論隱匿身份偵查中警察證言的理性運(yùn)用
——以匈牙利為比較分析樣本

蔡藝生 張富旭

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院 重慶 401120）

1 隱匿身份偵查相關(guān)證據(jù)問題的界定與解釋

隱匿身份偵查是指偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實(shí)身份實(shí)施的偵查[1]。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“刑訴法”）第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。這是我國首次在刑訴法中對“秘密偵查”進(jìn)行立法規(guī)范，初步回應(yīng)了學(xué)者們普遍關(guān)注的一個(gè)問題：對誘惑偵查、臥底偵查、電訊監(jiān)聽等，都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)刑事程序法治化的要求在刑訴法中作出明確規(guī)定，以確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，確認(rèn)由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時(shí)防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利[2]。但是，我國現(xiàn)有立法并未細(xì)化隱匿身份偵查相關(guān)程序和實(shí)體問題。隨著我國司法改革尤其是審判中心主義改革的進(jìn)一步推進(jìn)，隱匿身份偵查與證據(jù)裁判主義之間的張力日益凸顯。在證據(jù)裁判主義的今天，隱匿身份偵查的相關(guān)證據(jù)運(yùn)用問題亟需厘清。

根據(jù)我國刑訴法所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則體系，隱匿身份偵查相關(guān)證據(jù)主要分為兩類：一是書證、物證等實(shí)物性證據(jù)；二是證人證言等言詞性證據(jù)。根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，對于實(shí)物性證據(jù)，僅在“不符合法定程序”和“嚴(yán)重影響司法公正”的情形下才予以排除。不符合法定程序指的是“未經(jīng)合法授權(quán)或批準(zhǔn)的非法搜查或扣押等行為”；嚴(yán)重影響司法公正則需要綜合考慮物證、書證違反法定程序，以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況。因此，隱匿身份偵查中，如果經(jīng)過合法授權(quán)或批準(zhǔn)，則所提取書證、物證等實(shí)物性證據(jù)一般不排除。域外相關(guān)法律規(guī)范也是如此，如1992年德國通過立法明確了依法定程序?qū)嵤┑碾[匿身份偵查所獲取的證據(jù)的合法性。遵循法定的批準(zhǔn)程序所進(jìn)行的隱匿身份偵查，其相關(guān)證據(jù)的合法性易于獲得司法的承認(rèn)。在司法審查中，審判法官只要對幾項(xiàng)簡單的程序是否合法的問題作出判斷之后，證據(jù)的合法性就不再成為問題了[3]。英國《偵查權(quán)限制法》規(guī)定授權(quán)的存在就表明隱匿身份偵查的實(shí)施具備了合法性。隱匿身份偵查獲得的相關(guān)證據(jù)，原則上準(zhǔn)許作為證據(jù)使用[4]。學(xué)界也普遍認(rèn)為，如未使用強(qiáng)制性手段，未利用犯罪嫌疑人對專業(yè)人士的專業(yè)信賴（即犯罪嫌疑人的自由意志沒有受到偽裝成專業(yè)人士的警察的影響），則獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有可采性[5]。在言詞性證據(jù)方面，根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，通過刑訊逼供、暴力或威脅等非法方式獲取言詞性證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。刑訴法對于言詞性證據(jù)的排除規(guī)范，一般指的是偵查人員通過上述非法方式獲得的犯罪嫌疑人或被告人的供述或辯解、證人證言和被害人陳述。隨著審判中心主義改革的推進(jìn)，證人、警察出庭作證將成為常態(tài)[6]。但是，刑訴法并未解決一個(gè)問題：警察本身作為證人提供證人證言的問題。警察作為證人一般不存在法律問題，刑訴法也專門規(guī)定了警察就執(zhí)法過程中所目擊的犯罪情況進(jìn)行作證，包括出庭作證的義務(wù)，但是，對于警察提供證據(jù)的非法證據(jù)排除問題的規(guī)范則基本空白，尤其是隱匿身份偵查中警察證言的證據(jù)運(yùn)用及其證據(jù)效能問題。由此引發(fā)了隱匿身份偵查有效性與法律規(guī)范性，尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則體系和辯護(hù)權(quán)的張力。

基于我國相關(guān)規(guī)范的闕如，筆者試?yán)迩逵蛲怆[匿身份偵查中警察證言的相關(guān)證據(jù)問題，以期為我國相關(guān)證據(jù)理論和實(shí)務(wù)提供助益。本文主要以匈牙利在隱匿身份偵查中警察作證方面相關(guān)法律規(guī)范的構(gòu)建和司法實(shí)踐為例，結(jié)合我國隱匿身份偵查適用的實(shí)際情況進(jìn)行比較研究，試圖尋找現(xiàn)有立法背景下警察證言的理性運(yùn)用路徑。

2 隱匿身份偵查中警察證言運(yùn)用的理論與實(shí)務(wù)困境

在隱匿身份偵查中，并非所有犯罪信息都能被及時(shí)有效地通過技術(shù)方式予以固定，并以書證、物證等種類成為之后的證據(jù)。由于隱匿身份偵查手段的特殊性和周遭環(huán)境的復(fù)雜性，特別是在一些突發(fā)狀況或犯罪分子嚴(yán)加防范的情形下，隱匿身份偵查的取證工作可能根本無法進(jìn)行，如隱匿身份當(dāng)中，警察親眼所見、親耳所聞卻又未能或難以技術(shù)固定的犯罪事實(shí)及過程等。那么警察的親身經(jīng)歷能否作為證據(jù)提交？如果可以，是應(yīng)該以警察的身份以書面報(bào)告或情況說明的形式提交，還是以證人身份以證人證言的形式提交？前者利于警察權(quán)益的保護(hù)，后者則利于辯護(hù)權(quán)的保障。

2.1 隱匿身份偵查中警察權(quán)益的保護(hù)

執(zhí)行隱匿身份偵查任務(wù)的警察在訴訟中以證人的身份作證，存在兩個(gè)問題：一是警察及其近親屬的人身安全問題；二是該警察未來再次執(zhí)行隱匿身份偵查任務(wù)的可能性問題。就偵查角度而言，偵查機(jī)關(guān)一般針對重特大犯罪、有組織犯罪或者某些特定犯罪，且在“逼不得已”的情況下才會適用隱匿身份偵查。此時(shí)，隱匿身份偵查人員的人身安全往往存在多方危險(xiǎn)，包括執(zhí)行隱匿身份偵查時(shí)的實(shí)時(shí)風(fēng)險(xiǎn)，以及事后相關(guān)犯罪嫌疑人報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，隱匿身份偵查人員特殊的任用標(biāo)準(zhǔn)和工作環(huán)境，決定了從隱匿身份偵查人員的選建、準(zhǔn)備和執(zhí)行，都需要偵查資源的大量投入，在偵查當(dāng)中、偵查終結(jié)、訴訟時(shí)，都應(yīng)予以必要的保密。而且，隱匿身份偵查人員往往需要經(jīng)過大量的培訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)累積，才會適應(yīng)、精于此種特殊偵查方式。出于保密的需要，也不能大量發(fā)展隱匿身份偵查人員，這意味著存在隱匿身份偵查人員重復(fù)投入不同案件進(jìn)行隱匿身份偵查的必要性。因此，隱匿身份偵查人員的暴露，一方面可能導(dǎo)致偵查人員的現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)；另一方面也可能導(dǎo)致該偵查人員未來執(zhí)行隱匿身份偵查任務(wù)存在重大風(fēng)險(xiǎn)，以致于偵查資源和偵查效益的重大減損。

2.2 隱匿身份偵查相關(guān)案件辯護(hù)權(quán)的保障

基于審判中心主義改革，尤其是庭審實(shí)質(zhì)化改革，在某些案件中，隱匿身份偵查人員如果不出庭作證，則相關(guān)證據(jù)內(nèi)容或合法性等爭點(diǎn)難以厘清，也不符合我國司法改革的制度與技術(shù)要求。當(dāng)隱匿身份偵查未能獲得足夠的書證、物證等其他實(shí)物性證據(jù)，而不得不讓執(zhí)行隱匿身份偵查的警察以證言的方式陳述親身經(jīng)歷、目擊的犯罪事實(shí)時(shí)，警察就理應(yīng)成為“證人”。相對應(yīng)的，出于對辯方辯護(hù)權(quán)的保障，也理應(yīng)向辯方披露相關(guān)證據(jù)材料，并在控辯雙方有異議等前提下要求證人出庭作證，而不能單純以書面證言的方式作證。否則，該警察證言不能成為定案的根據(jù)。

2.3 警察權(quán)益與辯護(hù)權(quán)利的張力與抉擇

從訴訟角度而言，我國檢察機(jī)關(guān)的指控體系往往是以言詞證據(jù)為中心，其他書證物證予以印證、補(bǔ)強(qiáng)。因此，只要言詞證據(jù)發(fā)生動搖，則可能沖擊整個(gè)指控體系，導(dǎo)致退回補(bǔ)充偵查、訴訟拖延乃至無罪判決等風(fēng)險(xiǎn)。隱匿身份偵查本身就存在某些實(shí)體和程序上的爭論，這種訴訟上的風(fēng)險(xiǎn)更為顯著。特別是在隱匿身份偵查人員出庭作證的情況下，極易因?yàn)檗q方律師的質(zhì)疑而作出某些模糊的陳述，導(dǎo)致庭前證言和當(dāng)庭證言的差異，給審判工作增加難度。

若是以書面報(bào)告或情況說明形式從內(nèi)部提交，則無疑會損害辯方的辯護(hù)權(quán)。同時(shí)，基于學(xué)界所多方詬病的偵查中心主義背景，以及公檢法機(jī)關(guān)相互配合與默契，使得警察證言往往具有“特殊效力”。警察證言包括警察或偵查機(jī)關(guān)的“情況說明”，往往是相關(guān)主張或訴求的強(qiáng)勢證明。此種警察證言是否可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則和辯護(hù)權(quán)的弱化，進(jìn)而影響我國審判中心主義改革的進(jìn)程？若是以證人的身份，則可能需要隱匿身份的警察在訴訟過程中暴露，甚至在審判過程中出庭，這又將對警察的相關(guān)利益造成損害，進(jìn)而影響隱匿身份偵查的有效性和對恐怖主義等相關(guān)犯罪的有效偵查。

當(dāng)然，基于我國證人出庭作證相當(dāng)“柔性”的法律規(guī)范，學(xué)界戲稱為“證人不出庭規(guī)則”，或書面審理主義。目前來看，警察出庭作證的情況并不多見。但是，隨著審判中心主義改革的深入，非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，證人出庭的重要性不言而喻。從法理而言，對于隱匿身份偵查中警察證言的質(zhì)證，并非一定要公開進(jìn)行，它涉及到打擊犯罪、保障質(zhì)權(quán)、保護(hù)相關(guān)人員的人身安全等多個(gè)方面的利益沖突，需要綜合考慮各方法益并合理均衡。同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)也必須在證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、提取和固定過程中盡最大努力避免和犯罪嫌疑人、被告人在訴訟活動中對抗。這也就意味著偵查機(jī)關(guān)在隱匿身份偵查過程中需要獲得足夠數(shù)量和質(zhì)量的證據(jù)。

有學(xué)者認(rèn)為，為保護(hù)隱匿身份偵查人員的人身安全，應(yīng)該限制甚至剝奪辯方在此類證據(jù)上的質(zhì)權(quán)。其實(shí)，在面對隱匿身份偵查所帶來的巨大危險(xiǎn)性環(huán)境時(shí)，我們更多地應(yīng)該考慮如何給予隱匿身份偵查人員更周全的保護(hù)措施，而非簡單地犧牲犯罪嫌疑人或被告人的辯護(hù)權(quán)。因?yàn)殡[匿身份偵查程序啟動之前，偵查機(jī)關(guān)乃至偵查人員對于這種危險(xiǎn)性都是可預(yù)知的，也是可以提前預(yù)防或避免的。所以，倘若在此種情況下為了保護(hù)隱匿身份偵查人員的人身安全而限縮或剝奪被告人的訴訟權(quán)利，無疑是對辯方的極大不公，也沖擊了訴訟當(dāng)中的三方構(gòu)造。

3 匈牙利隱匿身份偵查中警察證言運(yùn)用的法理與立法

在美國，隱匿身份偵查的警察成為指控犯罪的主要證人，被認(rèn)為是理所當(dāng)然的?！懊绹鴳椃ǖ诹拚浮币?guī)定，辯方享有對質(zhì)權(quán)，辯方必須有機(jī)會當(dāng)庭對證人進(jìn)行交叉詢問。交叉詢問被視為是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的“發(fā)動機(jī)”。因此，為保障該警察未來繼續(xù)從事隱匿身份偵查的可能性并且防止可能的危險(xiǎn)，除了為警察證人提供個(gè)人信息保密之外，還可以要求庭審不公開進(jìn)行。但是，美國憲法修正案同時(shí)也規(guī)定了被告享有接受公開審判的權(quán)利。因此，美國法官必須在兩者之間抉擇與平衡。在德國, 隱匿身份偵查的警察個(gè)人在法庭上作證并不需要披露真正身份。德國的刑事訴訟法對隱匿身份偵查人員的定義為: 秘密偵查員是利用為他們安排的、有一定時(shí)間性和經(jīng)過更改的身份進(jìn)行偵查的警察機(jī)構(gòu)官員[7]，明確規(guī)定了隱匿身份偵查人員是具有公務(wù)員身份的警察機(jī)構(gòu)的官員。并且德國證據(jù)法規(guī)定，對隱匿身份偵查人員和秘密偵查協(xié)助人進(jìn)行證據(jù)收集可以通過秘密詢問的形式進(jìn)行?，F(xiàn)代兩大訴訟模式有相互吸收借鑒的趨勢，反映在證據(jù)領(lǐng)域就是當(dāng)事人主義訴訟模式在非法證據(jù)排除規(guī)則中設(shè)立了大量的例外, 而職權(quán)主義訴訟模式開始設(shè)置相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則來規(guī)范證據(jù)能力[8]。匈牙利隱匿身份偵查中警察證言的“三級程序”凸顯了相關(guān)法律規(guī)范的融合。

3.1 第一級程序

匈牙利現(xiàn)行刑事訴訟法第96條，允許對證人的個(gè)人資料進(jìn)行保密處理，并且法院可以進(jìn)行不公開審判，以保護(hù)證人。主審法官可以要求使用“影音通信系統(tǒng)”對參與證人保護(hù)方案或者另有合理理由保護(hù)的證人進(jìn)行聽證。在信息傳輸期間可通過技術(shù)手段對能用于個(gè)人識別的證人特征（如面容、聲音）加以改變和掩蓋，以此達(dá)到隱藏隱匿身份偵查人員真實(shí)身份的目的[9]189-204。

3.2 第二級程序

匈牙利刑事訴訟法規(guī)定：如果證人證詞涉及特別嚴(yán)重的犯罪；或者該證人的證詞所涉及的信息不能以任何其他方式獲得；或他的身份，居住地點(diǎn)，以及他將作為證人接受聽證之事不為辯方所知；或者他的身份暴露會嚴(yán)重危害其自身或其親屬的生命、身體完整性或人身自由。在這些情況下，就采取由受邀或被特別授權(quán)的法官對該警察進(jìn)行聽證的第二級程序?！笆芴貏e保護(hù)的證人”的界定，則由檢察官提出申請，然后由法官決定。

法官、書記員、檢察官和證人的代理律師可在詢問受到特別保護(hù)的證人時(shí)在場。法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)證人在聽證會上的備忘錄制作證據(jù)摘要，摘要僅記錄聽證法官和檢察官的姓名。證人受到特別保護(hù)的事實(shí)，以及受到特別保護(hù)證人的證詞，法官須確保該備忘錄不得披露或透露該證人的身份及居住地點(diǎn)。

如果檢察官打算使用受到特別保護(hù)證人的證詞作為法庭證據(jù)，則該備忘錄的摘要應(yīng)附在移送起訴的卷宗當(dāng)中。法官在詢問警察證人過程中，還有可能使用錄音錄像或其他適當(dāng)?shù)脑O(shè)備記錄證人接受詢問的過程，但這種記錄不能替代備忘錄。在錄音錄像過程中，能用于識別證人個(gè)人特征的信息都應(yīng)當(dāng)采用技術(shù)手段加以妥善處理[9]203-204。

3.3 第三級程序

第三級程序的設(shè)置與德國類似，該程序并未寫進(jìn)成文法。但是，在匈牙利司法實(shí)踐中，如果直接證人因某種原因（例如拒絕作證、失蹤等）不能接受詢問，那么詢問知悉該證人證言的其他人員，是一種通用的做法。如執(zhí)行隱匿身份偵查的警察無法作證，則可以詢問知悉該警察任務(wù)執(zhí)行情況的直接上級管理人員等。

4 匈牙利隱匿身份偵查中警察證言運(yùn)用的司法實(shí)踐

在世界各國、地區(qū)的司法實(shí)踐中，隱匿身份偵查中警察證言運(yùn)用也存在諸多異同。我國臺灣地區(qū)要求明確隱匿身份偵查的實(shí)施要件，并報(bào)請最高法院、檢察署檢察總長核準(zhǔn)后才可以實(shí)施，避免不當(dāng)侵害人權(quán)；明確規(guī)定隱匿身份偵查取得證據(jù)的效力，以及泄漏隱匿身份偵查秘密的處罰[10]。原則上要求隱匿身份偵查中的警察出庭作證，但是在其提出人身安全保障而拒絕出庭時(shí)，可豁免他的出庭義務(wù)。荷蘭對此進(jìn)行了較為細(xì)致的劃分，對于隱匿身份偵查人員作證的保密性，分為部分保密、完全保密和徹底保密3類。其中，部分保密是指隱匿身份偵查人員經(jīng)過特殊的外形外貌處理等隱藏真實(shí)身份的方式出庭作證；完全保密是指該警察無需出庭，而是在辯方和控方不在場的情況下，由法官秘密進(jìn)行詢問與審查；徹底保密是指不露面，僅僅提供證據(jù)材料的行為。當(dāng)然，此種情況下所提交的材料只能是證據(jù)線索，而非證據(jù)。葡萄牙采用了類似于荷蘭部分保密的方式，要求隱匿身份偵查人員必須出庭作證，但是為了保護(hù)其人身安全，要求通過不露面、變聲的方式作證。英國也同樣贊同這種秘密作證的方式。人權(quán)法院在莫歇倫訴荷蘭案的評論中記載道：“負(fù)責(zé)逮捕的警察原則上應(yīng)當(dāng)在公開的法庭上作證，應(yīng)當(dāng)給予被告人充分的機(jī)會對證人進(jìn)行質(zhì)證。只有在例外的情況下，才允許證人匿名作證。但是，秘密證人的證言不能作為判決被告人有罪的唯一證據(jù)或者決定性證據(jù)”[11]。德國刑事訴訟實(shí)踐中, 隱匿身份偵查人員通常都不愿意在法庭上作證, 并且身份保密是其愿意繼續(xù)為警方工作的基本前提。秘密作證制度的正當(dāng)性在于“公共利益豁免”[12]。

鑒于沒有十分明確的指導(dǎo)方針，在司法實(shí)踐中，各法院對這個(gè)問題也會采取不同的方法。匈牙利的相關(guān)司法實(shí)踐則有其特殊性與借鑒意義。

4.1 保護(hù)性措施下隱匿身份偵查人員作為證人出庭

盡管匈牙利法律規(guī)范明文認(rèn)可，但是，匈牙利司法機(jī)關(guān)一般不采用“第一級程序”。截至目前，匈牙利僅有一例案件，是在審判中采取保護(hù)措施的情況下，讓隱匿身份偵查人員作為證人出庭作證[9]200-201。

究其原因，一方面，可能是隱匿身份偵查效果良好，業(yè)已取得了其他充分的證據(jù)，因此不需要警察作證或出庭作證。另一方面，則可能是該第一級程序并無實(shí)效，早被司法實(shí)踐所拒絕。匈牙利學(xué)界也經(jīng)常呼吁司法機(jī)關(guān)采用一種能夠兼顧警察權(quán)益和直接言詞原則、辯方對質(zhì)權(quán)的庭審方式，即，讓隱匿身份偵查人員在庭審接受詢問時(shí)，位于某種特殊幕布后面，保證除了法官之外的其他人員不能目視和觀察該警察，同時(shí)對該警察的聲音進(jìn)行特殊處理。

4.2 隱匿身份偵查人員作為“受特別保護(hù)的證人”

如上所述，具有法定事由，經(jīng)由檢察官申請、法官決定后，執(zhí)行隱匿身份偵查的警察可以被宣告成為“受特別保護(hù)的證人”?！笆芴貏e保護(hù)證人”的作證方式，不可避免地會導(dǎo)致對刑事訴訟程序的某些基本原則和規(guī)則的限縮。

首先，直接原則顯然遭受限縮。因?yàn)椋谠摮绦蛑?，隱匿身份偵查人員作為證人不是由法庭當(dāng)庭詢問，而是由不參與審判的其他法官進(jìn)行庭外詢問。庭審法庭只能獲得庭外詢問情況的書面記錄。而且，庭審法官或辯方只能通過參與庭外詢問的法官提出問題，并且證詞的可信性將由該法官根據(jù)法律規(guī)范在庭外進(jìn)行核實(shí)。其次，言詞原則也顯然缺失。因?yàn)?，辯方只接觸書面記錄，也只能書面向該證人提出問題。最后，辯方只能行使有限的詢問權(quán)利，辯方律師或被告都不允許面對面地與證人接觸。他們不知道證人的身份，因而不能彈劾證人的可信度。

但在匈牙利刑事訴訟法中有一個(gè)條款對偵查機(jī)關(guān)和證人十分不利。如果被告或辯護(hù)律師能夠指出或確認(rèn)該隱匿身份偵查人員的真實(shí)身份，則法院應(yīng)取消該證人的特別保護(hù)。因?yàn)?，身份既已被辯方所識別，則“受特別保護(hù)證人”立法目的顯然不可實(shí)現(xiàn)。不過，辯方在識別隱匿身份偵查人員方面顯然存在技術(shù)和信息缺陷。而且，辯方確認(rèn)的身份信息如何進(jìn)行驗(yàn)證和確認(rèn)？如果控方始終不予以認(rèn)可或承認(rèn)，則如何應(yīng)對？對此，匈牙利相關(guān)法律法規(guī)并沒有細(xì)則予以配套與支撐。

4.3 隱匿身份偵查中的傳聞證據(jù)規(guī)則例外

根據(jù)匈牙利的相關(guān)法理和司法實(shí)踐，在特定情形下，隱匿身份偵查中警察證言適用傳聞證據(jù)規(guī)則的例外。不過，該例外僅適用于隱匿身份偵查人員的直接上級。

4.3.1 隱匿身份偵查中傳聞證據(jù)規(guī)則例外的司法實(shí)踐

在匈牙利司法實(shí)踐中，因?yàn)槌鲇诒Ｃ芰x務(wù)，隱匿身份偵查人員只能向行動的參與者和指揮者報(bào)告他所獲得的信息。對于法院，它意味著三級認(rèn)知過程：對犯罪相關(guān)事實(shí)的第一級和最接近的認(rèn)知過程是通過隱匿身份偵查人員進(jìn)行的。直接上級會聽取他的觀點(diǎn)，所以第二級認(rèn)知過程與隱匿身份偵查人員的直接上級相關(guān)。法院庭審階段只是證據(jù)信息鏈中的第三級。法庭科學(xué)已經(jīng)指出，在一級、二級和三級認(rèn)知過程中也可能有一些偏差和錯(cuò)誤。此時(shí)的缺陷在于，如果信息到達(dá)法院需要的中間渠道（這里指人）越多，那么該條信息所承載的證據(jù)就變得越不可靠。

傳聞證據(jù)意味著對直接言詞原則的違反。同時(shí)，在這一級程序中，辯方也很難有效行使辯護(hù)權(quán)。因?yàn)?，雖然隱匿身份偵查人員的直接上級能夠當(dāng)庭接受詢問，可以就關(guān)于隱匿身份偵查人員的任務(wù)執(zhí)行情況，如期限、秘密活動手段、權(quán)限的存在，以及他們之間的見面頻率、聯(lián)系方式等問題作證。但由于該上級并不具有親歷性，他可能無法回答辯方的所有問題。盡管如此，直接上級作為傳聞證人的證詞也應(yīng)該可以與其他證據(jù)（特別是隱匿身份偵查人員的書面報(bào)告）一起送交法庭進(jìn)行裁量。

4.3.2 隱匿身份偵查中傳聞證據(jù)規(guī)則例外的立法嘗試與判例

匈牙利關(guān)于預(yù)防犯罪情報(bào)收集立法草案曾主張：隱匿身份偵查人員一般不得作為證人出庭作證；如果出庭是必要的，則應(yīng)由有權(quán)收集情報(bào)的機(jī)關(guān)中，負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)和保護(hù)臥底警察并安排其任務(wù)的團(tuán)隊(duì)成員替代出庭。但是，該法案最終沒有生效。

匈牙利最高法院就某涉及隱匿身份偵查的毒品案件判決給出了解釋：隱匿身份偵查人員在刑事訴訟中應(yīng)保持匿名，他不能在任何訴訟階段作為證人接受詢問。因此，法院可以且只能對該隱匿身份偵查人員的直接上級進(jìn)行詢問，因?yàn)樵撝苯由霞壉幻獬吮Ｃ芰x務(wù)。最高上訴法院（作為二審法院）同意初審法院的部分觀點(diǎn)，即隱匿身份偵查人員不得作為證人接受聽證。但它也給出了不同的結(jié)論：“每個(gè)隱匿身份偵查人員和其他相關(guān)人員不得就關(guān)于隱匿身份偵查人員的工作內(nèi)容作為證人?！币虼?，最高上訴法院也拒絕采納直接上級的證言。綜上，一審和二審法院都認(rèn)為，隱匿身份偵查人員不得在刑事訴訟中作為證人。隱匿身份偵查人員不得作為證人的理由主要包括兩個(gè)方面：一方面是對隱匿身份偵查人員的真實(shí)身份和個(gè)人信息的保護(hù)，從而保障其人身安全和隱匿身份偵查能力。另一方面，隱匿身份偵查人員對所收集的信息，有著官方保密的義務(wù)。

至于二審法院關(guān)于排除直接上級證詞的決定，并不為匈牙利學(xué)界所肯認(rèn)。理由在于：如果以官方身份了解其證詞內(nèi)容的任何人都不能作為傳聞證人，這顯然是十分荒謬的。在有隱匿身份偵查的案件中，并不是要否認(rèn)作證或禁止作證，隱匿身份偵查人員的證言不應(yīng)屬于證據(jù)禁止之列。因此，直接上級以官方身份從隱匿身份偵查人員處獲取信息并提供證詞的事實(shí)，并不會“恢復(fù)”程序中任何被排除的證據(jù)（盡管它的確可能證實(shí)和增強(qiáng)隱匿身份偵查人員書面報(bào)告或情況說明的證據(jù)效能），并且這種行為也不會危及隱匿身份偵查人員的人身安全或再次部署他的可能性。直接上級有權(quán)了解源于特定案件的有效信息，他依法被賦予獲取隱匿身份偵查人員對案件相關(guān)認(rèn)識的權(quán)利，并在合法解除他保守秘密的義務(wù)之后可以作證。我們認(rèn)為，這一程序完全不是非法的，而是可以適用的。

5 我國隱匿身份偵查中警察證言運(yùn)用的理性設(shè)想

我國刑訴法第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”。但在我國的司法實(shí)踐中，一般不要求偵查人員出庭作證，大多是采取提交書面材料的方式對證據(jù)收集的環(huán)節(jié)進(jìn)行說明。特別是在涉及隱匿身份偵查的案件中，為保護(hù)警察的人身安全，在提供證據(jù)材料時(shí)其大多是以案件同案犯的身份出現(xiàn)，并以“在逃”或“另案處理”為由，不移送材料。而檢察機(jī)關(guān)在起訴此類案件時(shí)，因無明文的法律規(guī)定，存在一種盲目性和無奈性。由此可知，我國的司法實(shí)踐中不僅不主張執(zhí)行隱匿身份偵查的警察出庭作證，還會以各種理由防止警察出庭作證。在審判中心主義改革強(qiáng)調(diào)庭審實(shí)質(zhì)化的當(dāng)下，此類做法顯然并不妥當(dāng)，必須予以法治化。欲解決此種困境，需要構(gòu)建一套適合我國的隱匿身份偵查中警察證言制度，使其既能保護(hù)臥底警察的人身安全，又能最大限度地保障辯方的質(zhì)權(quán)。

5.1 對作為證人的隱匿身份偵查人員應(yīng)采取充分且適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)性措施

對于證人資格，世界各國的法律規(guī)范都基本一致。我國刑訴法規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非；不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！泵绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則規(guī)定：“每個(gè)人都具有作為證人的適格性，但本規(guī)則另有規(guī)定的除外?！币獯罄淌略V訟法規(guī)定：“所有人均具有作證的能力?！比毡拘淌略V訟法也規(guī)定：“法院，除本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進(jìn)行詢問?！睆倪@些國家的立法情況來看，現(xiàn)代訴訟制度對證人資格的規(guī)定皆采取了寬泛的態(tài)度。在他們看來，證人資格只是法院賦予證人身份適格性的假定，“一般而言，所有的人都被假設(shè)為具有適格性的證人，因而可以被傳喚提供證言”[13]。至于證人的年齡、智力、身體狀況等因素，則留待法官在庭審中進(jìn)行判斷[14]。因此，隱匿身份偵查人員一般具有證人資格[15]。

關(guān)于證人保護(hù)方面，依據(jù)我國刑訴法第 61 條規(guī)定的證人保護(hù)措施，對作為證人的隱匿身份偵查人員采取如不公開真實(shí)姓名、不暴露外貌、真實(shí)聲音，禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬等專門性保護(hù)措施。此外，還可以借鑒德國司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)做法進(jìn)行不同層級的保護(hù)，保護(hù)措施由弱到強(qiáng)依次為: 匿名保護(hù)；視覺上的障礙——屏風(fēng)、單面鏡與偽裝的使用；不公開審理；法官訊問秘密證人時(shí)，被告及辯護(hù)人回避；法庭外審理；視頻傳送；委托法官詢問；司法警察詢問；書面答復(fù)；傳聞證人等保護(hù)方法[16]。倘若通過上述保護(hù)措施仍不能有效保護(hù)隱匿身份偵查人員及其親友的正當(dāng)權(quán)利，以及當(dāng)隱匿身份偵查人員有合理、明確，能夠讓人信服的理由證明即使以化名出庭作證，身份依然會被暴露，從而危及隱匿身份偵查人員及其家屬的人身安全時(shí)，則法官可以批準(zhǔn)其無需出庭作證。

5.2 適當(dāng)進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化

5.2.1 證據(jù)排除

證據(jù)排除指的是對于隱匿身份偵查所獲得的信息或材料，并不作為證據(jù)使用，而是僅僅將其視為偵查線索，以獲得其他衍生證據(jù)。在美國司法實(shí)踐中，隱匿身份偵查人員很少出庭作證并接受交叉詢問，因?yàn)樵趥刹闄C(jī)關(guān)使用完聘任人員后，他便會迅速退出偵查和法律視野[17]。德國司法實(shí)踐的情況也是如此。隱匿身份偵查的使用通常情形下并不產(chǎn)生證據(jù)，無須走向法庭，為了避免隱匿身份偵查人員身份的曝光，偵查機(jī)關(guān)創(chuàng)造了各種方法，將隱匿身份偵查所獲信息僅作為偵查情報(bào)來源，而非證據(jù)來源[18]。

5.2.2 證據(jù)分離

證據(jù)分離指的是通過隱匿身份偵查人員獲知證據(jù)材料情況后，通過其他方式獲取證據(jù)。如在隱匿身份偵查人員發(fā)現(xiàn)證據(jù)后，由公開的偵查人員通過公開搜查的方式獲取證據(jù)?；蛘?，在隱匿身份偵查人員發(fā)現(xiàn)犯罪信息后，安排其他隱匿身份偵查人員經(jīng)嚴(yán)格授權(quán)后，依合法程序接近犯罪嫌疑人再次獲取犯罪信息，以確保該證據(jù)的證據(jù)能力[19]。

5.3 探索隱匿身份偵查人員直接上級的作證機(jī)制

由于隱匿身份偵查的特殊性和危險(xiǎn)性，確實(shí)存在不適宜隱匿身份偵查人員出庭作證或作證的情況。特別是在一些時(shí)空跨度大、關(guān)聯(lián)案件多的犯罪中，當(dāng)一些犯罪分子已經(jīng)抓獲需要接受審判時(shí)，隱匿身份偵查可能還在持續(xù)進(jìn)行中。此時(shí)，欲使審判活動順利進(jìn)行，就應(yīng)當(dāng)探討特殊的作證機(jī)制。當(dāng)然，此種作證機(jī)制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定為僅有隱匿身份偵查人員的直接上級可以作為傳聞證人提供相關(guān)證據(jù)。此外，還應(yīng)注意的是，即使在必須以隱匿身份偵查人員的親身經(jīng)歷和相關(guān)看法為證據(jù)證明案件事實(shí)的案件中，也并非都需要隱匿身份偵查人員的作證，在控辯雙方對證據(jù)內(nèi)容沒有異議的情況下，隱匿身份偵查人員可以不出庭作證。

6 余論

如果在某些特殊案件中將隱匿身份偵查人員的親身經(jīng)歷和相關(guān)看法轉(zhuǎn)化為證據(jù)是必要的，在后續(xù)的訴訟過程中，可能存在身份暴露和重新部署的風(fēng)險(xiǎn)。從目前的法理、立法和司法實(shí)踐而言，現(xiàn)行一般證人保護(hù)措施，皆是力求達(dá)致警察權(quán)益保護(hù)和辯方權(quán)利保障的協(xié)調(diào)與平衡。同時(shí)，在特殊情況下，應(yīng)當(dāng)允許隱匿身份偵查人員的直接上級作為傳聞證人出庭作證。

偵查法治化是人類社會的文明進(jìn)步對刑事司法活動提出的基本要求之一，也是犯罪偵查活動自身發(fā)展的必然趨勢之一[20]。為了最大限度地發(fā)揮臥底偵查手段對打擊犯罪的效能，避免其可能存在的不良效應(yīng)，應(yīng)加緊制定相關(guān)的法律條款，以立法手段促進(jìn)臥底偵查的法治化運(yùn)作[21]。但是，這種法治化不應(yīng)該表現(xiàn)為西方法治的形式化套用，更不應(yīng)該是對傳統(tǒng)偵查措施規(guī)范體系的套用。否則，任何法治化的努力都將被實(shí)踐所忽視或規(guī)避。我國隱匿身份偵查的法治化，應(yīng)是法治精神與實(shí)踐智慧的融合過程，要從我國隱匿身份偵查的現(xiàn)實(shí)考察入手，探求隱匿身份偵查的內(nèi)在規(guī)律和社會語境，從而構(gòu)筑我國隱匿身份偵查的法治化理性路徑。