陳 希 王德志

(山東大學(xué) 法學(xué)院,山東 濟南 250100)

在二戰(zhàn)后，國際人權(quán)法以《聯(lián)合國憲章》為基礎(chǔ)，發(fā)展出一系列的聯(lián)合國國際人權(quán)公約，同時還有區(qū)域組織的人權(quán)公約。公約逐漸形成了一種針對不同權(quán)利主體，不同區(qū)域的人權(quán)保障的網(wǎng)絡(luò)。美國對國際人權(quán)公約的接受并不順利，美國并沒有接受太多聯(lián)合國框架下的公約。而國內(nèi)的憲法裁判中，尤其涉及到第八修正案和第十四修正案的判例中，當(dāng)事人會提到相關(guān)權(quán)利保障的國際公約，而有的法官在論理階段也會引用國際公約加強自己的觀點的論證。因此，當(dāng)對待人權(quán)問題時美國法庭又避免不了面對國際人權(quán)公約的適用。

一、國際人權(quán)公約在美國的法律地位及批準情況

(一)美國對主要人權(quán)公約的批準情況

目前，在聯(lián)合國體系下，美國簽署并批準的公約包括《聯(lián)合國憲章》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《防止及懲治滅絕種族罪公約》《消除一切形式的種族歧視國際公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。

《聯(lián)合國憲章》于1945年10月24日生效。聯(lián)合國成員國承諾加入并協(xié)作實現(xiàn)組織目的，美國也簽署并批準了《聯(lián)合國憲章》，但是至少在目前判例中，法庭認為《聯(lián)合國憲章》是非自動執(zhí)行的?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》自1976年生效，直到1992年美國才批準了該公約。批準的同時美國提出一些保留意見，諒解和聲明，包括非自動執(zhí)行的聲明：參議院聲明“公約1-26條文規(guī)定不可自動生效”*138 Cong.Rec.S4781-84(1992).。在美國法院該公約不會自動生效，并且國會并未通過立法案以實現(xiàn)該公約條款?！斗乐辜皯椭螠缃^種族罪公約》是戰(zhàn)后聯(lián)合國主持制定的第一個關(guān)于人權(quán)問題的國際公約。美國在1988年批準該公約，但是提出保留條款，諒解備忘錄，且聲明其非自動執(zhí)行,也就是“由于公約第五條，該公約需要通過立法才能在國內(nèi)生效”*134 Cog.Rec.Vol.S1851(1988).。美國于1994年批準《消除一切形式的種族歧視國際公約》，仍有保留條款，諒解備忘錄，且聲明其非自動執(zhí)行*140 Cong.Rec.S7634(1994).。《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》于1984年12月10日由聯(lián)合國大會第39/46號決議通過并開放供各國簽署、批準和加入，1987年生效，截至到1997年締約國已有101個*聯(lián)合國網(wǎng)頁http://indicators.ohchr.org/。。美國在1994年才批準該公約，并且有保留條款，諒解備忘錄，且聲明其非自動執(zhí)行,該公約的第一至十六條被宣布為非自動執(zhí)行條款*136 Cong. Rec. S17486 (1990).。

另外，在聯(lián)合國體系中，美國雖然簽署，但是遲遲不批準的公約涉及到《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《消除對婦女一切形式的歧視公約》《兒童權(quán)利公約》。

《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》自1976年生效，雖然由于意識形態(tài)的因素導(dǎo)致很多西方國家對經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的表達方式有所抵制，目前165個國家仍然批準了該公約*聯(lián)合國網(wǎng)頁http://indicators.ohchr.org/。美國在1977年簽署，但是至今仍未批準該公約*國務(wù)院《國新辦發(fā)表2016美國人權(quán)紀錄和侵犯人權(quán)事記》http://www.scio.gov.cn/zxbd/wz/Document/1544609/1544609.htm。?！断龑D女一切形式的歧視公約》是聯(lián)合國為消除對婦女的歧視、爭取性別平等制定的一份重要國際人權(quán)文書。至2006年3月，該條約有183個成員國*聯(lián)合國網(wǎng)頁http://www.un.org/chinese/hr/issue/index.html。。美國在1980年簽署該公約，但是至今未批準?！秲和瘷?quán)利公約》是第一部有關(guān)保障兒童權(quán)利且具有法律約束力的國際性約定，于1990年9月2日生效。截至2015年10月，締約國為196個*聯(lián)合國網(wǎng)頁https://www.unicef.org/chinese/crc/index_30160.html。。美國于1995年簽署該公約，但是至今未批準。

美國曾在國際公約的制定過程中起到積極的作用，甚至有美國學(xué)者認為美國憲法是國際人權(quán)文書的“靈感和模型”*Richard B. Lillich, “The United States Constitution and International Human Rights Law”, in Harvard Human Rights Journal, (Spring 1990),p.3.，“《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》是美國憲法權(quán)利的本質(zhì)在世界各國的投影”*同腳注1。。但是，美國在國際人權(quán)公約的簽署和批準上的低效率備受批評*Natasha Fain, “Human Rights within the United States: The Erosion of Confidence”, in Berkeley J. Int'l L. (2003), p.21.。如前文提到，大量的國際人權(quán)公約在簽署、批準環(huán)節(jié)就已經(jīng)被美國拒絕。

(二)國際人權(quán)公約在美國的法律地位

美國憲法文本中明確規(guī)定了國際人權(quán)公約的法律地位，而在實踐中最高法院的判例發(fā)展出條約的自動執(zhí)行和非自動執(zhí)行區(qū)別的理論，對憲法裁判影響深遠。

根據(jù)美國憲法第二條第二款，公約由總統(tǒng)簽署參議院批準后產(chǎn)生效力*美國憲法第二條第二款。。同樣根據(jù)美國憲法第六條，“本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律；以及合眾國已經(jīng)締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，皆為全國之最高法律；每個州的法官都應(yīng)受其約束，任何一州憲法或法律中的任何內(nèi)容與之抵觸時，均不得有違這一規(guī)定”*美國憲法第六條。。此外，基于公約的訴訟在國內(nèi)法庭應(yīng)被受理*美國憲法第三條第二款、第六條。。所以，具有效力的公約在美國應(yīng)該在法庭上被適用。盡管美國憲法沒有再區(qū)分公約與聯(lián)邦立法的層級關(guān)系，公約在憲法之下兩者平等。在兩者出現(xiàn)沖突的情況下，基于新法優(yōu)于舊法規(guī)則，公約可以取代不一致的舊的聯(lián)邦法律*Cook v. United States, 288 U.S. 102, 118-19 (1933).。也就是如果一部條約在美國是自動執(zhí)行的，意味著它可以取代不一致的州立法*Asakura v. Seattle, 265 U.S. 332, 341 (1924); Ware v. Hylton, 3 U.S. (3 Dall.) 199, 236-37 (1796). See alsoRESTATEMENT (THIRD) OF THE FOREIGN RELATIONS LAW OF THE UNITED STATES § 115 cmt.E (1987).。

關(guān)于國際法在國內(nèi)法律地位，有“一元論”和“二元論”兩個觀點。一元論認為國內(nèi)法和國際法同屬一個法律體系，國際法優(yōu)于國內(nèi)法，法院可以優(yōu)先適用國際法裁決案件。二元論認為國內(nèi)法與國際法存在差異，兩者地位平行。但是美國是實際上的國際法二元主義國家*陳衛(wèi)東:《論美國對自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)別》，《法學(xué)評論(雙月刊)》2009年第2期。。實踐中，美國最高法院通過憲法判決發(fā)展出自動執(zhí)行理論。按照自動執(zhí)行理論起源的判例Foster v. Nielson*Foster v. Nielson.27 U.S. (2 Pet.) 253, 314 (1829).，判斷條約是否是自動執(zhí)行需要考察“各個簽約國的意圖”。如果簽訂該條約時，各方明確表示該條約可以在國內(nèi)法庭直接適用，個人可以依據(jù)條約規(guī)定的內(nèi)容提起訴訟請求，那么該條約即自動執(zhí)行，否則無法適用。法庭通過簽署批準時的政府意圖判斷該條約是否屬于具備自動執(zhí)行的性質(zhì)。常會提到公約因沒有自動執(zhí)行的性質(zhì)而不具備可訴性，因此可以避免對國際法的適用。這樣，即便公約已經(jīng)被簽署，也會因非自動執(zhí)行而被截留。

二、人權(quán)公約在美國憲法裁判中的適用

法庭適用法律是作為司法機關(guān)對法律規(guī)范應(yīng)用于具體的法律案件事實的活動。被批準接受國際人權(quán)公約在美國的適用，常出現(xiàn)在法庭解釋法律尤其是憲法解釋中，論證法官觀點。

當(dāng)涉及到解釋第八修正案，以及第十四修正案平等保護時，作為解釋性淵源的國際人權(quán)法常常出現(xiàn)。涉及到第八修正案時被用來解釋何為“殘酷不同尋常的刑罰”；當(dāng)涉及到第十四修正案時被用來作為說服性工具論證對少數(shù)種族、婦女、同性戀等少數(shù)人的人權(quán)保護的必要性。前者比如在2005年的Ropper v. Simmons案中，需要最高法院認定“判處未成年人死刑”是否構(gòu)成“殘酷的刑罰”?？夏岬洗蠓ü僖昧耸澜纭案魑拿鲊摇钡姆梢约奥?lián)合國的《兒童權(quán)利公約》作為依據(jù)：“雖然國際社會的觀點對我們的觀點并沒有約束力，但確實對我們的結(jié)論提供了值得借鑒的重要佐證?！?Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).后者比如在Grutter v. Bollinger案中，原告提出被告的招生條件中包含種族因素，導(dǎo)致作為白種人的原告被拒之門外，而這種招生標準違反了憲法第十四修正案的平等保護。而法庭通過調(diào)查認為本案中被告之所以參考種族進行招生，是為了增加學(xué)校的多元化而不是種族歧視，因此不違反憲法。最高法庭的法官金斯伯格在一致意見中提到：“法庭需要一個‘邏輯參考’，那么《消除一切形式的種族歧視公約》，以及《反對一切形式歧視婦女公約》都提到了種族歧視的標準?！?Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003).

雖然美國批準的重要的國際人權(quán)條約數(shù)量有限，并且其中大部分都明確是非自動執(zhí)行的，但法庭不僅僅在憲法裁判中適用前文提到的聯(lián)合國主持制定的條約，還會出現(xiàn)區(qū)域組織的條約。

(一)與《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》有關(guān)的憲法判例

美國簽署并批準了《聯(lián)合國憲章》，因此在美國有“至上”的法律地位，但是大多數(shù)判例中《聯(lián)合國憲章》的人權(quán)法律條文往往被看作是非自動執(zhí)行的。

憲法判例中較早提及到《聯(lián)合國憲章》的判例是Oyama v. California案*Oyama v. California, 332 U.S.633 (1948).。本案中，《加州外國人土地法》被原告認為違反了憲法的平等保護條款，以及《聯(lián)合國憲章》保障少數(shù)人個人權(quán)利的規(guī)定，因此《加州外國人土地法》違反了《聯(lián)合國憲章》*根據(jù)當(dāng)時《加州外國人土地法》，對于那些沒有資格入籍的外國人來說，占有、出租或轉(zhuǎn)讓在加州的農(nóng)業(yè)用地是非法的，但是這部法律只針對來自東亞的外國人。。初審法院要求其將所占有的土地歸還政府，上訴法庭也維持了原判，最高法院推翻了加州高等法庭的判決。依據(jù)首席大法官Vinson所著的意見，本案的原告因為其日本人的背景而受到了歧視。大法官Murphy、大法官Rutledge在一致意見中提到:“《外國人土地法》與《聯(lián)合國憲章》不一致，《聯(lián)合國憲章》是由美國簽署和批準的，這是《外國人土地法》應(yīng)受到責(zé)備的另一個原因?！贝蠓ü貰lack與大法官Douglas在判決意見中提到了本案涉及到國際影響問題：“最近，我們與聯(lián)合國合作，促進沒有種族歧視的人權(quán)問題，如果我們還堅持種族標準的話，我們?nèi)绾文苁匦庞谧约旱某兄Z?！?/p>

此后，Sei Fujii v.States案中《聯(lián)合國憲章》沒有再被順利的援引，并且被視為非自動執(zhí)行的國際公約。雖然本案中《加州外國人土地法》同樣被視為違憲，但是法官依據(jù)是美國憲法平等保護條款，而不是原告提出的《聯(lián)合國憲章》中要求的人權(quán)保障條文。本案中的法官認為聯(lián)合國設(shè)立目的是針對國家而非個人，無法適用。他提到《聯(lián)合國憲章》是一種“重要的道德承諾”，“不應(yīng)該影響國內(nèi)法的地位”，聯(lián)合國的公約是非自動執(zhí)行的*Sei Fujii v.States, 242P.2d617 (Cal.1952).。

Sei fujii案后，借助《世界人權(quán)宣言》，F(xiàn)ilártiga v. Pea-Irala案*630 F.2d 876 (2d Cir.1980) (No. 79-6090), reprinted in 19 I.L.M. 585, 591 (1979).再次打開了憲法裁判中適用《聯(lián)合國憲章》的大門的判例。本案中第二巡回上訴法院認為本案原告受國際人權(quán)法保護的權(quán)利受到了侵犯。1978年本案中受害者的親屬及被告都在美國時，原告依據(jù)《聯(lián)合國憲章》《聯(lián)合國人權(quán)宣言》《聯(lián)合國反對酷刑聲明》等，向美國法庭提出起訴。但是初審法院駁回了起訴。不過第二巡回法庭的法官Irving Kaufman認為案件中酷刑問題違反了國際人權(quán)慣例法，并且根據(jù)《外國人侵權(quán)法》美國法庭對本案有管轄權(quán)*《外國人侵權(quán)法》(1948年)。。本案中，Kaufman法官引用了《聯(lián)合國憲章》，提到：“憲章的人權(quán)條文不是完全自動執(zhí)行的，但是這不能讓我們停止調(diào)查。雖然在《憲章》中對于保障‘人權(quán)和基本自由’精確內(nèi)容沒有全球協(xié)議，對于保障人權(quán)的責(zé)任中包括避免使用最低限度的酷刑這一觀點各國不會有異議。這一點被作為國際習(xí)慣法，正如《世界人權(quán)宣言》所證明的…”。

Kaufman法官成功的利用《世界人權(quán)宣言》與《憲章》的密切關(guān)系，來證明《憲章》的內(nèi)容具有法律效力。這意味著《聯(lián)合國憲章》在國際人權(quán)法律中保障層次中是最基本的層次，法庭可以用其他淵源來擴展解釋《憲章》的內(nèi)容。本案意義重大，國際人權(quán)公約的確某些措辭詞句模糊，只有保障人權(quán)的大體說法，沒有具體的保障內(nèi)容，但是本案中的方法使得類似《聯(lián)合國憲章》這樣的公約適用可以避免經(jīng)歷復(fù)雜的國內(nèi)立法程序，避開自動執(zhí)行理論，從而順利有效地適用于憲法案件。

(二)與《關(guān)于難民地位的協(xié)定》有關(guān)的憲法判例

在被成功適用的國際人權(quán)條約中，《關(guān)于難民地位的協(xié)定》*《關(guān)于難民地位的協(xié)定》于1967年10月4日在美國生效。被認為是自動執(zhí)行的，但是也沒有順利地得到適用。在Sannon v.United States案中，涉及由總檢察長發(fā)布要求難民遵守的一種程序的規(guī)定。受理案件的法庭認為這個程序根據(jù)《關(guān)于難民地位的協(xié)定》，是無效的或者是錯誤的。雖然沒有明確說明其是否是自動執(zhí)行的，法庭判決中提到；“這個由總檢察長督促所做的規(guī)定的解釋，依據(jù)《關(guān)于難民地位的協(xié)定》是不公正的”，“如果不是因為該協(xié)定，難民們無法逃避被驅(qū)逐的結(jié)果”*566 F.2d 104 (5th Cir.1978); Sannon v.United States, 460 F.Supp. 458 (S.D.Fla.1978).。同樣在Pierre v. United States案中，美國第五巡回上訴法庭認為一項禁止特定外國人進入美國的立法條文對本案的上訴人是不恰當(dāng)?shù)模驗檫@樣的法律如果適用“將使得《關(guān)于難民地位的協(xié)定》變得無意義”*525 F.2d 933, 935 (5th Cir.1976); Pierre v. United States, 547 F.2d 1281, 1287-89 (5th Cir.), vacated & remanded mem., 434 U.S. 962 (1977).。

法庭適用在此案之后，國會在《1980年難民法案》中修改了美國與《關(guān)于難民地位的協(xié)定》沖突的內(nèi)容。此后，由于新法優(yōu)于舊法規(guī)則，《1980年難民法案》被優(yōu)先適用。即便如此，很多判例中《關(guān)于難民地位的協(xié)定》仍然被引用*Haitian Refugee Ctr. v. Smith, 676 F.2d 1023, 1038 n. 35 (5th Cir. Unit B 1982); Haitian Council, Inc. v. McNary, 969 F.2d 1350, 1363-66 (2d Cir.1992).。例如在Orantes-Hernandez v.Smith案中提到“不論《關(guān)于難民地位的協(xié)定》是否是自動執(zhí)行的，非常清晰的是原告有權(quán)利依據(jù)《關(guān)于難民地位的協(xié)定》，將它作為有說服力的法律依據(jù)，并且要求法庭解釋《1980年難民法案》時保持與《關(guān)于難民地位的協(xié)定》一致”*541 F.Supp. 351, 365 n. 15 (C.D.Cal.1982).。通過對《關(guān)于難民地位的協(xié)定》的借鑒，美國在處理難民事務(wù)的法律方面也有很大的進步。

(三)與《布宜諾斯艾利斯協(xié)定》有關(guān)的憲法判例

在美洲國家組織的框架下，美國簽署了《美洲國家組織憲章》，《布宜諾斯艾利斯協(xié)定》是此文件的修訂版，并且該文件被有的學(xué)者認為是自動執(zhí)行的*Richard B. Lillich,“Invoking International Human Rights Law in Domestic Courts”, in University of Cincinnati Law Review,(1985),p.54.。在Plyler v. Doe案中，最高法院需要判斷拒絕作為非法移民的外國兒童的小學(xué)受教育機會是否違反了憲法的第十四修正案，也就是平等保障條款*457 U.S. 202 (1982).。原告認為該案也涉及對《布宜諾斯艾利斯協(xié)定》的第四十七條(a)款對保障教育權(quán)的規(guī)定。本案的法庭，從初審法庭到最高法院，都回避本協(xié)定是否是自動執(zhí)行的問題。巡回法庭提到“美國承諾擴大受教育的機會，在《布宜諾斯艾利斯協(xié)定》里可以體現(xiàn)”，但是法庭也提出“《協(xié)定》所提倡的擴大受教育權(quán)的受眾沒有包括非法移民”?？梢?，即使是可自動執(zhí)行的條約，在美國憲法判例中也無法被順利適用。

三、美國法庭援引國際人權(quán)公約的爭論

對于國際人權(quán)公約能否在法庭被適用，Sei Fujii v.States作為標志性案件，影響到美國法庭對此的看法：此案后的憲法裁判中一般將國際人權(quán)公約視為非自動執(zhí)行，因此無法在法庭適用*Rice v. Sioux City Memorial Park Cemetery, 349 U.S. 70 (1955).。因此上文中提到的適用國際人權(quán)法的判例的做法常常引起爭議。反對引用國際法的大法官斯卡利亞曾在學(xué)術(shù)會議上痛斥這種行為*劉晗：《憲法全球化中的逆流——美國司法審查中的外國法問題》，《清華法學(xué)》2014年第2期。。也有學(xué)者對憲法裁判中引用國際法和外國法而帶來的司法能動表示反對和擔(dān)憂*Steven G. Calabresi, “Lawrence, the Fourteenth Amendment, and the Supreme Court’s Reliance on Foreign Constitutional Law: An Originalist Reappraisal”, in Ohio State Law Journal, (2004), p.65.。但是有學(xué)者認為，首先Sei Fujii v.States案沒有上訴到最高法院，最高法院沒有對這個問題提出過自己的看法，《聯(lián)合國憲章》的性質(zhì)還是一個開放的答案*Richard B. Lillich, “The United States Constitution and International Human Rights Law”, in Harvard Human Rights Journal, (Spring 1990), p.3.。另外，此后也有法庭仍然堅持《聯(lián)合國憲章》的重要地位，比如1977年，United States v. Gonzalez Vargas案中，區(qū)法庭法官提到“如果州法律與《聯(lián)合國憲章》不一致，這個法律的效力值得商榷”*United States v. Gonzalez Vargas, 370 F.Supp. 908, 914-15 (D.P.R.1974), vacated, 558 F.2d 631 (1st Cir.1977).。法庭在國際人權(quán)公約在國內(nèi)的法律地位并沒有爭議，反對意見主要集中在依據(jù)自動執(zhí)行理論對公約在法庭的效力上的回避和否定。

(一)反對適用國際人權(quán)公約的理由

1.認為措辭含義模糊

反對美國適用國際人權(quán)公約的理由之一在于條約未能提供具體的標準，措詞過于寬泛或一般，對司法實施來講不具有可訴性。比如，《聯(lián)合國憲章》第一條第三款提到了聯(lián)合國的主要目的是達成國際合作“共同促進并鼓勵對人權(quán)的尊重和保障，排除一切歧視…”。并且基于第五十六條，所有聯(lián)合國的成員國承諾，將與本組織合作，共同采取行動達到第55條的目的。但是《聯(lián)合國憲章》并沒有明確列明所保障的權(quán)利，也沒有明確個人的訴權(quán)，持反對意見的團體認為它可能無法在美國具體法庭訴訟中被援引。

2.政治問題理論

當(dāng)案件涉及到國際人權(quán)條約時，法官們常常會提出條約涉及到政治問題，不是司法范疇而拒絕處理。美國法庭會引用“政治問題原理”，避免與國際人權(quán)條約有聯(lián)系。也就是如果一個事項根據(jù)憲法是屬于相關(guān)政治部門的權(quán)限內(nèi)，需要重大的政策決定才可以處理的問題，缺乏司法裁決標準，司法部門不應(yīng)該介入*Baker v. Carr, 369 U.S.186 (1962).。為了達到這個目的，另一種方法是直接利用“自動執(zhí)行”理論，自動執(zhí)行理論是一種隱形的“政治問題”借口，因為條約能被法庭引用需要依賴立法部門對行政部門政治問題決策的一致意見。

3.意識形態(tài)影響

憲法裁判中，法庭在Sei Fujii案的態(tài)度以及其后司法中避免直接適用公約的態(tài)度成了主流，與二十世紀五十年代的政治背景不無關(guān)系。有學(xué)者認為當(dāng)時盛行的反共產(chǎn)主義的政治潮流影響了對美國聯(lián)合國的條約的遵守。社會上普遍認為聯(lián)合國是共產(chǎn)主義的工具，因此美國國內(nèi)反對其產(chǎn)生法律效力*Jo L. Southard, “Human Rights Provisions of the U.N. Charter: the History in U.S. Courts”,in ILSA Journal of International and Comparative Law,( Spring 1995),p.41.。當(dāng)時，美國政治家將聯(lián)合國描述成共產(chǎn)主義控制世界的工具。反對聯(lián)合國的團體甚至?xí)u為聯(lián)合國工作的美國公民的職業(yè)選擇。政府的更迭也造成對聯(lián)合國的態(tài)度總是在發(fā)生改變。比如到了七十年代，美國總統(tǒng)卡特非常支持國際條約與國內(nèi)法的融合。

4.本國保守主義

再如《兒童公約》之所以無法批準，是由于美國國內(nèi)的保守主義勢力過于強大，反對一切外來力量在美國發(fā)揮作用。美國傳統(tǒng)基金會將《兒童公約》視為有威脅性的國家對美國國內(nèi)政策的控制工具；家庭學(xué)校法律辯護協(xié)會(HSLDA)認為《兒童公約》威脅美國傳統(tǒng)的家庭教育*維基解密https://en.wikipedia.org/wiki/Convention_on_the_Rights_of_the_Child。。一切與美國傳統(tǒng)的家庭觀念有沖突的內(nèi)容都很難被保守主義團體所接受，他們更不會同意在憲法裁判中直接適用國際人權(quán)公約。

(二)積極對待國際人權(quán)公約的理由

1.憲法的要求

被政府批準的公約，依據(jù)憲法將約束所有的州，州的法律不能與之沖突*Whitney v. Robinson, 124 U.S. 190 (1888).。當(dāng)政治機構(gòu)聚集在一起并同意簽署和批準一項條約時，最高法院應(yīng)該尊重政治分支機構(gòu)對該條約中所表達的國際法規(guī)則的判斷，應(yīng)協(xié)助美國履行其條約義務(wù)，只要有可能的實現(xiàn)條約義務(wù)就要采用與條約一致的解釋。美國的法庭曾經(jīng)批評最高法庭沒有參照《聯(lián)合國憲章》：“不僅僅國際法是我們法律的一部分，我們也是聯(lián)合國的一部分?！?Sayre, Shelley v. Kraemer and United Nations Law, 34 IOWA L.REV. 1, 6 (1948).

2. 符合憲法全球化的趨勢

隨著全球化程度的深入，憲法已經(jīng)不局限于某個國家，而是需要跨國進行對話。美國國內(nèi)的學(xué)者也在提倡跨國進行憲法的交流*杜濤：《美國最高法院關(guān)于外國法的大辯論》，《美國研究》2010年第3期。。在法律實踐中，美國解釋國際法的過程中沒有法院的等級制度，有些州和聯(lián)邦下級法院對這個新興的法學(xué)領(lǐng)域做出了重要的貢獻，比如前文提到的Filártiga v. Pea-Irala案，憲法可以借助國際公約有價值的內(nèi)容識別、澄清和補充憲法，而有一項數(shù)據(jù)也表明，近期美國最高法院對國際人權(quán)規(guī)范的援引在一直在穩(wěn)定增加*Natalie Hevener Kaufman, “Human Rights Treaties and the Senate: A History of Opposition 95”, in Bradley & Goldsmith, (1990), p.116.。

3.保障人權(quán)的需要

美國的國內(nèi)法律在保障人權(quán)方面需要國際人權(quán)條約協(xié)助。如果《聯(lián)合國憲章》等國際人權(quán)公約用于法律解釋的途徑，由于它們在人權(quán)保護上更廣闊的范圍，這種方式可以幫助美國社會進步。比如，與國際人權(quán)法律文件不一致，美國憲法沒有明確表達出隱私權(quán)的保障。最高法院可以選擇適用國際人權(quán)法將美國憲法中隱含的、模糊的隱私權(quán)保障內(nèi)容，明確具體地體現(xiàn)出來*Nadine Strossen, “Recent U.S. and International Judicial Protection of Individual Rights: A Comparative Legal Process Analysis and Proposed Synthesis”, in Hastings Law Journal, (April, 1990), p.17.。前文提到國際人權(quán)公約被拒絕引用的原因之一是條約的內(nèi)容太模糊。但是經(jīng)過多年的發(fā)展，針對各類人權(quán)的具體保障文件涌現(xiàn)，國際人權(quán)公約對人權(quán)的內(nèi)容保障具體、清晰，可以幫助美國法庭解釋相關(guān)類別人權(quán)的內(nèi)涵。

4.可以達到良好社會效果

學(xué)者指出了國際法律是一個有用的教育工具*Michelle S. Friedman, “The Uneasy U.S. Relationship with Human Rights Treaties: The Constitutional Treaty System and Nonself-execution Declarations”, (March, 2005), p.17.。援引的國際和外國法律來源可以顯示出法律的發(fā)展趨勢，順應(yīng)全球化的世界潮流，避免造成自身孤立。援引國際人權(quán)法可以提出解決共同問題的新方法，其他國家與美國在人權(quán)保障上面臨的同樣問題，美國可以在國際公約的規(guī)則中找到新的解決方案，同時對國際條約的參考可以刺激思考不同的解決方案。

四、憲法裁判中國際人權(quán)公約的作用

法官判案的過程不可能僅僅在刻板的判例世界里進行，政治家、公民還有其他利益團體以及媒體、經(jīng)濟的周期、戰(zhàn)爭等司法以外的因素都會對法律運行產(chǎn)生影響?？贪宓淖袷叵壤瓌t排斥國際條約的態(tài)度會導(dǎo)致美國人權(quán)保障受到影響。國際人權(quán)公約在美國法律體系中的位置沒有被完全忽視，在Thompson v. Oklahoma案的多數(shù)派法官意見中，O'Connor's大法官建議法庭引用國際人權(quán)法作為憲法標準的判斷標準參考工具。其中還提到：“美國不能保持令人沮喪的孤立?！?Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988).國際人權(quán)公約提供了重要的指導(dǎo)，但是作為產(chǎn)生直接約束力的法律淵源還有很多困難，目前仍是作為有說服力的淵源用于解釋法律，來發(fā)揮其作用。

(一)發(fā)揮直接約束力的可能

直接適用也就是在美國憲法裁判中，國際人權(quán)公約產(chǎn)生直接約束的效力。不過這種適用非常困難，首先美國通過的國際人權(quán)公約數(shù)量極為有限。即使經(jīng)過批準的人權(quán)公約也被美國提出了適用的附加條件，比如對公約的非自動執(zhí)行性質(zhì)的聲明，對公約條款的保留。而公約一旦被宣布非自動執(zhí)行，就無法在美國法庭上適用。Sei Fujii案將《聯(lián)合國憲章》定義為非自動執(zhí)行，這個判例破壞了潛在的美國國內(nèi)法接納國際人權(quán)條約的可能。目前來看，直接適用國際人權(quán)條約的難度仍然較大。即使其他被認為自動執(zhí)行的公約，比如前文提到的《難民協(xié)定》和《布宜諾斯艾利斯協(xié)定》，在適用過程中，也無法作為判案依據(jù)產(chǎn)生直接約束力。

(二)實現(xiàn)說服力效力的可能

美國法院目前不愿將自己視為受國際人權(quán)法直接約束，它們更愿意援引這些規(guī)則，指導(dǎo)對國內(nèi)法律規(guī)范的解釋。不論斯卡利亞還是拜爾大法官都同意，國際法如同其他外部資源一樣，比如歷史資源，法庭也成功的使用過歷史資源解釋憲法*Olympic Airways v. Husain, 540 U.S. 644, 660 (2004) (Scalia, J., dissenting).。

憲法如果不能清楚地回答問題，可以用國際法或者外國法作為輔助解釋的資源。當(dāng)法官遇到一些詞匯無法表述清晰時，比如自由、正當(dāng)程序、殘酷和非常的懲罰等都需要解釋和說明。從解釋主義者的角度來看，因為憲法和法律應(yīng)該被相對嚴格地根據(jù)字面的詮釋，所以國際人權(quán)公約可以在憲法裁判中實現(xiàn)其說服力的效力。這是由于國際人權(quán)公約是被文本固定的，由相關(guān)國家實踐所證明，因此更加客觀。這樣的規(guī)則不管是本國，還是普遍接受的國家范圍內(nèi)，都是有大量的國家遵從的。將人權(quán)公約用于憲法解釋可以避免一個巨大的潛在危險：針對表述不清的開放式的法律條文，法官往往會依賴于他們自己的目的、個人道德傾向來判決。正如卡多佐大法官在多年前指出的那樣，美國的許多法律差距是通過借鑒羅馬法或其他法律體系來填補的*Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 123, Yale University Press, 1921, p.353.。而在現(xiàn)代，可以通過國際人權(quán)公約的說服力效力，發(fā)揮其解釋憲法的作用，來填補美國法律與現(xiàn)實間的空隙。

五、結(jié)語

實際上作為憲法解釋性淵源的國際人權(quán)公約，法庭可以仍然將美國憲法作為人權(quán)解釋的基礎(chǔ)。這種方式中國內(nèi)法和國際法關(guān)系類似于州法和聯(lián)邦法之間這種關(guān)系。在美國聯(lián)邦體系中，美國憲法規(guī)定下面是保護個人權(quán)利的底線，各州可以依照他們自己的法律和憲法提供更多的保護個人權(quán)利。國際人權(quán)公約可以同樣在美國最高法院需要時提供更豐富的法律解釋，但永遠不會使美國法庭被迫采用國際法律標準對抗憲法的保護。通過這種方式，最高法院可以協(xié)助美國履行其保護主權(quán)的責(zé)任，減少公約適用的阻力?？傊?，美國在憲法國際化的潮流中，不能忽視國際人權(quán)條約的地位和作用，因為“公民會要求憲法實現(xiàn)公民應(yīng)有的自由，適合二十一世紀美國公民的需要和價值觀”*Anthony Lester, “The Overseas Trade in the American Bill of Rights”,in L. REV, Colum 88. (1988), p.537.。