正義戰(zhàn)爭：通過歷史實例的道德論證》，任輝獻譯，江蘇人民出版社2008年版，第29頁。。但是，由國家和常備軍參與的、預設了政治支配的現(xiàn)代戰(zhàn)爭卻能激起人們強烈的道德感或罪惡感?，F(xiàn)代戰(zhàn)爭之所以總是使人聯(lián)想到罪惡，是由于絕大多數(shù)的軍人不是基于熱愛殺戮、追求犧牲等“私人理由”，而是受到了政治忠誠、法律義務驅(qū)使才被迫卷入戰(zhàn)爭的。也就是說，當前語境下的戰(zhàn)爭、軍事都是純粹政治性的、公共范疇的，軍人們原本都是熱愛和平、正直道義的普通人，“在戰(zhàn)爭中，個人與個人……只是以兵士的資格，才偶然成為仇敵的”*[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第14頁。。

為什么政治性、公共性的暴力會激起這種價值感呢？事實上，在正常的社會環(huán)境下人們并不傾向于使用暴力。拋卻目的性要素，運用暴力手段自始至終都與“權利”概念存在沖突：其一，從作用機理的角度，暴力能通過它引發(fā)的心靈恐懼感、肉體支配關系來強行改變他人的意志。然而，正常的社會活動、政治統(tǒng)治、謀利活動都應當是基于自由意志、互惠交往、自覺服從而非肢體的強制進行的，因此它只能是“人與人之間權力意志關系的一個變種”*左高山：《政治暴力批判》，中國人民大學出版社2010年版，第65頁。；其二，從社會代價來看，暴力對抗的本質(zhì)是對人的工具化。這不僅包括暴力在預設政治敵人、消滅對象肉體時對“他者”人格的否定、物化，也包括在將軍人塑造為戰(zhàn)斗力時對“我者”的工具化。正如康德指出的，“把人當作另一個人(國家)手中的單純機器或工具來使用”，*[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1990年版，第103頁。是無法與人權觀念兼容一致的。

“暴力”與“權利”的巨大張力決定了，當軍事背后的“政治目的”“軍事利益”無法與暴力手段所引發(fā)的“個體權利犧牲”相互平衡時，甚至是基于侵略擴張、濫用武力等目的而直接引發(fā)了這種犧牲時，它就是罪惡的。相反，任何試圖獲得正義、合法評價的軍事活動都亟待從外部獲得某種正當性支撐和價值證明。在此，我們發(fā)現(xiàn)了法學與政治學、軍事學在暴力問題上的最大差異。由于政治學往往預設了某種利益動機，而軍事學則只需考慮客觀、事實層面的因果規(guī)律，因此軍事與權利的關系并不是它們的思考重點，而這恰恰是法學最應當關注的——權利永遠是法學思維的起點。如果從政治學和軍事學的角度可以將戰(zhàn)爭視為“政治通過另一種手段的繼續(xù)”*[德]克勞塞維茨：《戰(zhàn)爭論》(第1卷)，中國人民解放軍軍事科學院譯，商務印書館1982年版，第43頁。，那么從法學角度和社會正義層面，鑒于暴力所蘊含的權利損害性和意志強迫性，軍事活動并非政治的自然或必然“延伸”，也絕非可以隨意運用的、不計代價的“手段”。恰恰相反，軍事活動必須在宏觀目的、方法手段、行為比例、作用對象、支配主體、決策程序、資源轉(zhuǎn)化、組織方式、法律后果等各個方面都受到權利因素的限制。

可見，作為政治社會生活的有機組成部分，軍事領域的正義觀念也奠定在權利觀念之上。軍事正義的本質(zhì)是基于維護權利目的而對暴力手段的一種正當化證明。由于某些權利或價值(如國家安全、主權獨立、領土完整、共同體安全等)是如此的神圣和重要，以至于在它們遭遇暴力侵害或威脅情況下，即便使用殘酷的、代價巨大的軍事手段進行維護也是正義的。侵略者的存在使軍事抵抗成為捍衛(wèi)和平、懲治罪惡的正義事業(yè)，保家衛(wèi)國、維護權利的需求也使軍人的犧牲成為光榮和必要。

雖然軍事正義的形成過程和理論背景極度復雜，難以被簡單描述，但大致與人類政治交往的文明化、理性化、世俗化、民主化有關。例如，在古典政治、帝國政治、封建政治、神權政治等時期，國家的建構基礎不同，軍事手段也可以被正當?shù)剡\用于獨裁鎮(zhèn)壓、種族奴役、掠奪征服、家族紛爭、宗教圣戰(zhàn)等各種政治場合。然而，隨著啟蒙思想的傳播、人民主權和憲法制度的發(fā)展，國家武力被建構于個體性、權利性、世俗性目的之上，它在國內(nèi)、國際政治中的地位也隨之發(fā)生改變：在國家內(nèi)部，“建立政治組織所達成的最基本成就，就是通過機制化的途徑緩解境內(nèi)沖突、有序地解決矛盾，使‘政治’不會上升到(施米特所謂的)‘敵—友’沖突的范疇”*Martin Loughlin, The Idea of Public Law,Oxford University Press, 2004,p.36.；在國際社會，20世紀以《聯(lián)合國憲章》為標志的現(xiàn)代國際法體系繼承了自然法的思想傳統(tǒng)，摒棄了絕對軍事主權的觀念，極力限制國家武力的使用場合、活動范圍。*時殷弘：《論20世紀國際規(guī)范體系——一項側重于變更的研究》，《國際論壇》2000年第3期?？傊诤推脚c發(fā)展成為時代主題的21世紀，人們已經(jīng)習慣將軍事手段稱為維護主權和國家安全之必要的、底線性的保障措施，而不是積極謀求各種利益、實現(xiàn)內(nèi)外政策目標的主要途徑，其中的價值預設值得深思。

(二)從限制軍事暴力的角度劃分軍事法的不同范疇

軍事法是軍事正義的實證化體現(xiàn)，它的邏輯起點是暴力手段的“非法性”，主要功能是通過法律的禁止、授權來限制軍事暴力。建構軍事法學的分析范式，首先要沿著這個脈絡對涉及不同位階層次、法律部門的“軍事性法律規(guī)范”進行范疇劃分：其一，就其典型形式而言，軍事是以國家為主體、軍隊為主要執(zhí)行者開展的暴力活動。*張山新：《軍事法概念新解》，《當代法學》2006年第1期。其中，國家的政治動機往往是宏觀性、目的性的，而軍隊則扮演著具體執(zhí)行者的、工具性的角色，后者必須受到前者支配。因此，軍事法首先包括在政治目的、暴力手段的不同層面對國家、常備軍二者進行限制。其二，結合軍事的沖突性、對抗性特點可以推知，制造暴力的過程同時也將自身置于“公共敵人強加給他們的”風險之下。*[美]邁克爾·沃爾澤：《正義諸領域——為多元主義與平等一辯》，諸松燕譯，譯林出版社2002年版，第222頁。因此，限制軍事暴力不僅涉及從“他者”(即武力所打擊的敵國、敵軍等)的立場，還涉及從“我者”(即軍事活動引發(fā)的內(nèi)部社會影響、公民義務負擔等)的角度進行限制。

基于“限制軍事暴力”這一價值命題在“動機—手段”“外部—內(nèi)部”的不同體現(xiàn)，大致可以將軍事法歸入四個范疇，涉及與戰(zhàn)爭、軍事相關人類社會活動的方方面面。

第一，軍事暴力的政治前提在外部受到武裝沖突法的限制。*本文區(qū)分了“武裝沖突法”“國際人道法”兩個概念，將前者作為脫胎于國際戰(zhàn)爭法的、重點探討使用武力合法性問題的法律規(guī)范，將后者界定為任何武裝沖突中都適用的、狹義上的作戰(zhàn)行為規(guī)范。它們通常對應著開戰(zhàn)正義、戰(zhàn)時正義的不同范疇。參見俞正山：《國際人道法的界定及其與戰(zhàn)爭法、武裝沖突法的等同問題》，《西安政治學院學報》2009年第6期。根據(jù)施米特的定義，政治范疇的本質(zhì)是區(qū)分“敵—友”。在戰(zhàn)略、戰(zhàn)術等純粹專業(yè)性的問題決定之前，“誰是我們的敵人這個政治決斷已經(jīng)做出?！?[德]施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2014年版，第41頁。因此，軍事法對軍事暴力最大的限制首先是政治層面的，即禁止隨意將政治問題作軍事化的處理。在國際領域，武裝沖突法否認國家的訴諸戰(zhàn)爭權，禁止對別國使用武力或以武力相威脅。即便是授權使用武力的極少數(shù)情況，諸如自衛(wèi)、集體防御、國際執(zhí)法等，也是以及時遏制暴力侵害、維護和平秩序為目的的。*宋新平：《武力使用法面臨的困境與挑戰(zhàn)》，《南京政治學院學報》2011年第3期。在此，國際法與國內(nèi)法的價值高度一致，表現(xiàn)出“國際評價”與“自力救濟”相結合的特點：一方面，在缺乏公共權威的國際社會，限制戰(zhàn)爭的國際法規(guī)范往往是通過受害國的武力反擊以及其他國家的共同抵制來實現(xiàn)的；另一方面，國家捍衛(wèi)主權領土完整的反侵略戰(zhàn)爭也反映了懲治國際罪行、維護世界和平的國際法訴求。

第二，軍事暴力的具體實施在外部受到國際人道法的限制。通常來講，戰(zhàn)爭應當是在軍事主體之間進行，以擊潰敵方戰(zhàn)斗力量、瓦解敵方意志為限的。鑒于相當長時期內(nèi)戰(zhàn)爭的不可避免性，國際人道法暫時拋卻戰(zhàn)爭性質(zhì)的考慮，出于保護軍事沖突中各類人權之目的對軍事主體的作戰(zhàn)方法、作戰(zhàn)手段進行限制。*朱文奇：《何謂“國際人道法”》，《武大國際法評論》2003年第1期。這是由于，軍隊或軍人雖然無法決定是否開戰(zhàn)，卻可以在戰(zhàn)斗過程、戰(zhàn)術層面決定攻擊的對象、方法和程度。

第三，武力的政治功能在國家內(nèi)部受到憲法的限制。目前，學界對憲法軍事條款的關注主要集中在它積極建構武力、維護軍事利益方面。這固然是正確的，但是武力對抗是雙向的，戰(zhàn)爭的整體后果、軍事活動造成的義務負擔都必須由全體國民承擔，國家還必須基于內(nèi)部立場對其加以限制。這種限制首先是政治層面的，主要涉及軍事戰(zhàn)略在國家戰(zhàn)略中的定位、國防建設與經(jīng)濟建設的平衡、軍事組織與政治組織的關系等。對此，憲法通過確立文治價值、民主價值、公共利益對武力的支配地位，并輔以一系列的制度手段來保障它被用于維護國家安全、組織防御等正當目的。*胡大路：《論我國憲法上的軍事權》，中國人民大學2017年博士學位論文，第66-77頁。與此同時，防范單純由軍事利益主導國家決策，禁止軍事組織脫離政治支配、壓制政治運作或過度擠占民權也是它的重要內(nèi)容。

第四，武力的維系運用在國家內(nèi)部受到法律法規(guī)、軍事紀律的限制。軍事實力是國家安全、主權意志的最后寄托所在，提升戰(zhàn)斗力固然是軍隊法治的首要價值追求，但是也應當看到擁有最強對抗力量的軍隊有著與社會產(chǎn)生不當接觸、脫離政治支配的巨大風險。從限制軍事暴力的角度看，法律不僅對軍事組織進行了賦權，也具有明確軍人的義務邊界、限定軍法約束范圍的權力制約功能。同時，諸如嚴苛的紀律約束、絕對的服從觀念、高度集中統(tǒng)一的組織管理體系等制度設計，不僅能夠提升戰(zhàn)斗力，還具有保持政治支配、防范暴力外溢的重要意義。

軍事法的上述不同范疇在價值上是統(tǒng)一的，相互表現(xiàn)出很強的連續(xù)性：其一，“動機—手段”二者不能截然分開。因為軍事系統(tǒng)是一個金字塔式的等級結構，其總目標就是將國家的戰(zhàn)爭意志、最高統(tǒng)帥的戰(zhàn)略意圖貫徹到最底層。*陳新民：《軍事憲法論》，揚智文化出版有限公司2000年版，第4頁。為此，國際人道法不僅為軍隊、軍人設置義務，也能夠約束高層的戰(zhàn)略決策。憲法中的政治支配、維護公益等價值訴求不僅影響國家軍事立法，也應當反映在微觀的軍事行動中。其二，“外部—內(nèi)部”二者針對共同的對象。辯證來看，國際暴力都要追溯到某個國家機關、公民個體的具體行為，國家內(nèi)部良好的政治運作、軍政關系會減少戰(zhàn)爭爆發(fā)的主觀誘因。同時，國家武力并非作用于虛空，能否受到正面的國際法評價也是國內(nèi)立法、戰(zhàn)略決策的關注重點。事實上，“武力”與“暴力”從來都是一體兩面的，只因政治立場的不同而稱謂不同——某國眼中的合法武力對其敵國而言卻可能是邪惡的暴力。*[法]喬治·索雷爾：《論暴力》，樂啟良譯，上海人民出版社2005年版，第140頁。

(三)以軍事活動造成的權利影響作為實證分析的起點

那么，究竟是什么決定了軍事法之授權、禁止的具體內(nèi)容呢？軍事活動總是會產(chǎn)生諸多復雜的權利影響，其中有些是正義的、積極的，有些則是罪惡的、消極的。通過觀察可以發(fā)現(xiàn)，軍事法正是為了遏制暴力、保護權利而設置的，對合法武力的授權大致是由于某些主體通過暴力或暴力威脅打破了原本的社會關系狀態(tài)，而授權的對象、內(nèi)容、范圍則取決于該軍事手段“捍衛(wèi)的權利”和“產(chǎn)生的權利代價”如何平衡。因此，可以圍繞“常態(tài)的社會關系—非正義的暴力侵害—授權使用武力的對象、內(nèi)容—武力授權范圍蘊含的目標/代價平衡”這一思路對實證軍事法進行分析。應當注意的是，從廣義上講，軍事活動的負面權利影響在武力的組織建設過程中就可能存在，如果從“工具化”角度把非必要的軍事負擔、不合理的義務分配也視為某種“暴力侵害”，這一分析路徑也可以適用于憲法、國防建設法乃至軍法領域。*通常認為，“軍法”是指包括軍事刑法、軍事行政法在內(nèi)的“軍中之法”，它在內(nèi)涵、外延上都小于“軍事法”。為了區(qū)別于國防建設、軍事權配置等憲法性法律，本文所指的“軍法”是軍事刑法、軍事司法體制、軍事規(guī)章紀律等專門調(diào)整軍隊內(nèi)部社會關系的法。參見張少瑜：《中國軍事法學的過去現(xiàn)在與未來》，《華東政法學院學報》2000年第4期。

1．圍繞戰(zhàn)爭對國家正當權利的影響來分析武裝沖突法

國際社會是由眾多獨立、平等的主權國家構成的，國家的主權安全、領土完整是神圣不可侵犯的，國際法正是建立在此基礎之上。就最典型的形式而言，侵略活動會嚴重破壞正常的國際交往、侵犯國家權利，因此必須被嚴格禁止。與此相對應，基于恢復正常國際秩序、捍衛(wèi)國家權利的考慮，法律才承認自衛(wèi)戰(zhàn)爭、執(zhí)法性戰(zhàn)爭的合法性。

國家權利的分析工具作用可以通過武力干涉的不同規(guī)范體現(xiàn)出來。其一，國際法上的國家被默示為是由政治自主的族群構成的、能有效維護成員安全的最高法律代表。因此，不論是某國以武力主動介入別國內(nèi)政，還是基于人權、民主狀態(tài)等意識形態(tài)理由進行武力侵犯，都是對別國政治自主權、合法代表地位的侵犯，會被法律嚴格禁止。其二，當出于恢復某國已經(jīng)被第三方侵犯的權利之目的，或是該國權利地位的前提預設已經(jīng)發(fā)生動搖時，由國際勢力進行武力的反干涉、人道干涉就會獲得一定的授權諒解。例如，當某國發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)后第三方已經(jīng)武力介入，那么其他的國際力量也可能被允許介入以恢復內(nèi)戰(zhàn)力量的對比平衡。當某國政府公然進行種族屠殺、完全無力維持秩序時，國際力量也可能被允許進行人道干預，實施維和行動。*張春、潘亞玲：《有關人道主義干涉的思考》，《世界經(jīng)濟與政治》2000年第7期。

對于戰(zhàn)爭授權范圍所蘊含的目標/代價平衡，可以參照“和解正義”的概念理解。沃爾澤認為，鑒于任何戰(zhàn)爭決策都是以整個政治體的名義做出的，會對不計其數(shù)的平民乃至后裔產(chǎn)生廣泛而深遠的權利影響，因此，即便是正義的戰(zhàn)爭也應當謹慎設定“要達到的目標”。除非是面對納粹德國、軍國主義日本等將侵略或反人類政策“根植于那個政權的本性之中”的敵人，不得隨意將完全摧毀對方政權、實施本土占領甚至政體改造作為達成和解的唯一條件。*[美]邁克爾·沃爾澤：《正義與非正義戰(zhàn)爭：通過歷史實例的道德論證》，任輝獻譯，江蘇人民出版社2008年版，第127頁。

2．圍繞軍事沖突對人權的影響來分析國際人道法

如果將卷入軍事沖突的人都視為戰(zhàn)爭的受害者，那么軍事打擊的對象、手段、范圍就應當受到人權的嚴格限制，國際人道法的核心目標正是保護戰(zhàn)爭相關者的人權。對此，可以參照最為核心的“區(qū)分原則”來理解。在沖突過程中，為何法律判定部分殺傷活動為合法卻又禁止其他？基于軍事正義的觀念，一方軍隊被賦予的戰(zhàn)斗權利勢必以敵方造成的暴力侵害為前提，只不過國際人道法預設了交戰(zhàn)雙方的平等性，*吳薇：《論國際人道法上的“區(qū)分原則”》，《法學家》2000年第3期。因此它的授權邏輯實際在于是否參戰(zhàn)。具體來說，由于雙方軍人都在各自國家的義務驅(qū)使下“選擇了參戰(zhàn)”并給對方造成生命威脅，他們才可以被合法地攻擊——賦予某種主體以交戰(zhàn)權與其選擇喪失生命權的風險是互為因果的。但是，軍事沖突中的平民、非戰(zhàn)斗員卻不應當遭受攻擊，因為他們并沒有對他人生命造成威脅，他們的人權也仍然是獨立于戰(zhàn)爭的、神圣的存在，理應受到任何國家及武裝力量的保護。即便是出于“軍事需要”也不能破壞區(qū)分原則，因為軍人基于嚴格遵守區(qū)分義務而引發(fā)的軍事性風險，與他們?yōu)E用暴力所造成的平民傷害不具有價值上的對等性和平衡取舍的可能性。它的本質(zhì)只能是“增加自己的安全系數(shù)而殺害別人”*[美]邁克爾·沃爾澤：《正義與非正義戰(zhàn)爭：通過歷史實例的道德論證》，任輝獻譯，江蘇人民出版社2008年版，第340頁。。

國際人道法大致都體現(xiàn)了“軍事需要”和“人道要求”的一種平衡，它的一系列原則、制度和規(guī)范都是這種平衡的反映。*俞正山：《對國際人道法基本原則及其研究的幾點看法》，《西安政治學院學報》2010年第5期。由于軍事實踐的豐富性和戰(zhàn)爭形態(tài)的不斷演進，這種平衡的具體要求、傾斜方式也在不斷改變。例如，交戰(zhàn)區(qū)域模糊的總體戰(zhàn)、軍民身份模糊的游擊戰(zhàn)以及軍事實力懸殊的非對稱戰(zhàn)爭都給國際人道法的實施帶來很大挑戰(zhàn)，很多傳統(tǒng)規(guī)則容易被濫用甚至反用。對此，在區(qū)分兩用目標、識別打擊對象、隔離交戰(zhàn)區(qū)域、選擇打擊手段等方面，可能就要由那些在科技、實力上占據(jù)絕對優(yōu)勢的強國承擔更多義務。*孫天彤：《淺析非對稱戰(zhàn)爭條件下武裝沖突法的適用》，《西安政治學院學報》2013年第4期；周江：《論武裝沖突法中的區(qū)分原則》，《現(xiàn)代法學》2012年第3期。

3．圍繞組織運用武力對公民基本權利的影響來分析憲法中的軍事條款

人民主權原則下，國家的權利被視為公民權利的集體化形式，國家權力的存在并不是先天性的，而是本源于它對維護公民生命、自由、財產(chǎn)等基本權利的基礎性作用。從立憲主義出發(fā)，服兵役等基本義務并不具有原生價值，它只是基于保障基本權利之目的才能借助國家權力這一媒介而存在。*林來梵：《論憲法義務》，《人大法律評論》2000年第2期。反過來講，國家組織建構武力的權力也是基于“國家安全和社會秩序可能遭到外部侵犯”這個假設才成立的，武力的權利保障功能是憲法上國防兵役義務的正當化前提。

基于這種觀念，不論是憲法對武力的組織建構還是控制制約，實際都反映了一種維護基本權利的要求。例如，憲法上抵御侵略、維護主權和領土完整等武力任務條款，既根源于國家安全對個體安全的保障作用，同時也有禁止對外侵略擴張的規(guī)范意義——熱衷戰(zhàn)事與公民和平享受權利的憲法價值預設是根本抵觸的。又例如，通過文官治軍的規(guī)定來保持執(zhí)政黨領袖、文職政府首腦對軍隊的統(tǒng)帥地位，既表明了政治支配武力、捍衛(wèi)國家公益的價值導向，*高民政：《軍政現(xiàn)象與軍政關系探微——兼論軍事政治學的研究對象與核心問題》，《軍事歷史研究》2009年第1期。同時也排除了由軍事目標壓制政治運作的合法性，因為任何基于強力、壓迫的統(tǒng)治與公民的政治自由、民主權利都格格不入。

從目標/代價的平衡來看，憲法上的軍事領導體制、兵役義務條款都反映了基本權利與國家安全之間的平衡。不同于行政權的憲法規(guī)制——即通過周密的實體性法律、事后的司法審查來約束權力——規(guī)制軍事權的特殊性取決于戰(zhàn)爭威脅本身的不確定性。因此，國家必須基于特定情勢來經(jīng)常判斷兵役義務、軍事戰(zhàn)略、武力運用的具體內(nèi)容。諸如文官首腦負責制、議會最終決策制、兵役義務的法律保留等憲法制度設計，實際可以視為憲法所采取的一種動態(tài)化、程序化和組織化的平衡手段。

4．圍繞戰(zhàn)斗力需要對軍人一般權利的影響來分析軍法

任何旨在通過武力維護國家公民權利的規(guī)范要求，最終都要落實到軍隊、軍人對外施加暴力的具體行為上。可以發(fā)現(xiàn)，在憲法的正當化賦權、價值預設之下，軍法已經(jīng)無須再考慮軍隊的正當性問題，而是將謀求戰(zhàn)爭勝利、提高戰(zhàn)斗力作為一般性追求。就軍人法律地位而言，勢必是以義務為出發(fā)點的、以“命令—服從”的執(zhí)行關系為本質(zhì)的，*譚正義、彭剛：《也談軍事法的部門法地位——著重于法律部門劃分標準的分析》，《西安政治學院學報》2011年第1期。因為國家總是傾向于基于國家和眾多公民的安全需要來限制、壓縮軍人的權利。從本質(zhì)上講，軍事組織的“常備化”勢必要求軍事義務的常態(tài)化，組織和施加暴力的過程總是伴隨軍人的“工具化”。當然，也正是軍人所承受的常態(tài)化的、沉重的義務負擔才決定了國家、法律必須賦予軍人一定的特殊權益來補償。*李佑標：《論軍人合法權益的概念和特點》，《法學雜志》2003年第3期。

然而，服務戰(zhàn)爭需要、提升戰(zhàn)斗力并不是軍法的唯一追求——如果不需要界定軍人的義務邊界和權利范圍，就無須以成文法的形式去明確軍事組織和指揮官權力的具體內(nèi)容、行使程序了。從維護權利的角度出發(fā)，軍人原本是享有一般權利的普通公民(即人們常說的“穿著軍裝的公民”)。只有在戰(zhàn)爭需要的具體內(nèi)容可以被描述、其限制軍人權利的必要性可以被證明的情況下，通過軍法對軍人施加特殊的權利限制才是必要和正當?shù)摹Ｏ喾?，軍法中任何不必要的軍事負擔都有擴大勞役范圍、制造無謂風險、侵犯軍人權利之嫌。

可見，除了滿足國家戰(zhàn)爭需要之外，軍法還反映了軍人權利與戰(zhàn)爭需要的一種平衡?；跁r機場合、軍事事務性質(zhì)、法律調(diào)整手段的不同，這種平衡的方式也是不同的。例如，在戰(zhàn)時和平時的軍法設計有很大區(qū)別，在戰(zhàn)場指揮、后勤建設、政治工作等不同領域的法治化程度也不盡相同。又例如，雖然軍職犯罪、軍紀處分都是維護軍事利益的懲罰措施，但嚴厲的刑罰措施所要求的軍事刑事訴訟程序設計也要嚴于紀律處分。*胡錦光、胡大路：《軍事司法的建構基礎與類型化分析》，《國家檢察官學院學報》2016年第1期。大致而言，戰(zhàn)爭越迫近、涉及軍事利益越重大、與軍事專業(yè)的結合程度越高，軍法就越傾向于創(chuàng)造高度集中統(tǒng)一的、以指揮官意志為核心的、義務本位的法律環(huán)境。反之，當軍事治理與日常生活越接近、與軍人權利結合越緊密、相關事務的可預判性越高，就越有借鑒一般法治的空間。