韓琳

摘 要：傳統(tǒng)的民法通則實(shí)際將“公序良俗”“誠(chéng)實(shí)守信”等概括條款與“平等、公平、自愿”等一般法律思想混為一談，因此引起了一些列問(wèn)題。本文在對(duì)理論進(jìn)行積極反思的基礎(chǔ)上，得出民法總則應(yīng)將誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗這些概括條款與其他法律思想各歸其位，放于各自的適用領(lǐng)域的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導(dǎo)民事司法、立法和指導(dǎo)民事活動(dòng)的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠(chéng)實(shí)守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導(dǎo)思想是中國(guó)在民事立法上，確立的幾項(xiàng)民法的基本原則。從以上釋義來(lái)看，民法基本原則的作用其一是對(duì)民事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，以期對(duì)民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動(dòng)的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中總結(jié)出來(lái)的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國(guó)民法應(yīng)當(dāng)共同遵守的規(guī)范和原則。

綜上，民法可以總結(jié)為 ：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨(dú)特法律價(jià)值，且對(duì)民事活動(dòng)起積極引導(dǎo)作用的法律理念和法律規(guī)則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統(tǒng)一性

眾所周知，社會(huì)的復(fù)雜性源于社會(huì)成員的個(gè)體差異，因此個(gè)體與個(gè)體，個(gè)體與社會(huì)之間難免會(huì)存在一定的沖突。而國(guó)家制定法律法規(guī)時(shí)，需要兼顧普適性的要求，平衡社會(huì)各個(gè)主體間的利益關(guān)系，防止由于個(gè)體價(jià)值與制度設(shè)計(jì)上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過(guò)將散見(jiàn)于眾多單行法中的法律條文進(jìn)行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計(jì)之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會(huì)發(fā)展與主體行為

“對(duì)于一個(gè)法律時(shí)代而言，人的不同類(lèi)型不過(guò)是虛構(gòu)，即是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的平均類(lèi)型?！奔疵穹ㄕ{(diào)整和指引的是抽象的社會(huì)和抽象的個(gè)體。在實(shí)際生活中，社會(huì)上的不同人具有不同的智力水平和利益標(biāo)準(zhǔn)，他們是一個(gè)個(gè)復(fù)雜而鮮活的個(gè)體，而民法的假定往往是不同的個(gè)體智力水平、思維模式、行為準(zhǔn)則及目的是大致相同的，這就導(dǎo)致了社會(huì)的需要和意見(jiàn)相比于法律是超前的。因此，民法典對(duì)具體的社會(huì)關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國(guó)民的生產(chǎn)生活提供參照準(zhǔn)則之外，民法典通過(guò)一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進(jìn)行行為選擇。因此，從某種程度上說(shuō)，民法基本原則起到了標(biāo)尺的作用。

3.理性社會(huì)需要

從某種意義上說(shuō)，法律是用于檢驗(yàn)理性對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整的理想試驗(yàn)工具，同時(shí)也是對(duì)人類(lèi)理性規(guī)范進(jìn)行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計(jì)不但是理性社會(huì)的需要，更是時(shí)代不斷發(fā)展的必然要求。

4.彌補(bǔ)成文法的局限性

民法典的關(guān)鍵價(jià)值不在于進(jìn)行多少制度設(shè)計(jì)，而在于通過(guò)基本原則來(lái)將價(jià)值追求凸顯出來(lái)，以實(shí)現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類(lèi)存在價(jià)值，促進(jìn)社會(huì)全面發(fā)展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個(gè)方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導(dǎo)功能；第二，強(qiáng)調(diào)了法律信仰功能；第三，增強(qiáng)了國(guó)民對(duì)民法的認(rèn)同；第四，強(qiáng)化了人類(lèi)的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類(lèi)基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠(chéng)實(shí)信用”，在現(xiàn)實(shí)中，民法解決兩個(gè)問(wèn)題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國(guó)家不可能在法律體系的設(shè)計(jì)時(shí)考慮到所有法律禁止的情形，因此通過(guò)“公序良俗”來(lái)在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補(bǔ)法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠(chéng)實(shí)守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補(bǔ)法規(guī)禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護(hù)等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實(shí)是把兩種完全不同的事物進(jìn)行有機(jī)的融合。

（二）對(duì)民法 “基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思

在反思立法體例的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，基本原則的 “效力貫徹始終性”

首先，結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠(chéng)實(shí)守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補(bǔ)法律禁止上的不足，因此，兩者均沒(méi)有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護(hù)等一般指導(dǎo)思想也沒(méi)有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實(shí)踐上的弊端。第一，將“誠(chéng)實(shí)守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個(gè)民法領(lǐng)域，而其實(shí)際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。

第二，基本原則的立法準(zhǔn)則作用和行為準(zhǔn)則作用

1.立法準(zhǔn)則作用

立法準(zhǔn)則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無(wú)法加諸立法者義務(wù)，事實(shí)上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔(dān)在立法時(shí)積極尊重和實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實(shí)是沒(méi)有一定的理論依據(jù)的。

2.行為準(zhǔn)則作用

經(jīng)實(shí)踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無(wú)法正常感知這些理念的 “法律拘束力”，也就無(wú)法根據(jù)這些理念及時(shí)調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導(dǎo)作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準(zhǔn)則功能。

三、民法基本原則的法典表達(dá)

在民法總則中還 應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開(kāi)篇集中規(guī)定基本原則的體例？ 綜上進(jìn)行回答。

第一，“一般法律思想”和 “概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與 “概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。

第三，“一般法律思想”與 “概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域之中。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙紅梅.自私利己之人與克私利公之人[J].中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010.endprint