后向東

國務院辦公廳政府信息與政務公開辦公室副處長

在理想狀態(tài)下，人們對于法律的理解，與法律本身是基本一致的，但在法治實踐中，完全一致是例外，有所差異是常態(tài)。區(qū)別在于，在不同國家不同地區(qū)不同領域，這種差異有大小之別。在我國政府信息公開領域，由于種種紛雜交織的原因，分歧大于共識成為一個很大的問題。我國政府信息公開制度變革過程中，在處理好若干重大關系和重大問題的同時，還需要認真對待實踐中具有代表性的重要觀點。有些具有代表性的觀點，雖然與制度本意有所出入，但是由于其已經在實踐中扎根，只要沒有從根本上違反法治的內在規(guī)律，那么在制度設計時就可以考慮予以承認；有些具有代表性的觀點雖然流傳很廣，但是由于其并不符合法治內在規(guī)律，因而需要有所辨析，需要在制度變革中有針對性地加以回應。以下十個方面，是我國政府信息公開實踐中具有相當代表性的重要觀點。本文認為，這些觀點或多或少都存在一定的誤區(qū)，需要加以辨析，以更好地把握我國政府信息公開制度變革的方向。

一、申請不屬于條例調整范圍

“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”是實踐中一些行政機關用來拒絕申請人的理由之一。通過實證考察，行政機關使用這一理由的具體情形，大體可歸為三種：一是申請人申請公開的信息，涉及行政機關與黨務、司法、人大等單位相互往來的信息；二是申請人申請公開的信息，屬于其他法律法規(guī)有專門規(guī)定的業(yè)務查詢事項，如不動產登記查詢、戶籍信息查詢等；三是申請人以信息公開為名，向行政機關提出信訪訴求，或者要求行政機關履行特定職責等。

從這三種具體的情形看，拒絕申請人的要求在多數(shù)情況下是合理的。由于現(xiàn)行《政府信息公開條例》對不予公開理由的規(guī)定較為簡略，行政機關在實踐中自發(fā)探索提出了一些拒絕的理由，“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”就是這樣產生的。由于法律規(guī)定的缺位，以及拒絕結果的合理性，致使這個理由被頻繁使用。在司法實踐中，有些判決也支持行政機關使用這個拒絕理由。由此，“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”已經成為我國政府信息公開實踐中客觀存在的一個重要拒絕公開理由。那么，在制度變革中就需要考慮，如果這個理由合法合理，應當將其吸收到立法之中，如果不吸收，則要有一定的論證和理由。

“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”的說法是否合法合理，這一問題的關鍵在于《政府信息公開條例》的調整范圍是什么？要說清楚這個問題，需要回到基本的法理層面深入剖析。

法律法規(guī)所調整的是特定領域的法律關系，不同的法律關系，由不同的法律法規(guī)加以調整。什么是法律關系？法律關系“是指法律在調整人們行為過程中形成的權利、義務關系”。1張文顯：《法理學》，法律出版社2007年版，第182頁。法律關系的核心是人的行為，法律調整的對象歸根到底是人的行為，至于“物”，是“將法律關系主體間的權利義務聯(lián)系在一起的中介”，2張文顯：《法理學》，法律出版社2007年版，第189頁。而不是法律調整對象本身。正如馬克思所精辟指出的，“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域，因為行為就是我要求生存的權利，要求實現(xiàn)權利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配”。3《評普魯士最近的書報檢查令》，載《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第16—17頁。

具體到政府信息公開領域，《政府信息公開條例》調整的是信息公開法律關系。信息公開法律關系是申請人向行政機關申請公開特定信息的行為，以及行政機關依法對申請人的申請作出處理的行為。這兩類行為，可以統(tǒng)稱為信息公開行為。信息公開行為所指向的對象，是信息這個“物”。這個“物”，是申請人和行政機關的權利義務聯(lián)系的中介，但是它不是《政府信息公開條例》調整對象本身，《政府信息公開條例》的調整對象是信息公開行為。

據(jù)此，申請人依據(jù)《政府信息公開條例》向行政機關提出信息公開申請的行為，自然屬于《政府信息公開條例》的調整范圍。換個角度來說，《政府信息公開條例》的調整范圍，是信息公開行為，不是信息本身，更不是信息公開的結果。不能因為某信息符合豁免條件可以不予公開，就認為申請人申請公開的行為也不屬于《政府信息公開條例》調整范圍。實踐中之所以會出現(xiàn)“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”這種說法，并且在相當范圍內得到認可，從表面來看是混淆了“不予公開”與“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”這兩種完全不同但確實很容易混淆的判斷，深層次來講，是沒有從理論上搞清楚法律關系的基本問題，從而在實踐中產生了認識誤區(qū)。

與“申請不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”相關的，還有一個重要表述，即“非政府信息公開申請”。實踐中，不少行政機關使用這個理由作出信息公開處理決定，甚至還有些行政機關在文書格式中將其專門確立為一種答復標準文本。應當說，“非政府信息公開申請”這個說法，比起“不屬于《政府信息公開條例》調整范圍”來說，存在的誤區(qū)更明顯一些。提出政府信息公開申請，是申請人的行為，這個行為是否能夠影響最終的權利義務，需要根據(jù)《政府信息公開條例》來作出最終決定，但是，這個行為本身不能被否定，也就是說，行政機關可以依法拒絕申請人的申請，但是不能作出申請人的申請屬于“非政府信息公開申請”的判斷。當然，行政機關做出這種判斷的初衷也是能夠理解的，即申請人的申請，或者內容不清楚，或者要素不齊備，等等，這屬于信息公開申請的瑕疵。信息公開申請瑕疵是常見的問題，實際上，行政許可、行政訴訟、行政復議等其他法律關系中，申請瑕疵也是常見的問題。對于申請瑕疵的處理，無論是行政許可法等其他法律的通行做法，還是世界各國信息公開法的通行做法，都是通過“補正”程序來解決。如果經過補正以后，信息公開申請依然存在瑕疵，可以選擇進一步補正，也可以直接作出處理決定，理由一般是“信息公開申請不適當”4這是美國聯(lián)邦信息公開實踐中使用的理由?；颉盁o法處理”。

二、法不溯及既往

在涉及歷史信息公開問題時，有一種較為流行的觀點認為，按照“法不溯及既往”的原則，《政府信息公開條例》生效以前即2008年5月1日之前形成的政府信息，不適用《政府信息公開條例》，或者說可以不予公開。持這一觀點的，以行政機關實務工作者為主，特別是那些因歷史問題引發(fā)大量信息公開申請的行政機關，對于歷史信息不予公開的呼吁更為迫切。除行政機關外，理論界也有類似看法，有的雖然是主張《政府信息公開條例》實施以前的歷史信息應當公開，但卻是在承認“法不溯及既往”原則適用性的前提下，通過論證信息公開特殊性，主張將歷史信息公開作為“法不溯及既往”原則的例外。5許蓮麗：《公開“歷史”信息與法不溯及既往》，載《云南行政學院學報》2009年第4期?？傊?，“法不溯及既往”原則的適用，是我國政府信息公開理論界和實務界討論的一個重要問題。

從世界各國信息公開法的相關規(guī)定來看，歷史信息的公開問題，在多數(shù)國家信息公開法中都未被單獨提出，這個問題要么不被視為特殊的問題，要么被視為特殊的問題但是由檔案法等其他法律加以調整。6后向東：《信息公開的世界經驗——十六國信息公開法譯介與評析》，中國法制出版社2016年版，第229頁。只有少數(shù)國家的信息公開法將歷史信息特殊對待，例如，英國信息自由法就歷史信息問題用專章作出規(guī)定?？偟膩碚f，歷史信息問題，在信息公開法中不是一個特殊問題。

我國現(xiàn)行《政府信息公開條例》對于歷史信息是否需要公開的問題，沒有做出規(guī)定，其背后的原因可能是參照了世界各國信息公開法的通行做法，也可能是其本身對于不予公開范圍的規(guī)定就較為原則。隨著《政府信息公開條例》的實施，特別是其信訪化的趨勢越來越明顯，歷史信息公開的問題越來越凸顯，再加上新中國成立時間不長，很多歷史問題信息現(xiàn)階段確實難以公開。但是，越是難以公開的信息，越容易引發(fā)信息公開申請，歷史信息成為多次、反復申請的高發(fā)領域。通過“法不溯及既往”原則來排除歷史信息公開的觀點，就是在這種現(xiàn)實背景下產生的。

實際上，“法不溯及既往”原則，并不能真正解決歷史信息公開的問題。如果說，諸如社會主義改造時期的歷史信息可以不公開的主張，或許能夠得到多數(shù)人的贊同，那么，2008年5月1日以前一二十年的歷史信息可以不公開的主張，可能遭到多數(shù)人的反對，因為二者似乎不完全是一回事。這也就意味著，即便是那些贊同特定歷史信息可以不予公開的人，也難以贊同依據(jù)“法不溯及既往”原則排除歷史信息公開的觀點。

通過“法不溯及既往”原則來排除歷史信息的公開，不僅在操作上存在問題，更重要的是，它涉及一個基本法律常識的理解問題。

“法不溯及既往”原則是關于法律適用效力的一個基本原則，其在實體法上的體現(xiàn)，是《立法法》第93條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往?！备鶕?jù)權威人士的解釋，這個原則涉及的是“法對它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題”，7喬曉陽：《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第291頁。其基本含義是“指法律文件的規(guī)定僅適用于法律文件生效以后的事件和行為，對于法律文件生效以前的事件和行為不適用”。8曹康泰：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第203頁。也就是說，“法不溯及既往”原則，指的是不溯及既往的事件和行為，而不是既往的人或者物。比如，土地管理法適用于人們在土地管理法生效后開發(fā)利用土地的行為，至于土地本身，當然是在土地管理法生效之前就存在的。再如，刑法適用于人們在刑法生效后實施的犯罪行為，至于罪犯是出生在刑法生效前還是生效后，當然不影響刑法的適用?！皸l例對于行政行為的溯及力與對于新法施行前已經形成的政府信息的溯及力是兩回事”，9江必新、李廣宇：《政府信息公開行政訴訟若干問題探討》，載《政治與法律》2009年第3期。政府信息形成于何時，并不影響《政府信息公開條例》的適用。那些《政府信息公開條例》生效前的信息公開行為，才適用“法不溯及既往”的原則。當然，這并不是說，歷史信息都應當公開。歷史信息如果確有必要豁免的，應當在《政府信息公開條例》中作出相應規(guī)定，而不能適用“法不溯及既往”原則。

三、特別法優(yōu)于一般法

我國現(xiàn)行247部法律中，有近一百部包含信息公開的規(guī)定，現(xiàn)行七百多部行政法規(guī)中，有兩百多部包含信息公開的規(guī)定。當相關信息涉及其他法律和行政法規(guī)的規(guī)定時，應當如何處理，現(xiàn)行《政府信息公開條例》沒有明確規(guī)定。實踐中，一些行政機關直接依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則作出相應處理，司法界、理論界也不乏贊同的觀點。應當說，這種理解和相應做法是存在一定問題的。

所謂特別法優(yōu)于一般法，直接依據(jù)是《立法法》第92條的規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”根據(jù)這一規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則適用，是有相應條件限制的。主要的條件有兩條：一是必須是同一機關制定的法律行政法規(guī)；二是必須構成特別法與一般法的關系。其中，第一個條件比較好把握，其他法律與《政府信息公開條例》不能構成特別法與一般法的關系，只有其他行政法規(guī)才可能構成這種關系。第二個條件就比較難把握了，一般而言，其他行政法規(guī)對特殊類型的政府信息的公開，規(guī)定了具體的公開條件、程序、保障措施、法律責任等的，可以與《政府信息公開條例》構成特別法與一般法的關系。

更重要的問題在于，行政機關能否在具體執(zhí)法環(huán)節(jié)直接適用特別法優(yōu)于一般法原則呢？筆者認為，只有在一般法或者特別法就特定事項的適用問題作出專門規(guī)定的情況下，才能直接依據(jù)專門規(guī)定作出執(zhí)法決定，在沒有專門規(guī)定的情況下，行政機關不能直接依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則自行選擇執(zhí)行的法律。實際上，各國信息公開法一般都會針對這一問題作出專門規(guī)定，多數(shù)國家信息公開法確立的豁免條款中，往往都會有這么一條，即“其他法律另有規(guī)定或免于公開的”，這一豁免條款處理的實際上就是一般法與特別法的關系。有些國家在這一豁免條款基礎上，還由主管部門進一步發(fā)布專門的指引，以列明哪些法律構成信息公開法的特別法。因此，在適用特別法優(yōu)于一般法的原則時，一般應當有相應的規(guī)定作為依據(jù)，如果沒有明確規(guī)定的，行政機關不能自行根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則選擇適用的法律，而應當報請有權機關作出裁決。對于立法者而言，這也就意味著在制度構建時，應當對特別法與一般法的關系作出相應的制度設計。對于主管部門而言，還應當發(fā)布進一步的工作指導意見，將適用特別法的情形加以明確。

四、行政機關履行非行政職責

一些行政機關在信息公開申請?zhí)幚頉Q定中，以相關信息屬于履行行政職責以外的其他職責過程中制作或獲取的為由，將其認定為不屬于政府信息，或者不屬于《政府信息公開條例》適用范圍，從而做出拒絕公開的決定。最典型的是有關刑事偵查活動的信息，行政機關主張其屬于履行司法職責過程中制作或獲取的信息，不屬于政府信息，不少司法判決中對于這一主張予以認可，有些甚至在判決說理部分進一步詳細闡述了這一主張。除有關刑事偵查活動的信息外，還有行政機關向人大機關提交的信息、行政機關向法院提交的涉訴信息，以及行政機關制定規(guī)章行為所形成的相關信息，等等。

這類信息是否應當公開，或者是否可以公開，需要具體問題具體分析。這里要討論的問題在于，“行政機關履行行政職責以外的其他職責”這一說法，究竟能不能成立？

查閱現(xiàn)行法律法規(guī)，并沒有對“行政職責”或者“行政管理職責”的明確界定，同樣地，也沒有對“司法職責”或其他職責的界定?！靶姓C關履行司法職責”的主張，所依據(jù)的不是法律法規(guī)的明文規(guī)定，而是間接的推論，即行政機關的刑事偵查行為，執(zhí)行的是刑事訴訟法，因而履行的是司法職責。這個推論存在的問題是顯而易見的。第一，刑事訴訟法本身并沒有規(guī)定，執(zhí)行該法的行為屬于履行司法職責。第二，如果以刑事訴訟法涉及司法活動或者為司法機關所執(zhí)行為由，認定這部法律確立的就是司法職責，那么，絕大多數(shù)法律法規(guī)包括《政府信息公開條例》本身，也涉及司法活動，也為司法機關所執(zhí)行。也就是說，這種推論的邏輯不夠周延。第三，刑事訴訟法之所以賦予公安機關、人民法院和人民檢察院相應的權力，是為了“分工負責、相互配合、互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律”。10《刑事訴訟法》第7條。從權力限制的角度來說，實際上恰恰是要求公安機關以行政權主體的身份參與刑事偵查活動，以構成必要的權力制約架構，保證法律準確實施。

行政機關之所以要用這種明顯不夠周延的推論來拒絕公開信息，根本原因還在于現(xiàn)行《政府信息公開條例》過于原則，面對五花八門的信息公開申請顯得“不太夠用”，行政機關不得不通過推論、擴大化解釋等方式，在有限的條文中“發(fā)掘”出盡可能多的理由，以應對信息公開申請。“行政機關履行行政職責以外的其他職責”的邏輯，就是通過主張相關職責不屬于“行政職責”，進而主張相關信息不屬于“行政機關履行職責”過程中所產生的信息，再進而主張相關信息不屬于“政府信息”從而不予公開。盡管這種層層推論的邏輯過于牽強，但是，考慮到《政府信息公開條例》的現(xiàn)實狀況，也算其來有自。11關于行政機關履行司法職責說法的前世今生，詳見周漢華：《誤讀與被誤讀——從公安機關刑事執(zhí)法信息公開看〈政府信息公開條例〉修改》，載《北方法學》2016年第6期。

正本清源，對于這類信息如何處理，才是更有意義的問題。從世界各國信息公開法的共性做法來看，解決方案還是比較明確的。首先，信息公開法不區(qū)分履行何種職責所形成的信息，只要行政機關持有的信息，都屬于政府信息。其次，對于刑事執(zhí)法過程中形成的信息，因其確實有不宜公開的一面，各國信息公開法普遍將其列入豁免范圍，比如印度的“公開后將影響對違法者的調查、逮捕和起訴的信息”，墨西哥的“在行政執(zhí)法、犯罪預防和起訴、司法、稅收、移民管理、司法或行政行為的程序控制等尚未終結過程中，公開可能引發(fā)嚴重損害后果的”信息，美國的“基于合理的預期可能會影響執(zhí)法進程”或者可能造成其他損害后果的執(zhí)法信息；等等?？傊?，刑事偵查活動所形成的信息，包括其他不宜公開的信息，一般是應當予以豁免公開的信息，但是，這種豁免應當通過信息公開法的明文規(guī)定來豁免，而不能通過主張“行政機關履行行政職責以外的其他職責”來拒絕公開。

五、屬于定密范圍的信息不公開

依法被確定為國家秘密的信息，在世界各國都豁免公開，這是沒有疑問的，我國《政府信息公開條例》也明確了國家秘密不予公開。但是，在我國政府信息公開實踐中，出現(xiàn)了一種新的做法，將符合定密條件的或者說屬于定密范圍的特定信息直接認定為國家秘密從而不予公開。例如，一些行政機關針對申請人申請公開的“公務員人員數(shù)、事業(yè)編人員數(shù)、聘用人員數(shù)及借調人員數(shù)等信息”，認為根據(jù)人事部、國家保密局1989年制定的《人事工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》屬于秘密事項范圍，因此這些信息都是國家秘密，并據(jù)此作出不予公開決定。12《“人事編制信息”成國家秘密 55家部委僅兩家公開》，載《法制日報》2014年2月24日。這一主張的基本邏輯是，相關信息符合定密條件，屬于定密范圍內的信息，因此可以直接認定為國家秘密，從而可以拒絕公開。

符合定密條件或者屬于定密范圍，與屬于國家秘密，是不是一回事呢？

按照《保守國家秘密法》第2條的規(guī)定，“國家秘密是關系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項”，這個定義的關鍵，在于“依照法定程序確定”。國家秘密指向的并不是內容，而是后果，是“泄露后可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的”后果。那么，究竟怎么判斷特定信息泄露后會造成損害后果呢？就是通過法定的程序來確定。特定信息泄露后是否將會造成損害后果，在泄露之前是不確定的，為了防止這種損害后果的發(fā)生，需要有人預先作出判斷。定密程序所解決的，就是什么人有權做這種判斷，做這種判斷需要遵循何種要求等問題。按照定密程序的要求，有權做這種判斷的人，為定密責任人；定密程序的基本流程是“由承辦人依據(jù)有關保密事項范圍擬定密級、保密期限和知悉范圍，報定密責任人審核批準”；13《保守國家秘密法實施條例》第12條。定密程序的結果是，根據(jù)損害后果程度的不同，相應信息被定密責任人確定為“絕密、機密、秘密”三種不同類型。

國家秘密不是特定的信息，而是按照法定程序作出的一種認定。任何信息都可能屬于定密范圍，是否屬于國家秘密，關鍵看是否由定密責任人依法作出了定密審批決定。這一點，已經被廢止的《保守國家秘密法實施辦法》第17條規(guī)定得更為清楚：“各機關、單位確定密級、變更密級或者決定解密，應當由承辦人員提出具體意見交本機關、單位的主管領導人審核批準；工作量較大的機關、單位可以由主管領導人授權本機關、單位的保密工作機構或者指定負責人員辦理批準前的審核工作。前款規(guī)定的執(zhí)行情況應當有文字記載?！币簿褪钦f，最終確定是否屬于國家秘密的依據(jù)，是形成文字記載的審核批準決定，也就是定密審批決定。沒有這個定密審批決定，即便是公開后將造成重大損害后果的信息，也只能是符合定密條件應當定密的信息，而不是國家秘密。這就好比一對適齡男女，相互感情深厚，但是沒有經過國家民政部門登記確認，就不能成為配偶；認定是否屬于配偶，不是看兩個人是否符合結婚登記條件，也不是看感情是否深厚，而是看經過法定程序作出的結婚登記批準證書。這方面，巴西保密法及其實施條例14巴西的保密法、隱私權法和信息公開法三法合一。具體可參見后向東：《信息公開的世界經驗——十六國信息公開法譯介與評析》，中國法制出版社2016年版，第163頁。的規(guī)定更為清晰明確，按照相關規(guī)定，任何一份國家秘密，必須制作專門的定密證書，逐項列明定密機構、編號、密級、信息主題、文檔類型、制作日期、定密依據(jù)、保密期、定密日期、定密責任人、批準責任人、解密日期、重定密日期、縮短保密期時間、延長保密期時間等事項，相關人員均需要在定密證書上簽名，定密證書與所定的國家秘密密級相同。15后向東：《信息公開的世界經驗——十六國信息公開法譯介與評析》，中國法制出版社2016年版，第206頁。也就是說，認定是否屬于國家秘密的唯一依據(jù)就是定密證書。

符合定密條件或者屬于定密范圍，與屬于國家秘密，是完全不同的兩回事。僅僅以符合定密條件或者屬于定密范圍為由，就認定相關信息屬于國家秘密，這是不符合《保守國家秘密法》及其實施條例的規(guī)定的。即便在我國保密工作實踐中，有些單位的定密程序執(zhí)行得并不是那么嚴格，有些國家秘密的確定沒有經過嚴格的審批程序，但是，這應該是相應的國家秘密認定是否有效的問題，以及保密工作是否規(guī)范的問題，而不能倒果為因，將實踐中的不規(guī)范做法反過來作為工作依據(jù)，未經定密程序、僅因為相關信息符合定密條件就將其認定為國家秘密。

六、對工作秘密作出界定并豁免公開

就工作秘密是否應當公開，看法截然對立。有人認為應當嚴格限制工作秘密的范圍，避免行政機關以工作秘密為由侵害公眾知情權；有人認為在國家秘密之外，行政機關還有大量不宜公開的信息屬于工作秘密，因此應當將工作秘密列入信息公開豁免事項。但是，截然對立的看法卻走向了高度一致的結論，就是都要求在《政府信息公開條例》中對工作秘密作出明確界定。然而，目前無論是在理論研究還是實務操作中，都沒有形成相對明確具體、可操作的參考方案。不僅如此，翻看其他國家的信息公開法，也看不到有關工作秘密的具體規(guī)定。工作秘密問題，似乎成了一個眾口一詞要解決但卻沒有任何參考解決方案的無解問題。

工作秘密的概念，主要出自公務員法。行政機關以工作秘密為由拒絕公開信息的，主要理由就是公務員法有相應的禁止性規(guī)定。《公務員法》第12條規(guī)定：“公務員應當履行下列義務：（一）模范遵守憲法和法律；（二）按照規(guī)定的權限和程序認真履行職責，努力提高工作效率；（三）全心全意為人民服務，接受人民監(jiān)督；（四）維護國家的安全、榮譽和利益；（五）忠于職守，勤勉盡責，服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令；（六）保守國家秘密和工作秘密；（七）遵守紀律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會公德；（八）清正廉潔，公道正派；（九）法律規(guī)定的其他義務。”同時第53條規(guī)定：“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：……（十）泄露國家秘密或者工作秘密……”從信息公開的角度來看，公務員法對于工作秘密的規(guī)定，有兩點特別值得注意的差異：第一，公務員法的規(guī)定，強調的是“保守工作秘密”的義務，而不是“工作秘密”的內容或范圍；第二，公務員法的規(guī)定針對的是公務員，而不是行政機關。

問題似乎就出在這里。作為一項義務，“保守工作秘密”是一個法律約束，作為對這項義務的違反，“泄露工作秘密”是一種行為。義務也好，行為也好，都有自己獨立的內涵和外延，需要獨立地、整體地把握，而不能把它分解開來、割裂開來理解和把握?！氨Ｊ毓ぷ髅孛堋焙汀靶孤豆ぷ髅孛堋钡暮x，并不能通過界定“工作秘密”來進行解釋。就好比“全心全意為人民服務”的義務，要從整體上把握，而不能割裂開來分別界定一下什么是“全心全意”，什么是“人民”，什么是“服務”。反過來，也不能說“全心全意”“人民”“服務”難以界定，就認為“全心全意為人民服務”難以界定。要認識到，它們之間是既有聯(lián)系又有區(qū)別的完全不同范疇的概念，不能相互套用，在公務員法中，“全心全意為人民服務”是一個概念，在憲法中，“人民”是一個概念。不同法律在使用不同概念時，針對的對象、著眼的角度，都是不同的，不能相互套用甚至混為一談。因此，不能把公務員法中“保守工作秘密”的概念拆解后混用到《政府信息公開條例》之中。

這就涉及“國家秘密”的問題。在公務員法中，“國家秘密”與“工作秘密”并舉，由此造成一種錯覺，認為“國家秘密”是可以認定的，“工作秘密”當然也應該一樣可以界定并且作為豁免事項。

《政府信息公開條例》確實將“國家秘密”作為豁免事項，這也是各國信息公開法的通行做法，更有甚者，俄羅斯的信息公開法中，只有“國家秘密”這一項豁免事項。但是，“國家秘密”被納入《政府信息公開條例》的豁免事項，并不是不同法律之間的概念相互套用，而是“轉引其他法律規(guī)定”這種常見立法技術的使用?！墩畔⒐_條例》豁免公開的，不是“國家秘密”這個概念所指向的特定范圍的信息，而是依據(jù)保守國家秘密法規(guī)定的程序被確定為“國家秘密”的信息，二者有根本性區(qū)別。“國家秘密”是信息的一種法定屬性，是由法定主體經過法定程序作出的一種決定，不是指特定范圍的信息，保守國家秘密法是有關定密權、定密條件、定密責任、保密責任等的法律，而不是對國家秘密范圍進行界定的法律。據(jù)此而言，即便類比“國家秘密”，那種主張要對“工作秘密”范圍作出界定的觀點，也是不成立的。即便出臺一部保守工作秘密法，也只能規(guī)定定密條件、定密程序等，而劃不出“工作秘密”的范圍。

試圖對“工作秘密”的范圍作出界定，是一個認識誤區(qū)。但是，這并不是說，“工作秘密”就完全不存在或者說就不應該得到保護?？磫栴}不應該采取這種非此即彼的片面機械態(tài)度。信息公開法中，對于那些沒有被確定為“國家秘密”，但是確實不宜公開的信息，有大量的豁免條款規(guī)定加以保護。世界各國信息公開法中的豁免條款，歸攏起來總數(shù)超過一千條。那些涉及國防、外交、國家主權和領土完整等事項的信息，涉及國家經濟、金融利益的信息，涉及行政執(zhí)法的信息，不成熟的過程性信息，與行政機關履行外部職責沒有直接關系的、純屬內部事務的信息，即便沒有被依法確定為“國家秘密”，但一般都予以豁免公開。毫無疑問，信息公開法是承認“工作秘密”的存在的，只不過，它是通過自己的概念、邏輯來處理這個問題，而不能通過生搬硬套其他法律的概念來處理問題。

與“工作秘密”相類似的概念還有“商業(yè)秘密”，實踐中各方均反映信息公開實踐中的“商業(yè)秘密”難以界定，相關規(guī)定難以執(zhí)行。究其根源就在于不同法律之間概念的機械套用，將著眼于企業(yè)權益保護、市場秩序維護的反不正當競爭法中的概念，套用到立法目的、規(guī)制邏輯截然不同的信息公開法律制度中，得到的自然是南轅北轍的結果和亂象。自然地，問題的出路，并不在于很多觀點所主張的進一步明確界定“商業(yè)秘密”，而是要通過信息公開法律制度自己的概念和規(guī)制邏輯來解決。被概念所禁錮、把不同法律不同邏輯體系中的概念混用，是信息公開實踐中很多問題的根源所在。相關問題的解決，不可能是簡單的、似乎順理成章的概念界定的方案，必須跳出這種畫地為牢的思維誤區(qū)，用相對應的邏輯考慮并解決不同的問題。

七、依據(jù)司法解釋的規(guī)定不予公開

實踐中，有少數(shù)行政機關在信息公開申請?zhí)幚頉Q定中，援引最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》的相關條款作為依據(jù)。多數(shù)行政機關雖然沒有在處理決定中直接援引這個規(guī)定，但是在作出處理決定的過程中，將司法解釋相關規(guī)定以及法院的相關判例作為重要考量因素。在現(xiàn)行《政府信息公開條例》規(guī)定較為原則的現(xiàn)實背景下，適當考慮司法解釋的規(guī)定以及法院的相關判例，是可以理解的現(xiàn)實選擇。但是，在信息公開申請?zhí)幚頉Q定中，直接援引最高人民法院司法解釋條款作為工作依據(jù)，則是一個明顯的誤區(qū)。

行政機關是執(zhí)法機關，法院是司法機關。行政執(zhí)法與行政訴訟的邏輯是完全不同的。行政執(zhí)法，遵循的基本邏輯可以歸結為兩句話。一是法無授權不可為，主要是涉及相對人權益處分的場合，行政機關在作出這種處分16這里的處分，不是處罰意義上的處分，而是泛指行政機關做出的所有處理行為，類似美國聯(lián)邦行政程序法使用的“行政裁決”概念，也是泛指行政機關做出的所有處理行為。時，必須援引相應的授權條款作為依據(jù)，至于具體如何處理，屬于行政機關自由裁量權事項。二是法定職責必須為，主要是涉及應申請人的申請履行特定職責的場合，申請人依據(jù)相應法律法規(guī)的規(guī)定，申請行政機關實施一定行為，行政機關原則上必須滿足申請人的請求，只有在法律法規(guī)另有明文規(guī)定的情形下，才可以依法拒絕申請人的申請，此時，行政機關在拒絕時必須援引相應的規(guī)定作為依據(jù)。行政訴訟的基本邏輯，除美國等極少數(shù)實行特殊司法體制的國家外，都是三段論，即大前提——法律法規(guī)如何規(guī)定，小前提——事實是怎樣的，結論——結合大前提和小前提得出。

基于這種基本邏輯的不同，法律法規(guī)的規(guī)定，與司法解釋等司法文件的規(guī)定，也是不同的。就行政執(zhí)法而言，法律法規(guī)對于行政機關主要是授予權力或者賦予職責，至于我國立法實踐中存在的一些提倡性、原則性、描述性的規(guī)定，那是立法科學性的問題，不是立法應然的狀態(tài)。換言之，法律法規(guī)是創(chuàng)設權力和職責的規(guī)則。至于司法解釋，《人民法院組織法》第32條規(guī)定，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”，《立法法》第104條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院做出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案?！币簿褪钦f，司法解釋是具體如何適用法律法規(guī)的規(guī)則，需要注意的是，這里的適用，與行政機關的執(zhí)行是不同的，司法解釋對于法律法規(guī)適用問題，主要解決三段論的邏輯問題，而不像法律法規(guī)那樣解決權力和職責的設定問題。

可以這樣簡單地描述二者的聯(lián)系與區(qū)別：行政機關依據(jù)法律法規(guī)授予的權力或賦予的職責，作出相應處分、履行相應職責。司法機關依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對行政機關執(zhí)行法律法規(guī)的行為進行審查。司法解釋就特定法律法規(guī)的規(guī)定如何用于評價和衡量行政機關的執(zhí)法行為問題，作出進一步的解釋。創(chuàng)設權力和職責的是法律法規(guī)，司法解釋不創(chuàng)設行政機關的權力和職責，只解決法律在司法環(huán)節(jié)的適用問題，也就是對行政機關的行為評價問題。因此，基本結論就是：行政機關不能將司法解釋以及司法判例作為工作依據(jù)；同時，司法解釋，包括司法活動，只能解決法律適用問題以及相應的行為評價問題，而不能對行政機關的權力和職責問題作出實質性界定。后者屬于立法事項，不是法律適用事項，是“應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案”的事項。

八、信息屬性問題

我國現(xiàn)行《政府信息公開條例》并沒有有關信息公開屬性的規(guī)定。但在政府信息公開實踐中，為了進一步提高工作的規(guī)范性、便民性，一些地方和部門探索著開展了標注信息公開屬性的工作，實際做法各有不同。國務院公開發(fā)布的文件上，標注的屬性有“此件公開發(fā)布”“此件有刪減”“本文有刪減”等。地方和部門的做法也不盡一致，公開的文件中，有的標注“此件主動公開”，有的標注“此件依申請公開”，也有一些文件上標注了“此件不公開”的，但是經過訴訟或其他途徑，最終也被公開出來。

屬性，指事物本身所固有的性質，是物質必然的、基本的、不可分離的特性，又是事物某個方面質的表現(xiàn)，一定質的事物常表現(xiàn)出多種屬性。屬性是多樣的，也是相對的。這就帶來一個問題，信息公開屬性的標注，怎樣才能處理好屬性多樣性、相對性的問題。比如說，從是否公開的角度來分，信息可以分為公開的和不公開的兩類；不公開的信息，從期限上可以分為有期限的不公開和永久不公開，從原因上可以分為國家秘密、個人隱私等很多類別；公開的信息可以按照公開方式分為主動公開和依申請公開兩類，按照公開的載體可以分為網上公開、印刷成文件公開、出版發(fā)行等；甚至從物理載體上，也可以分為電子版、紙質版等。總之，由于屬性是多樣的、相對的，信息公開屬性在標注時，就需要確定一定的范疇，并且這種范疇還應當是邏輯上具有周延性的、相互對應的，否則，操作上就可能出現(xiàn)混亂，背離規(guī)范性、便民性的初衷。

信息公開屬性的標注，還涉及其可能產生的外部效力問題，特別是當前許多行政機關正在具體操作的、主要標注公開方式屬性的做法，其效力問題更為突出一些。實踐中已經發(fā)生過這樣的案例，行政機關標注為“不公開”的信息，由于缺乏法律依據(jù)，在訴訟中不得不予以公開，也有一些原本標注為“依申請公開”的信息，當申請人真的來申請時，行政機關經過審查后發(fā)現(xiàn)難以公開。問題的關鍵其實就在于，信息公開屬性的標注，究竟應當具有何種效力。如果是用來對抗當事人，那么這種屬性標注可能會存在權限問題；如果是用來規(guī)范本單位的信息管理，那么這種屬性標注是應當體現(xiàn)在后臺管理上還是體現(xiàn)在紙面上，等等。

從目前可以掌握的資料來看，絕大多數(shù)國家信息公開法中都沒有信息公開屬性標注的規(guī)定，實踐中也沒有較為典型的類似做法。作為一項工作探索，信息公開屬性標注，還需要進一步研究完善，明確一些基礎性問題。

九、信息公開告知問題

現(xiàn)行《政府信息公開條例》第21條規(guī)定了四種答復類型，使用的是“告知”的概念。實踐中，一些行政機關在向申請人作出的答復中，使用了“告知書”的標題。從一般意義上來說，這種規(guī)定和做法并沒有太大的問題，但是從進一步規(guī)范的角度來看，“告知”也是個需要進一步辨析的問題。

行政機關對信息公開申請作出處理決定，這屬于典型的行政行為，應當以規(guī)范的方式作出。由于我國尚沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，具體該如何作出行政行為，沒有明確的依據(jù)。但是，實踐中大家都已經有了一個基本的意識，那就是行政機關是抽象的人，不是自然人，行政機關的行為，主要應當通過書面的方式來呈現(xiàn)。因此，除事實行為外，一般性的行政行為都應當以書面的方式作出?！墩畔⒐_條例》實施之初，有些行政機關對此還缺乏應有的認識，曾經發(fā)生過以相關負責人電話“告知”申請人的方式代替信息公開處理決定的案例，不過這種極端情形現(xiàn)在已經很難見到了。

同樣是書面作出的行政行為，又需要根據(jù)行政行為的不同類型作進一步細分。從行政行為對相對人權益所產生的最終效果的角度來分，行政行為可以區(qū)分為程序性處理行為和實體處分行為。程序性處理行為一般不對相對人權益產生最終效果，而只是行政程序過程中行政機關與相對人就有關事項進行磋商、溝通的若干環(huán)節(jié)。實體處分行為，是行政機關就有關事項作出的最終決定，直接影響相對人的權益。程序性處理行為一般不可訴，因為它不直接影響相對人的權益，實體處分行為才可訴。

為了區(qū)分這兩種不同的行為，立法上也相應使用不同的概念加以區(qū)分。程序性處理行為，一般用“告知”，而實體處分行為，則多使用“決定”。例如，《行政許可法》共有6個條文中使用了“告知”的概念，涉及的情形分別是受理行為（第32條）、通知利害關系人行為（第36條）、告知訴權行為（第38條）、延期行為（第42條）、期限扣除行為（第45條）和告知聽證權行為（第47條），很顯然，這些都是對相對人權益不發(fā)生最終影響的程序性處理行為，即便是所謂的受理行為，從所列舉的五種具體情形來看，實質上屬于針對瑕疵申請的補正行為。同樣是這部法律，對于實體處分行為的要求，是“作出書面的行政許可決定” （第34條），“需要頒發(fā)行政許可證件的，應當向申請人頒發(fā)加蓋本行政機關印章的下列行政許可證件……”（第39條）《行政處罰法》、《行政復議法》對相關概念的使用，也大體類似。由此可見，這是行政法的一般性、規(guī)律性要求。

從更嚴格、更規(guī)范的角度來說，無論是立法，還是做出具體的信息公開決定，都應當按照行政法的一般性要求，區(qū)分程序性處理行為和實體處分行為，并使用不同的概念、采取不同的方式具體加以實施?！案嬷钡母拍睿瑧斢迷谛畔⒐_程序性處理行為中，如補正的告知、延期的告知等，至于公開或者拒絕公開的正式決定，應當避免使用“告知”的概念，而使用“決定”等概念。

十、WTO透明度原則與條例的關系問題

有一種相當普遍的看法，認為《政府信息公開條例》的出臺是落實我國加入WTO的承諾、貫徹WTO透明度原則的結果。17楊小軍：《政府信息公開實證問題研究》，國家行政學院出版社2014年版，第5頁；王萬華主編：《知情權與政府信息公開制度研究》，中國政法大學出版社2013年版，第90—91頁；向佐群：《政府信息公開制度研究》，知識產權出版社2007年版，第21頁；王少輝：《邁向陽光政府》，武漢大學出版社2010年版，第3頁；等等。對于這種看法，從一個方面來理解，我們國家能夠積極回應國際國內的各種期求，從另一個方面來理解，似乎我國政府信息公開立法完全是被動的產物。更重要的是，如果將《政府信息公開條例》定位為對WTO透明度原則的貫徹落實，那么，其立法目的、功能設定、體例框架等，都需要按照WTO透明度原則的要求進行設計。這就直接決定著《政府信息公開條例》的基本框架和核心內容，由此也就成為我國政府信息公開制度變革中不得不認真考慮的大問題。

從世界各主要國家信息公開法的發(fā)展歷程來看，以及從一些主要的信息公開研究國際組織研究成果來看，幾乎沒有將信息公開法與WTO透明度原則相互聯(lián)系起來的說法或研究結論。WTO透明度原則與信息公開制度之間的關系，似乎只流行于我國理論界。

究竟《政府信息公開條例》與WTO透明度原則有沒有相關性？權威答案應當從我國《政府信息公開條例》立法歷程中去尋找。

最早提出制定《政府信息公開條例》的官方文件，是2003年的國務院立法工作計劃，18《國務院辦公廳印發(fā)關于做好國務院2003年立法工作的意見和國務院2003年立法工作計劃的通知》。列入“規(guī)范政府共同行為需要制定的行政法規(guī)”類別，起草單位是國務院信息化工作辦公室。在2004年、2005年的國務院立法工作計劃中，《政府信息公開條例》立法任務都被繼續(xù)保留。在2006年的國務院立法工作計劃中，《政府信息公開條例》成為當年應當完成的立法任務，列入“規(guī)范政府行為、加強廉政建設需要提請全國人大常委會審議的法律草案以及需要制定的行政法規(guī)”類別。19《國務院辦公廳印發(fā)關于做好國務院2006年立法工作的意見和國務院2006年立法工作計劃的通知》。從國務院立法計劃的表述來看，《政府信息公開條例》的制定，都是基于“規(guī)范政府行為、加強廉政建設”的目的，與WTO義務履行沒有直接關系。需要注意的是，從2003年到2006年的國務院立法計劃中，都單獨列有落實WTO相關義務的立法計劃項目，如2003年的“為了履行我國對外承諾，進一步完善對外貿易制度，維護對外貿易秩序，修訂對外貿易法”，以及2006年的“為了適應我國加入世貿組織后形勢的需要，為納稅人創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境，提請審議企業(yè)所得稅法草案”。

《政府信息公開條例》與WTO透明度原則之間沒有直接關系的事實，還可以從其他一些方面得到印證。國務院法制辦原負責人主編的《政府信息公開條例讀本》，20曹康泰主編：《政府信息公開條例讀本》（修訂版），人民出版社2009年版。在闡述有關立法歷程和立法目的時，都沒有提及這一立法與WTO透明度原則的聯(lián)系。國務院法制辦原負責人在有關信息公開議題的國際交流場合所發(fā)布的講話中，也沒有提及我國的信息公開立法與WTO透明度原則之間的關系。21曹康泰：《完善政府信息公開法律制度 建設公開透明廉潔高效政府——在第六屆中德法律研討會開幕式上的致辭》，載曹康泰：《政府法制·法治政府》（下卷），中國法制出版社2010年版，第783頁。作為原全國政務公開主管部門的中央紀委，在其官方發(fā)布的《中國政務公開研究》重大課題中，有關我國《政府信息公開條例》立法歷程和立法目的的闡述中，也沒有涉及WTO透明度原則。22干以勝主編：《中國政務公開研究》，中國方正出版社2012年版。

不妨再直接考察WTO透明度原則本身。所謂的WTO透明度原則，指的是2001年11月10日在多哈簽署的世界貿易組織《中華人民共和國加入議定書》第一部分第2條（C）——“透明度”的規(guī)定。這一條規(guī)定了三項內容：一是中國承諾只執(zhí)行已公布的且公眾可容易獲得的貿易、外匯相關法律、法規(guī)及其他措施；二是貿易、外匯相關法律、法規(guī)及其他措施應當在專門的官方刊物上發(fā)布，并在生效前預留一段公眾提出意見的時間；三是中國應設立或指定一咨詢點，在規(guī)定時間內向有需要的人提供權威、準確的貿易、外匯等方面的法律法規(guī)及其他規(guī)定。23《中華人民共和國國務院公報》（2002年1月增刊），“中國加入世界貿易組織法律文件”，第9頁。

從這一規(guī)定來看，WTO的透明度原則，所指向的主要是立法和政策制定行為，基本內容可以歸結為三點：一是法律法規(guī)及其他具有約束力的文件必須公開以后才能執(zhí)行；二是法律法規(guī)及其他具有約束力的文件應當在特定的官方刊物上發(fā)布；三是政府應當向有需要的人提供法律法規(guī)及其他具有約束力的文件。這里的法律法規(guī)及其他具有約束力的文件，只包括“貨物貿易、服務貿易、TRIPs或外匯管制”方面的內容。顯而易見，WTO的透明度原則，與信息公開法意義上的信息公開，從根本上來講就不是一回事。法律必須公開后才能執(zhí)行，這是法治的基本要求。法律執(zhí)行前的公開，以及法律制定過程中的公開征求意見，與以政府行為為公開客體，以監(jiān)督行政權的行使為目的的信息公開法意義上的公開，除了“公開”兩個字相似，本質上完全是兩回事。沒有信息公開法之前，立法中的公開自為自在；有了信息公開法之后，立法中的公開依然自行其是，與信息公開法沒有直接關系。即便WTO的透明度原則也規(guī)定了公眾向咨詢點要求獲取信息、咨詢點必須在一定期限內予以提供這種與信息公開申請形式上高度類似的公開方式，但是，二者的內在區(qū)別是顯而易見的：向咨詢點申請獲取信息，限于涉及“貨物貿易、服務貿易、TRIPs或外匯管制”方面的信息，且不存在不予提供的法律和事實理由。

綜上，《政府信息公開條例》與WTO透明度原則之間并不存在直接的關系，WTO透明度原則雖然也涉及公開的問題，但是此公開完全非彼公開，不能將兩者牽強地聯(lián)系到一起。我國的政府信息公開制度，并不是被動地落實什么義務、追隨什么要求的產物，而是有著自身特定價值追求的、中國特色社會主義制度體系的組成部分。我國政府信息公開制度變革，應當立足我國政府信息公開的歷史沿革和現(xiàn)實情況，走中國特色政府信息公開道路。