胡成建

摘 要：在公共資源交易領(lǐng)域中，故意排斥“公共”性，減少公共資源交易范圍，在公共資源交易的條件等方面大做文章，在交易方式上有意規(guī)避法律要求，以及在公共資源交易的對(duì)象選擇環(huán)節(jié)進(jìn)行徇私舞弊等違法犯罪行為高發(fā)多發(fā)。造成這種現(xiàn)象的原因主要是，法律法規(guī)還沒(méi)有形成統(tǒng)一系統(tǒng)的頂層制度設(shè)計(jì)，為違法犯罪的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件。懲防并舉的權(quán)力制約機(jī)制尚未真正發(fā)揮作用。公共資源交易環(huán)節(jié)的單一治理模式還存在弊端，沒(méi)有充分發(fā)揮協(xié)同治理的作用。解決這一問(wèn)題應(yīng)以長(zhǎng)效機(jī)制構(gòu)建為著力點(diǎn)，包括完善公共資源交易相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)、深入推進(jìn)懲防并舉的腐敗治理工作、形成協(xié)同治理的公共資源交易監(jiān)管模式等。

關(guān)鍵詞：公共資源交易；腐敗行為；懲防機(jī)制

中圖分類號(hào)：D924.33 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）12 — 0124 — 03

公共資源的公共性、稀缺性、非排他性、效用綜合性等特點(diǎn)，導(dǎo)致其在實(shí)際治理過(guò)程中會(huì)遭遇諸多障礙，從而形成資源危機(jī)和一系列社會(huì)問(wèn)題。〔1〕公共資源涉及到生產(chǎn)、交易、使用的若干環(huán)節(jié)，其中交易環(huán)節(jié)滋生腐敗的問(wèn)題比較突出，雖經(jīng)多年持續(xù)治理，但仍然存在很多問(wèn)題。

一、公共資源交易領(lǐng)域違法犯罪的突出表現(xiàn)

公共資源交易是承接合同締約雙方的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其中公共資源交易監(jiān)管和參與競(jìng)爭(zhēng)人員的違法犯罪的突出表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是故意排斥“公共”性，減少公共資源交易范圍，從而不受嚴(yán)格監(jiān)管地進(jìn)行私下交易。公共資源因?yàn)樯婕肮残裕瑹o(wú)論是其交易還是使用都必須體現(xiàn)公共性，因此往往需要采取競(jìng)爭(zhēng)交易的方式進(jìn)行合同締約。但是一旦進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)交易環(huán)節(jié)，就不能像私人領(lǐng)域的合同締約那樣自由，要受到很多的限制，特別是可以減少私下交易的機(jī)會(huì)及由此滋生的腐敗問(wèn)題。使得一些人的權(quán)力尋租機(jī)會(huì)減少，獲取非法利益的途徑變窄，因此有些主管人員故意制造各種條件，尤其是在資金數(shù)額較小的小額交易中，還是采取直接發(fā)包方式完成交易。這樣雙方就有更多的議價(jià)空間來(lái)獲取不法利益，對(duì)社會(huì)公共資源造成了很大的影響。另外對(duì)于一些新型的資源交易，還沒(méi)有及時(shí)將其確認(rèn)為屬于公共資源交易，比如碳排放量的交易、落后產(chǎn)能淘汰和置換的交易、國(guó)有產(chǎn)權(quán)混合改革，這些都是一些新型的交易，也屬于公共資源，首先要確保其公共屬性不被改變，從而采取競(jìng)爭(zhēng)性交易方式。

二是在公共資源交易的條件等方面做文章，為某些企業(yè)量身定做來(lái)謀取私利。一些地方或部門，在涉及公共資源交易的條件上設(shè)置歧視條款或者實(shí)行差別待遇，甚至為了招商引資的承諾，為交易對(duì)象量身定做交易限制條件，從而方便其獲取公共資源，獲得更多的交易成功機(jī)會(huì)。在如今競(jìng)爭(zhēng)激烈的土地拍賣情勢(shì)下，有的地塊需要經(jīng)過(guò)幾百輪競(jìng)價(jià)，甚至觸發(fā)新的競(jìng)價(jià)機(jī)制，說(shuō)明這樣的公共資源交易在交易條件設(shè)置上還是符合市場(chǎng)現(xiàn)狀的，也較大程度地體現(xiàn)了其公共性的特點(diǎn)。但是同時(shí)期，有的土地卻以極低的價(jià)格成交，甚至為底價(jià)成交，有的基本上沒(méi)有其他競(jìng)爭(zhēng)者參與。這種反?，F(xiàn)象基本上就屬于上述主管部門設(shè)置了特定條件，為某企業(yè)量身定做而不惜犧牲公共性。這其實(shí)是一種更大的腐敗，他們打著為“公”的旗號(hào)，以表面的合法條件限制來(lái)規(guī)避競(jìng)爭(zhēng)交易，在這種量身定做的交易中，排斥了其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，減少了競(jìng)爭(zhēng)環(huán)節(jié)，一些交易對(duì)象從中可以獲得超出市場(chǎng)正常利潤(rùn)若干倍的超額利潤(rùn)。甚至這中間存在巨大的貪腐行為，一些官員落馬后曝光的受賄事實(shí)也印證了這一點(diǎn)。

三是在公共資源交易方式上有意規(guī)避法律要求，甚至內(nèi)外勾結(jié)獲取經(jīng)濟(jì)利益。在目前我國(guó)公共資源交易方式上，主要有公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)、詢價(jià)和其他方式等，其競(jìng)爭(zhēng)的公開透明和激烈程度也有很大差別，因?yàn)橐ＷC公正的交易結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)保證公平的競(jìng)爭(zhēng)交易方式，而越是透明和公開的交易方式，更容易被社會(huì)監(jiān)督，也能最大限度實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)交易，從而在設(shè)置合理的交易限制條件下，選擇最為適合的交易對(duì)象來(lái)完成公共資源的交易。也相對(duì)可以保證以較低的成本支出來(lái)獲得更高的效益，同時(shí)也能最大化實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益。但是現(xiàn)實(shí)中很多交易主體，特別是其中交易中的私人部門和主管單位中的不法分子勾結(jié)在一起大做文章，將法律限制的交易限額通過(guò)拆分方式來(lái)規(guī)避嚴(yán)格公開的競(jìng)爭(zhēng)交易方式，從而為其獲取不法利益創(chuàng)造隱秘的環(huán)境。這種腐敗現(xiàn)象在目前工程建設(shè)發(fā)包上最為典型，一些剛剛涉足工程建設(shè)的企業(yè)，通過(guò)行賄等方式獲得主管部門關(guān)鍵人員的幫助，順利獲得工程承包機(jī)會(huì)，甚至他們不惜血本也要將工程建設(shè)項(xiàng)目承攬到手，在后期建設(shè)過(guò)程中，通過(guò)修改規(guī)劃設(shè)計(jì)、增加施工項(xiàng)目等來(lái)彌補(bǔ)損失。

四是在公共資源交易的對(duì)象選擇環(huán)節(jié)徇私舞弊，從而造成不公平交易問(wèn)題大量出現(xiàn)。在選擇交易對(duì)象的環(huán)節(jié)，更是一些不法主體頻頻違法甚至犯罪的地方。比如在招標(biāo)評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)，通過(guò)打探消息獲得評(píng)標(biāo)專家信息，再對(duì)評(píng)標(biāo)專家進(jìn)行公關(guān)。或者通過(guò)交易主管部門的人員直接向評(píng)標(biāo)專家提出關(guān)照要求，有的評(píng)標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)業(yè)主代表直接對(duì)評(píng)標(biāo)專家提出某某中標(biāo)的要求，還有的單位招標(biāo)中，某一專業(yè)的專家?guī)烊藛T相對(duì)較少，人也比較固定，一些不法主體就進(jìn)行圍獵來(lái)公關(guān)評(píng)標(biāo)專家。甚至有的競(jìng)爭(zhēng)交易主體為了獲得交易機(jī)會(huì)，通過(guò)威逼利誘等方式勸退其他競(jìng)爭(zhēng)者，甚至通過(guò)制造各種各樣的糾紛來(lái)阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)者參與競(jìng)爭(zhēng)。這個(gè)環(huán)節(jié)中的腐敗行為，行為往往比較隱蔽，很難被發(fā)現(xiàn)，成本投入也比較低且成功可能性較高。相比較前面的違法腐敗，那些需要投入的成本更高、人脈資源要更廣，甚至要?jiǎng)佑眉?jí)別更高的腐敗官員才能實(shí)現(xiàn)。而在公共資源交易對(duì)象選擇環(huán)節(jié)是性價(jià)比較高的違法犯罪行為，因此也成為高頻多發(fā)的環(huán)節(jié)。

二、公共資源交易領(lǐng)域違法犯罪高發(fā)的原因

一是當(dāng)前的法律法規(guī)還沒(méi)有形成統(tǒng)一系統(tǒng)的頂層制度設(shè)計(jì)，為違法犯罪的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件。目前《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)法》及它們的實(shí)施條例，是公共資源交易主要的法律依據(jù)。但是兩部法律及實(shí)施條例，存在交叉、重復(fù)甚至沖突的地方，這是過(guò)去我們以部門為主導(dǎo)的立法體制決定的，各部門根據(jù)本部門主管的領(lǐng)域開展相關(guān)的立法，立法初衷和法律規(guī)制對(duì)象都是某一領(lǐng)域，但在實(shí)際工作過(guò)程中，則可能在同一部門存在都要適用的問(wèn)題，這導(dǎo)致了對(duì)法律的選擇性適用，也為權(quán)力尋租帶來(lái)了空間。其次還有兩者在實(shí)際適用過(guò)程中帶來(lái)的政出多門問(wèn)題，給公共資源交易主體雙方都帶來(lái)交易效率的影響，也直接影響著公共資源交易的社會(huì)效益最大化問(wèn)題。endprint

二是懲防并舉的權(quán)力制約機(jī)制尚未真正發(fā)揮作用。雖然我國(guó)建立了決策、執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)力制約框架，但是在實(shí)際工作中，主體責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任有的還沒(méi)有很好的落實(shí)，決策者錯(cuò)誤決策甚至違法決策，不承擔(dān)相應(yīng)后果甚至以較輕的處罰代替，導(dǎo)致權(quán)力放任和任性而為現(xiàn)象高發(fā)。沒(méi)有得到及時(shí)的懲治，也助長(zhǎng)了其他違法犯罪分子的囂張氣焰，打擊力度不夠、打擊時(shí)效不及時(shí)，都對(duì)懲治的效果產(chǎn)生直接或間接的影響，也給其他人一個(gè)錯(cuò)覺(jué)，認(rèn)為大家都沒(méi)事、大家都是這么做的，一些人出事了是他倒霉。這種思想影響了很多人，也造成了現(xiàn)在違法犯罪尾大不掉的現(xiàn)象。監(jiān)督主體雖然在法規(guī)上賦予了其很多的手段和方式，但有時(shí)候監(jiān)督者也成為違法犯罪的幫兇，甚至親自上場(chǎng)，紀(jì)委出現(xiàn)的“燈下黑”現(xiàn)象就說(shuō)明了當(dāng)前我國(guó)監(jiān)督主體自身的廉潔從政工作任重而道遠(yuǎn)。

三是公共資源交易環(huán)節(jié)的單一治理模式存在弊端，沒(méi)有充分發(fā)揮協(xié)同治理的作用。在公共資源交易改革的過(guò)程中，信息公開是治理的第一步，但很多時(shí)候，主管部門發(fā)布的信息都是言簡(jiǎn)意賅甚至存在選擇性披露信息的現(xiàn)象，而公眾對(duì)公共資源交易的監(jiān)督多數(shù)還存在于理論上可行、實(shí)際上不行的狀態(tài)。雖然有了政府信息公開的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，群眾申請(qǐng)信息公開往往被有些部門以涉及國(guó)家秘密或者屬于個(gè)人隱私，甚或以非部門職責(zé)而搪塞過(guò)去。而群眾基本也無(wú)可奈何，所以有時(shí)候這種存在于政府對(duì)公共資源交易的單一治理模式，更多地取決于執(zhí)政者的公共政策理解程度和對(duì)依法行政的把握。無(wú)疑都難以形成協(xié)同治理的效用，公共資源交易領(lǐng)域的違法犯罪作為治理的重頭戲，缺少了協(xié)同治理，其治理效果難免大打則扣。

三、公共資源交易領(lǐng)域違法犯罪防治措施

一是要完善公共資源交易相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)。鑒于公共資源交易在更多地方實(shí)現(xiàn)了集中進(jìn)場(chǎng)交易和依托電子媒介進(jìn)行交易的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改相關(guān)法律，整合現(xiàn)有的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)法》，將其中重復(fù)和沖突的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，將其不同的交易規(guī)則進(jìn)行協(xié)調(diào)，明確以公共資源交易作為立法的主線，政府采購(gòu)只是其中的應(yīng)用領(lǐng)域之一，此外還有很多其他領(lǐng)域，這些都是公共資源交易涉及的應(yīng)用場(chǎng)景。招標(biāo)投標(biāo)則只是其中的交易方式，更確切地說(shuō)應(yīng)當(dāng)是競(jìng)爭(zhēng)性的交易方式，此外還包括競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度和透明度不等的其他交易方式，也是公共資源交易的方式，此外的電子招投標(biāo)、網(wǎng)絡(luò)司法拍賣等也是應(yīng)時(shí)而生，急需要位階更高的一部法律來(lái)統(tǒng)籌解決目前紛繁復(fù)雜的局面。何紅峰教授認(rèn)為現(xiàn)在不具備對(duì)公共資源交易平臺(tái)做綜合立法或者部門立法的條件。目前只能開展地方立法，只能對(duì)交易平臺(tái)做規(guī)范，不能再擴(kuò)大。〔2〕筆者以為既然能在一省的行政區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的公共資源交易立法，也許他們立法涉及的范圍窄、情況相對(duì)統(tǒng)一，更為容易建立一個(gè)統(tǒng)一的公共資源交易法規(guī)。那么他們也面臨著更大的限制，那就是要在目前多部門立法的背景下，制定適合本省的公共資源交易立法，就是我們常說(shuō)的帶著鐐銬跳舞的樣子。他們?cè)谏闲枰櫦蓢?guó)家現(xiàn)有法律限制、中要考慮省級(jí)行政管轄層面的各部門協(xié)調(diào)，下要提供切實(shí)可行的交易規(guī)則的現(xiàn)實(shí)情況下，可以制定出省級(jí)層面的交易規(guī)則，那么國(guó)家層面當(dāng)然可以實(shí)現(xiàn)，無(wú)非是特殊情況更為特殊而已，相反在國(guó)家層面的立法還有一個(gè)優(yōu)勢(shì)，那就是所謂的“鐐銬”約束都是他們自己給自己帶上的，鑰匙在他們手里，他們完全可以打開鑰匙扔掉枷鎖，這就是個(gè)決心和意志問(wèn)題，當(dāng)然也包括立法的技術(shù)和對(duì)公共資源交易規(guī)則的系統(tǒng)把握問(wèn)題。

二是深入推進(jìn)懲防并舉的腐敗治理工作。制度設(shè)計(jì)是預(yù)防違法犯罪的前提，尤其是科學(xué)合理嚴(yán)密的權(quán)力制衡機(jī)制更是有力遏制違法犯罪的重要法寶?，F(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的腐敗高發(fā)多發(fā)環(huán)節(jié)，多數(shù)都是沒(méi)有實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制約而出現(xiàn)的，比如招標(biāo)主管部門的工作人員人數(shù)較少，特別是決策性權(quán)力往往掌握在關(guān)鍵的少數(shù)人手中，這對(duì)于信息保密有極大好處，但其能否保密或者公正地行使權(quán)力，則更多地取決于其本人的道德素質(zhì)和思想覺(jué)悟，尤其是對(duì)法律的敬畏程度。要通過(guò)制定權(quán)力決策、行使和監(jiān)督的制衡機(jī)制，使其中的權(quán)力不能被任意地和任性地行使，從而扎緊違法犯罪的制度牢籠，避免權(quán)力濫用和權(quán)力尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)。此外還要加大打擊違法犯罪的力度，更加注重從經(jīng)濟(jì)利益的違法犯罪目的上著手，使用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等刑罰，同時(shí)對(duì)其周圍關(guān)系人要系統(tǒng)篩查，防止其假借他人名義進(jìn)行違法犯罪所得的贓款贓物隱匿、轉(zhuǎn)移等行為。在嚴(yán)格的懲罰下 ，還要深入推進(jìn)教育這種更能發(fā)揮長(zhǎng)遠(yuǎn)效用的方式，通過(guò)對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部開展反腐倡廉教育和廉潔從政行為引導(dǎo)，鍛造公共資源交易相關(guān)主管部門工作人員的素養(yǎng)，為公開、透明、廉潔的競(jìng)爭(zhēng)交易提供保障。

三是形成協(xié)同治理的公共資源交易監(jiān)管模式。單一的政府監(jiān)管治理模式存在著很多弊端，而依靠市場(chǎng)組織的監(jiān)管治理和自治組織監(jiān)督管理也同樣存在問(wèn)題，應(yīng)該充分發(fā)揮三種模式的協(xié)同作用，將公共資源交易的監(jiān)督置于科學(xué)合理的監(jiān)督治理模式之下。協(xié)同治理模式的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：適用范圍廣泛；形式靈活多樣，實(shí)踐中彈性空間大；更能適應(yīng)公共資源治理的復(fù)雜性。協(xié)同治理模式在不同的社會(huì)條件、地區(qū)差異和資源特點(diǎn)面前，建立協(xié)同治理機(jī)制所遇到的困難也不一樣。在法治發(fā)達(dá)、制度完備、社會(huì)組織成熟、民主發(fā)展程度高的社會(huì)，協(xié)同治理模式的推行相對(duì)要容易些，但也會(huì)面臨一些實(shí)際操作上的困難?！?〕但如今我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)在進(jìn)行初步的嘗試，實(shí)現(xiàn)了公共資源交易的一委一辦一中心的格局，搭建了一個(gè)統(tǒng)一平臺(tái)、實(shí)現(xiàn)一個(gè)交易市場(chǎng)、配套統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則的工作局面，如果再能引入相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會(huì)或者構(gòu)建競(jìng)爭(zhēng)者自律組織等，則可以初步實(shí)現(xiàn)公共資源交易的協(xié)同治理。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔3〕艾昆鵬，徐雅杰.公共資源治理困境與治理模式選擇〔J〕.鄭州輕工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2017，（02）.

〔2〕何紅鋒.現(xiàn)在不具備對(duì)公共資源交易平臺(tái)做綜合立法或者部門立法的條件〔J〕.中國(guó)政府采購(gòu)，2017，（01）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕endprint