王曉曄

(湖南大學法學院，湖南 長沙 410082)

我國反壟斷法自2008年8月1日起生效，迄今已走過十年的歷程。十年的時間在人類歷史長河中只是一瞬間，我國反壟斷立法和實施在這個期間卻有長足的發(fā)展，有很多可圈可點之處。本文討論我國反壟斷法實施迄今取得的偉大成就，探討它在當前仍然面臨的各種挑戰(zhàn)。隨著中共中央《深化黨和國家機構改革方案》的實施，反壟斷行政執(zhí)法機構當前處于重組的關鍵時刻。為使反壟斷法是中國經濟體制改革中發(fā)揮重要的作用，為了更好地在我國市場上營造一個公平和自由的競爭環(huán)境，完善我國反壟斷法、做強反壟斷執(zhí)法機構是廣大企業(yè)和消費者共同的期盼。

一、反壟斷執(zhí)法推進了我國的市場經濟體制

(一)推進市場機制在資源配置中的地位和作用

我國長期實行計劃經濟，配置資源在傳統(tǒng)上是通過政府的行政命令。1978年黨的第十一屆三中全會吹響了我國經濟體制改革的號角。除了黨和國家發(fā)布的大政方針，我國經濟體制改革大潮中有兩個重要的里程牌。第一個里程碑是我國于2001年11月11日加入了世界貿易組織。這個事件不僅標志我國的經濟越來越融入國際經濟，越來越全球化，而且也標志我國接受了世界貿易組織的各種規(guī)則，特別是無歧視、透明度和程序公正等各項核心原則，因此最大程度地反映了我國在經濟上實行對外開放的政策。第二個里程碑是我國于2007年8月30日頒布了《反壟斷法》，該法于2008年8月1日起實施?！斗磯艛喾ā返念C布和實施不僅說明了我國經濟體制改革以來的巨大成就，說明計劃經濟條件下的價格壟斷制度已經被打破，企業(yè)所有制結構實現了多元化，國有企業(yè)開始享有比較充分的經營自主權，因此國家有必要為企業(yè)營造一個公平和自由競爭的環(huán)境，建立反對壟斷和保護競爭的法律制度，而且也說明了我國的經濟體制發(fā)生了質的變化，我國經濟體制改革的方向是市場化。

當今世界各國反壟斷法盡管還存在一定差異，反壟斷立法宗旨也存在“多元論”或者“一元論”的爭議[1]，但各國反壟斷法的經濟學原理是一樣的。即企業(yè)規(guī)模如果過大，市場如果沒有競爭，壟斷者勢必會抬高產品的價格，而且為了維護壟斷性的高價，它們勢必也會減少對市場的供給。①正是出于這樣一個經濟學原理，反壟斷法禁止壟斷協議，目的是制止企業(yè)通過共謀行為損害消費者利益；反壟斷法控制企業(yè)合并，目的是避免和減少壟斷性的企業(yè)，維護競爭性的市場結構；反壟斷法也禁止濫用市場支配地位，目的是使國家授權壟斷經營或通過其他方式獲得市場勢力的企業(yè)在更大程度受到反壟斷執(zhí)法機關的監(jiān)督和管制，減少它們剝削消費者或者排除限制競爭的行為和動機。這說明，一個國家之所以需要制定和實施反壟斷法，決定性的是它的經濟體制。即一方面，一個國家如果要以市場機制作為配置資源的手段，它的生產商或者經營者就必須得把產品或者服務帶到市場上接受消費者的檢驗和評判，這個過程就是市場競爭的過程。市場經濟幾百年的經驗證明，只有競爭才能使社會資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動力，消費者才能得到較大的社會福利。因此可以說，市場經濟就是競爭的經濟，市場經濟就是建立在競爭的基礎上。但在另一方面，市場經濟本身沒有維護公平和自由競爭的機制。恰恰相反，為了減少競爭壓力和逃避競爭風險，企業(yè)總是想方設法地限制競爭。因此，建立市場經濟體制的國家必須得反壟斷，必須得為企業(yè)提供進入市場的權利和機會，從而必須得為企業(yè)營造一個公平和自由的競爭環(huán)境。這也即是說，為了建立市場經濟體制，為了建立公平和自由的市場秩序，國家就有必要建立一個反對壟斷和保護競爭的法律制度。

正是因為保護競爭對市場經濟非常重要，反壟斷法在市場經濟國家就有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”②，在德國被稱為“經濟憲法”③，在日本被稱為“經濟法的核心”[2]P75。在我國的計劃經濟體制下，制定和頒布反壟斷法是不可想象的事情。但是在社會主義市場經濟條件下，因為市場機制和競爭機制在配置資源中起著基礎性的作用，是發(fā)展國民經濟的根本手段，反壟斷法的頒布和實施不僅成為我國經濟體制改革的必然結果，而且也是我國經濟體制改革深化的重要推動力。一言以蔽之，反壟斷法在我國有著極其重要的地位，是我國的經濟憲法。

這里談到反壟斷法是我國的經濟憲法，這不是說競爭自由必須要在我國憲法中做出規(guī)定，而是說這個法律制度可以說明我國的經濟體制，說明我國是以市場機制配置資源的一種經濟秩序。這也即是說，反壟斷法在市場經濟體制下的重要地位是由其反壟斷和保護競爭的偉大功能決定的。因為實踐表明，絕大多數的壟斷包括經濟壟斷和行政壟斷都是不合理的現象，其本質不過是限制了價格機制調節(jié)社會生產和優(yōu)化配置資源的功能。從短期看，壟斷導致產品價格上漲和質量下降，損害消費者利益；從長期看，壟斷導致企業(yè)生產效率低下和國家的經濟短缺。更重要的是，壟斷會遏制一個國家和民族的競爭精神，而競爭精神才是國家經濟發(fā)展的真正動力。

(二)完善我國市場經濟法律體系

在當今的地球村，任何市場經濟國家的經濟體制都是建立在競爭自由、所有權保護和合同自由三大支柱之上，而不是像有些民商法學者強調的，僅僅是建立在所有權保護和合同自由兩大支柱之上。這也即是說，反壟斷法所保護的競爭自由不僅是國家配置資源的方式和手段，從而可被視為一種外在的東西；而且也是市場經濟的基本原則，是市場經濟的內涵、本質和屬性，即是一種內在的東西。

首先談反壟斷法與私人所有權保護。私人所有權制度是市場經濟國家的基本制度。如果沒有保護私人所有權制度，如果國家可以隨意沒收私人財產，如果一個人的財產可以隨意遭他人搶劫，那么任何人都不會去創(chuàng)造財富，國家和社會就不會得到發(fā)展。這說明，市場經濟體制保護私人所有權主要出于兩個目的，一是減少人們以暴力和欺詐手段剝奪他人財產的欲望，二是激勵人們的生產經營活動，激勵人們創(chuàng)造更多的社會財富。然而，市場經濟國家對私人所有權的保護不是絕對的。如果一種所有權會導致長期的壟斷權，并由此導致社會經濟效益低下，這種所有權就不應當得到保護。例如，美國歷史上拆散過很多壟斷企業(yè)。美國法院1982年對電信壟斷企業(yè)AT&T的判決中，強迫該企業(yè)向競爭者開放電信網絡，這實際就是對私人所有權的限制。④1997年美國政府訴微軟公司一案中，美國聯邦地區(qū)法院也考慮過要拆散微軟⑤。這些案件實際上都是對私人所有權的限制。德國和歐洲反壟斷法的權威學者麥斯特麥克教授指出過反壟斷法限制私人所有權的重要意義。他說，“私人所有權制度不足以建立市場經濟體制，因為私人所有權可以隨著市場的變化，特別是隨著市場競爭效力的變化，不斷改變其功能。而反壟斷法就是避免私人所有權導致經濟和社會不良狀態(tài)的重要工具?！盵3]P3因此，私人所有權制度不等于市場經濟，因為在私人所有權成為壟斷權的情況下，一個行業(yè)、一個部門或者國家整個經濟生活不會產生競爭。因為缺乏競爭，缺乏市場機制，國家經濟生活就沒有活力。

反壟斷法不僅是對私人所有權的一種限制；而且也是對合同自由的限制。同私人所有權制度一樣，合同自由也是市場經濟的一個基本原則。因為在沒有合同自由的條件下，人們不能自由地與他人進行交易，不能自由地從事生產經營活動，這樣的社會肯定不能滿足人們各種生產和消費的需求。計劃經濟體制下的經濟之所以被稱為“短缺經濟”，這種體制下幾乎所有的產品和服務都不能滿足市場的需要，其根本原因就是生產者沒有經營自主權，沒有合同自由。因此，我國合同法第4條規(guī)定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！比欢枰赋龅氖牵M管合同自由是市場經濟的基本原則，但是如果市場上沒有保護競爭的制度，如果市場上沒有競爭自由，合同自由是不可能真正實現的。因此，合同自由原則必須要以反壟斷法律制度為保障。例如，面對壟斷企業(yè)或者面對霸王條款的情況下，消費者或者買方是不可能享受合同自由的，因為合同自由得以消費者的選擇權和市場競爭為保障。舉例說，我國憲法第16條規(guī)定國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內有權自主經營。然而，要保障企業(yè)的自主經營權，其前提條件是企業(yè)的競爭自由。如果到處都存在著地方割據、地區(qū)封鎖以及形形色色的限制競爭，企業(yè)的經營自主權或者合同自由是空話。其實，我國經濟體制改革40年的歷程，就是我國經濟生活中不斷打破各種壟斷的過程。如果說我國現在還有一些企業(yè)沒有真正的經營自主權，其根本原因就是我國經濟生活中存在的各種壟斷，特別是行政壟斷。從這個意義上說，打破壟斷，反對限制競爭，是我國市場經濟體制下的經濟自由包括合同自由的保障。

其實，世界上沒有絕對的權利，也沒有絕對的自由。比如，言論自由是一般憲法規(guī)定的基本權利，但事實上，任何言論自由都會受到一般法律的限制，如保護青少年以及保護人格尊嚴的法律規(guī)定。與此相似，市場經濟條件下的合同自由同樣會受到限制。反壟斷法禁止限制競爭的行為，特別是禁止競爭者之間訂立卡特爾，禁止嚴重限制競爭的企業(yè)并購，禁止占市場支配地位企業(yè)的濫用行為，其理由就是這些限制競爭會損害競爭自由，損害消費者的選擇權，因此它們不能適用合同自由原則。這即是說，反壟斷法是通過規(guī)范市場秩序、規(guī)范企業(yè)的市場競爭行為并且通過禁止性的規(guī)定為企業(yè)的合同自由劃定一個可以發(fā)展的空間和范圍。

簡言之，合同自由、保護所有權和競爭自由作為市場經濟體制的三大支柱，作為這種經濟體制下市場主體應當享有的權利，它們相互間不是獨立的，而且也都不是絕對的權利。人們通常感興趣的問題是，為了建立和維護一個合理的經濟制度，人們應當享有什么樣的合同自由、什么樣的所有權保護和什么樣的競爭自由。因此，我們可以毫無疑問地說，反壟斷法所保護的競爭不僅是國家配置資源的手段，而且因為它反映了市場經濟體制的本質，是我國市場經濟法律體系中最重要和不可或缺的法律制度之一。

二、反壟斷法維護了自由和公平競爭的市場秩序

(一)規(guī)制經濟壟斷

我國反壟斷法實施10年來，商務部、國家發(fā)展和改革委員會和國家工商行政管理總局以及人民法院在各自權限范圍認真開展反壟斷執(zhí)法工作，并且均取得了重要的成就。

在經營者集中領域，反壟斷執(zhí)法機關從最初每年大約審查70、80個案件，發(fā)展到現在每年大約審查400多個案件，這個數量變化不僅反映了我國反壟斷執(zhí)法隊伍的經驗和能力在這個期間有了很大的提高，而且也說明執(zhí)法機關審理案件的程序和制度有了很大程度的優(yōu)化。這個期間審結的經營者集中申報近2300件，其中禁止兩件，附條件批準37件。⑥這些案件說明，一個具全球性影響的并購案件只要向美國或者歐盟的反壟斷執(zhí)法機關進行了申報，它們勢必也得向我國反壟斷執(zhí)法機關進行申報，這一方面說明了我國的市場規(guī)模和跨國公司在我國落戶的情況，另一方面也說明我國反壟斷法已經成為全球最具影響的反壟斷法之一。如果比較經營者集中領域兩個禁止性的決定，即2009年禁止的可口可樂并購匯源案⑦和2014年禁止的馬士基、地中海航運和達飛三家歐洲航運公司共同設立網絡中心(簡稱P3網絡)案⑧，可以明顯看出我國在這個領域的反壟斷執(zhí)法經驗越來越豐富，案件審理中越來越注重經濟分析，執(zhí)法的透明度越來越高。歐洲競爭法專家S?cker教授在其關于P3網絡案的評論中指出，“中國商務部對這個案件的禁令是正確的，這和美國、歐盟競爭執(zhí)法機構的做法一樣，即當本國市場受到來自境外限制競爭的不利影響時，它有權對這個限制采取措施?！雹嵛覈?0年改革開放的經驗已經證明，要維護市場的競爭性，國家就應當對經營者集中實行控制。因此，商務部實施的經營者集中控制有助于我國建立有效競爭的市場結構，有助于維護我國市場的競爭秩序。

我國在禁止壟斷協議和禁止濫用市場支配地位兩個領域的反壟斷執(zhí)法同樣引人矚目。國家發(fā)展和改革委員會在這10年期間查處的價格壟斷案件約150多件，罰款金額超過1億元的案件16起，它們大多涉及價格卡特爾、縱向固定價格以及市場支配地位企業(yè)的剝削性定價行為，罰款金額共計約110多億元。[4]國家發(fā)展和改革委員會2015年2月對高通公司濫用標準必要專利的行為開出了60.88億元的罰單。這個案件不僅創(chuàng)下了中國反壟斷行政罰款迄今的最高紀錄，而且就該案中標準必要專利許可提出了一個在全球具有重大影響的觀點，即 “當事人在堅持較高許可費率的同時，以超出當事人持有的無線標準必要專利覆蓋范圍的整機批發(fā)凈售價作為計費基礎, 顯失公平,導致專利許可費過高。”。⑩國家工商管理總局這個期間查處的反壟斷案件80多件，它們大多涉及壟斷協議和行業(yè)協會。2016年11月對利樂公司開出的行政罰單6.67億元，創(chuàng)下了我國反壟斷執(zhí)法在非價格領域行政罰單的最高紀錄。這個案件從立案到做出處罰決定，歷時4年多，處罰決定書長達近3萬字，特別是在相關市場界定、當事人市場支配地位的認定以及濫用性忠誠折扣行為等方面，均做出了詳盡的法學和經濟學論證，充分體現了案件審理的周密性和透明度，從而受到國內外學術界和律師界的一致好評，被視為在中國具里程碑意義的反壟斷決定。

人民法院在這10年期間的反壟斷執(zhí)法也取得了重大成就。截止2017年年底，受理的反壟斷民事訴訟案件700多件，審結的630件。其中很多是國內外具重大影響的案件，如廣東高院2013年關于華為訴IDC案的判決、上海高院2013年關于銳邦訴強生案的判決和最高法院2014年關于奇虎360訴騰訊案的判決等。最高人民法院在奇虎360訴騰訊案的判決中就涉及創(chuàng)新市場的市場界定和市場支配地位的認定提出了十分重要的觀點。判決書指出，“在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產品，或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是互聯網環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應更多地關注市場進入、經營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據?！边@個判決對顛覆性創(chuàng)新市場的競爭分析具有重要的指導意義，即在這種情況下，識別企業(yè)是否擁有市場支配地位，應當更多地考慮市場競爭環(huán)境，特別是考慮市場上現存的和潛在的競爭。

談到規(guī)制經濟壟斷，很有必要談談針對國有企業(yè)的反壟斷執(zhí)法。在這10年期間，反壟斷執(zhí)法機關審理過很多涉及國有企業(yè)的限制競爭案件，例如國家發(fā)展和改革委員會系統(tǒng)2013年對茅臺和五糧液的縱向限價行為征收了4.49億元的行政罰款，2014年對浙江省保險業(yè)協會和23家保險公司的卡特爾行為共計征收了1.1億元的行政罰款，2017年對山西電力行業(yè)協會和23家涉案的電力企業(yè)共計征收了7388萬元的行政罰款。國家工商管理總局這方面影響最大的反壟斷執(zhí)法是在內蒙古、寧夏等地對中國移動、中國電信、中國聯通、中國鐵通等多家電信巨頭開展的反壟斷調查，調查的內容涉及寬帶業(yè)務搭售固定電話、月底流量清零、限制用戶選擇套餐內服務項目等各種剝削用戶和消費者的行為。這些案件雖然均以接受被調查企業(yè)的承諾而結案，但是一定程度達到了“提速降費”的目的，特別是這些電信運營商2015年年底推出了手機流量不清零的政策，這說明這些反壟斷調查惠及了消費者。

上述針對各種類型企業(yè)的反壟斷案件說明，我國反壟斷法的實施對我國市場上的企業(yè)毫無疑問產生了直接和重大的影響。這即是說，市場經濟條件下的企業(yè)即便享有合同自由，享有充分的經營自主權，但它們沒有權利隨意排除限制市場競爭，特別是沒有權利結成聯盟來固定商品或者服務的價格、限制數量或者分割市場，也沒有權利隨意通過并購的方式消滅競爭對手，導致壟斷性市場結構。即便是那些因國家授權或者憑借知識產權取得了市場支配地位的企業(yè)包括國有大企業(yè)，也沒有權利濫用其市場勢力。可以想見，隨著反壟斷法的頒布和實施，我國市場上的企業(yè)更大程度上感受到了市場競爭的壓力，這種壓力同時也是企業(yè)不斷適應市場和不斷完善自己的動力。因此，反壟斷法的實施不僅可以優(yōu)化我國的配置資源，而且也是提高我國企業(yè)的競爭力和國家競爭力的重要法律武器。

(二)規(guī)制行政壟斷

我國反壟斷法一個重要的特色是反對行政性限制競爭。行政性限制競爭有些是出于保護個別國有大企業(yè)的利益，有些是出于保護地方企業(yè)的利益，有些甚至與個別官員的腐敗行為相關，完全出于個人的私利。不管出于任何目的，它們的本質是一樣的，即對市場經濟條件下本來有著平等地位的市場主體實施了不平等的待遇。結果往往是保護落后，妨礙市場的自由和公平競爭，妨礙建立統(tǒng)一、開放和競爭的大市場。《反壟斷法》第8條規(guī)定，“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務的職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭?！钡谖逭逻€詳細列舉了濫用行政權力排除限制競爭的各種表現方式。在這個方面，盡管反壟斷執(zhí)法機關尚未被授予直接處理這種案件的權力，即它們只享有向違法機關的上級機關提出處理案件的建議權，但反壟斷執(zhí)法機關以反壟斷法為依據，以維護市場競爭秩序為自己神圣的職責，在行政壟斷方面調查和處理了很多案件。

例如，云南省發(fā)改委2015年調查了云南通信管理局濫用行政權力排除限制競爭的案件。該案起因是，云南省通信管理局在2009年8月組織四大電信運營商在云南的分公司達成了限制競爭協議，并通過下發(fā)整改通知書等手段，強迫這些電信企業(yè)執(zhí)行這個協議。云南省發(fā)改委經調查認定，云南通信管理局涉嫌濫用行政權力排除限制競爭，違反了《反壟斷法》。該案的后果是，在云南省發(fā)改委的督促下，云南省通信管理局對其限制競爭行為進行了整改，云南省發(fā)改委依法還對實施了壟斷協議的幾家電信運營商分別處以上一營業(yè)年度市場銷售額2%的罰款。

隨著執(zhí)法經驗的積累，反壟斷執(zhí)法機關近年來處理的行政壟斷案件呈直線上升趨勢。例如，國家發(fā)展和改革委員會系統(tǒng)2017年1月至2018年2月期間，公布的行政壟斷案件56起，它們大多涉及行政機關的指定交易和地方保護等問題。例如，中國證券業(yè)協會2017年12月在其網站發(fā)布的“證券業(yè)從業(yè)人員資格考試公告”要求考生通過在線京東支付平臺繳納考試費，由此排除考生使用支付寶、微信、銀聯等其他支付方式。反壟斷執(zhí)法機關根據舉報對中國證券業(yè)協會的這個行為進行了調查，被調查機構承諾做出整改，該案的結果是考生可通過多種渠道支付考試費，有條件的地方甚至規(guī)定可在現場報名和現場繳費。河北省蔚縣農牧局2017年6月代蔚縣人民政府起草的《蔚縣2017年農業(yè)機械購置補貼實施方案》指定郵政銀行是辦理該貸款業(yè)務的唯一金融機構。經過反壟斷執(zhí)法機關的調查，這個文件的相關條款修改為“農戶可到金融機構咨詢，篩選門檻低、手續(xù)便利、利率合適的機構自主辦理貸款業(yè)務?！?/p>

國家市場監(jiān)管總局2018年6月22日公開的《關于建議糾正內蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權力排除限制競爭有關行為的函》，也是涉及一個行政壟斷的案件。這個建議函公開的起因是，內蒙古自治區(qū)公安廳在其印發(fā)的“60號文”中，直接指定內蒙古金豐公司統(tǒng)一負責全區(qū)新型防偽印章系統(tǒng)軟件的開發(fā)建設。內蒙古自治區(qū)公安廳還采取各種措施，強制各盟市公安機關和刻章企業(yè)卸載經公安部檢測通過的系統(tǒng)軟件，要求它們統(tǒng)一安裝金豐公司開發(fā)的系統(tǒng)軟件，并要求刻章企業(yè)向金豐公司購買刻章設備和裝有加密電子芯片的硬質章材。這個行政性強制交易侵犯了內蒙古各盟市公安機關和刻章企業(yè)的自主選擇權，人為增加了企業(yè)刻章的成本，不合理地推高了印章價格，違反了《反壟斷法》的第8條、第32條和第37條。反壟斷執(zhí)法機關對該案進行調查后，向內蒙古自治區(qū)公安廳反饋了該案的定性依據和結論，并且提出了相應的整改建議。內蒙古自治區(qū)公安廳雖然表示完全接受這些建議并且要積極進行整改，但事實上紋絲不動，既遲遲未向反壟斷執(zhí)法機關報送具體的整改方案，更未開展實質性的整改工作。這種情況下，國家市場監(jiān)管總局作為我國最高的反壟斷行政執(zhí)法機關，向社會公開了內蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權力排除限制競爭的主要事實和執(zhí)法機關的整改建議,并且依據《反壟斷法》第51條，向內蒙古自治區(qū)公安廳的上級機關即內蒙古自治區(qū)人民政府提出了依法處理的建議。

國家市場監(jiān)管總局向社會公開了內蒙古自治區(qū)公安廳涉嫌濫用行政權力排除限制競爭的行為，明顯起到了立竿見影的效果。就在執(zhí)法機關向社會公開這個建議函的第二天，涉嫌行政壟斷行為的內蒙古自治區(qū)公安廳就召開了專題會議，對國家市場監(jiān)管總局的整改建議做了認真梳理，決定對其不合法和不合規(guī)的行政性限制競爭立即叫停和予以糾正，并且承諾將整改情況盡快報國家市場監(jiān)管總局。這個案件說明，以權謀私的行政壟斷行為同樣是見不得陽光的。對行政壟斷案件進行曝光，這不僅有助于提高反壟斷法的權威和反壟斷執(zhí)法機關的效率，而且也是快速糾正行政壟斷和扭曲市場競爭行為的重要措施。

反行政壟斷方面一個特別重要的發(fā)展是，在反壟斷執(zhí)法機關的努力和大力推動下，國務院于2016年6月發(fā)布了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》?！兑庖姟分赋?，“公平競爭是市場經濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。隨著經濟體制改革不斷深化，全國統(tǒng)一市場基本形成，公平競爭環(huán)境逐步建立。但同時也要看到，地方保護、區(qū)域封鎖、行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷、違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等不符合建設全國統(tǒng)一市場和公平競爭的現象仍然存在。”因此《意見》提出，為規(guī)范政府有關行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法，我國需要在市場體系建設中建立公平競爭審查制度。國家發(fā)改委、財政部、商務部、工商總局和國務院法制辦還于2017年10月聯合發(fā)布了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》，提出細化公平競爭審查的機制、審查程序和審查標準。因為公平競爭審查的目的是避免和減少政府出臺違反公平競爭原則的政策或規(guī)則，這兩個推進公平競爭審查的文件是對我國反壟斷法的重要補充和重大發(fā)展。它們與《反壟斷法》的反行政壟斷一樣，目的也是約束政府的行為，即把政府的限制競爭裝進制度的籠子里，切實解決政府干預市場過多和過濫的問題。與《反壟斷法》的反行政壟斷規(guī)定的不同之處是，公平競爭審查是對行政壟斷行為予以事先防范的措施，即把行政壟斷行為消滅在萌芽狀態(tài)中。2018年1月28日，深圳斯維爾科技股份有限公司對江西省住房和城鄉(xiāng)建設廳等政府機構提起了一個涉及公平競爭審查的行政訴訟，指控這些政府機構濫用行政權力，變相設定江西省工程計價軟件市場的準入障礙，未履行公平競爭審查的程序和職責，損害了斯維爾公司的公平競爭權。這是中國第一例涉及公平競爭審查的行政訴訟案件，這個案件說明，因政府未履行公平競爭審查而受到歧視性待遇的企業(yè)已經拿起了法律武器，通過行政訴訟來捍衛(wèi)自己的正當權益。

上述這些反行政壟斷的案件和反壟斷催生了的公平競爭審查制度，說明我國《反壟斷法》的頒布和實施對我國各級政府機構及其工作人員也產生了重大影響。盡管《反壟斷法》沒有把行政壟斷的管轄權交給反壟斷行政執(zhí)法機關，這使反壟斷法面對行政壟斷有點像一只沒有牙齒的老虎。但是，這些案件和公平競爭審查制度都表明了我國立法者對行政壟斷持堅決反對的態(tài)度，表明反行政壟斷已經成為全國上下一致的觀點。另一方面，盡管因為體制原因，反行政壟斷在我國仍然是任重而道遠，但這方面的反壟斷執(zhí)法和公平競爭審查制度的建立毫無疑問地有助于提高各級政府機關及其工作人員對市場經濟、市場機制、競爭政策以及反壟斷法的理解和認識，促進政企分開，推進各類市場主體的權利平等和機會平等，從而也有助于在我國盡早建立一個統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系。

三、反壟斷法實施仍面臨的挑戰(zhàn)

我國《反壟斷法》10年執(zhí)法的成果顯著，成就有目共睹。然而在另一方面，由于反壟斷法的實施與國家的經濟體制密切相關，我國的經濟體制在當前仍然處于轉軌的階段，《反壟斷法》的實施就不免還存在很多問題，執(zhí)法機關面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。

(一)反壟斷法本身及其適用的問題

我國反壟斷執(zhí)法面臨的第一個挑戰(zhàn)是反壟斷法本身存在很多尚待完善之處。例如，取得控制權是認定產生經營者集中的核心，但是反壟斷制度尚缺乏一個關于控制權的明確規(guī)定。比如，參與并購的兩個企業(yè)的市場銷售額雖然共計達到了國務院規(guī)定的標準，但是如果取得企業(yè)只取得被取得企業(yè)5%的股份，一般很難認定這兩個企業(yè)間發(fā)生了控制權轉移或者一個能夠對另一個施加支配性的影響。因此法律上應當對可施加支配性影響的股份提出一個量化標準。如果有了這樣的規(guī)定，執(zhí)法機關可對那些達到申報標準但沒有取得控制權的集中采取快速審查機制,這不僅可以減輕企業(yè)申報的負擔，而且還可以減輕反壟斷執(zhí)法機關的負擔，有利于提高執(zhí)法效率。經營者集中的審查因素包括市場集中度，例如在P3網絡一案中，商務部指出，這個合營企業(yè)的建立導致歐—亞航線集裝箱班輪運輸服務市場的“HHI指數從890提高到2240，HHI增量為1350”，由此說明了相關市場的結構發(fā)生了實質性的改變。依據HHI指數確定的市場集中度為分析橫向并購的競爭影響提供了一個重要的方法。但是,我國卻沒有明確的量化標準指導執(zhí)法機關的執(zhí)法活動。經營者集中的審查因素還包括考慮集中“對國民經濟發(fā)展的影響”。由于“國民經濟發(fā)展”是一個寬泛的概念，人們經常質疑這個條款可能為國有大企業(yè)間的并購開綠燈，立法者從而有必要對這個條款做出細則性的規(guī)定。反壟斷法第48條規(guī)定，對違法實施的經營者集中可處50萬元以下的罰款。考慮到違法的經營者集中難以通過“拆分”方式予以救濟，50萬元以下的罰款顯得違法成本太低，不具足夠的法律威懾力。

反壟斷法在壟斷協議和濫用市場支配地位等方面也有很多不明確之處。例如，在茅臺五糧液一案，反壟斷行政執(zhí)法機關認定，被調查企業(yè)利用自身的市場強勢地位，與其銷售商達成了維護最低銷售價格的協議，違反了《反壟斷法》第14條。這說明執(zhí)法機關認為，《反壟斷法》第14條規(guī)定的“固定向第三人轉售商品的價格”和“限定向第三人轉售商品的最低價格”原則上屬予以禁止的行為。然而，在上海一中院和上海高院審理的北京銳邦訴強生一案，盡管法院認定原、被告之間的銷售協議限制了原告向第三方轉售商品的最低價格，但法院要求原告提供證據，證明該協議具有排除限制競爭的效果。深圳中院和廣東高院在涉及格力空調的縱向限價協議一案，法院一致認定家用空調商品相關市場的競爭比較充分，被告企業(yè)實施限制最低轉售價格的行為沒有產生排除和限制競爭的嚴重后果，從而不屬于反壟斷法第14條所禁止的壟斷協議。這說明，我國反壟斷行政執(zhí)法機關和司法機構審理縱向限價協議的思路是不一致的。人民法院對縱向價格協議傾向于適用合理原則，這可能源于2012年《最高院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》的第7條，即“被訴壟斷行為屬反壟斷法第13條第1款第1-5項規(guī)定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！边@條規(guī)定似乎也在說，“被訴壟斷行為屬反壟斷法第14條規(guī)定的壟斷協議的，原告應對該協議具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。”由此，這個司法解釋就改變了我國《反壟斷法》第13條、第14條和第15條的立法結構。這里的問題是，最高法院有權通過司法解釋對我國《反壟斷法》第14條關于縱向限價協議的禁止性規(guī)定做出偌大的原則性改動嗎？

反壟斷執(zhí)法的程序和法律責任等方面也有值得改進之處。例如，國家發(fā)展和改革委員會2011年調查的中國電信中國聯通一案似乎依據反壟斷法第45條的規(guī)定接受了被調查企業(yè)的承諾。然而，因為接受承諾的后果是執(zhí)法機關不能對案件做出“違法”的認定，也不能對涉案行為進行制裁包括做出罰款的決定，法律上應當明確執(zhí)法機關接受承諾的前提條件?？梢韵胍?，在企業(yè)存在違法行為的情況下，它們在調查時肯定渴望通過“承諾”解決案件。這也即是說，法律上應當有一個防止過度接受承諾的機制。反壟斷法的法律責任也有值得改進之處。例如，《反壟斷法》第46條和第47條規(guī)定，經營者實施壟斷協議和濫用市場支配地位的，可處上一年度銷售額1%以上和10%以下的罰款。因為這里的最低罰款額度是上一年度銷售額的1%，執(zhí)法機關已經感覺到這個規(guī)定束縛了它們的自由裁量權。第46條和第47條規(guī)定的行政處罰除了責令停止違法行為和處以行政罰款外，還有沒收違法所得?？紤]到反壟斷法第50條規(guī)定了“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”因為違法所得和民事損害賠償都是源于違法行為人的同一個不當得利，行政執(zhí)法機關的沒收違法所得在理論上和實踐中就存在著問題。反壟斷法中市場銷售額的概念也有不明確之處，考慮到跨國公司在全球開展經營活動，法律應明確這里的銷售額是指違法者在相關市場的銷售額。

(二)規(guī)制行政壟斷的問題

據悉，李克強總理曾與企業(yè)家們進行過座談，聽取他們關于市場經營環(huán)境的意見。很多企業(yè)家提出，他們不需要國家的財政補貼，也不需要政府產業(yè)政策的支持，當前他們最需要的是一個公平競爭的環(huán)境。例如，政府在家電節(jié)能方面給與財政補貼，盡管這個補貼政策是引導家電行業(yè)在節(jié)能方面進行技術創(chuàng)新，推進產業(yè)優(yōu)化和升級，但是有些企業(yè)不是把精力放在科技研發(fā)上，而是通過與政府搞關系，以尋租方式不公平地獲取政府的財政補貼。這說明，國家在實施產業(yè)政策或者給予財政補貼的同時，必須顧及市場公平競爭。如果財政補貼缺乏一個公正和透明的程序，產業(yè)政策和財政補貼就會給企業(yè)正常的生產經營活動帶來難題和困擾。實踐證明，財政補貼引起的不公平和不公正，一方面源于企業(yè)的尋租行為，尋租就是不正當競爭；另一方面源于政府部門濫用行政權力，扶持與自己有關系的企業(yè)而對其他企業(yè)實施歧視性的待遇，而且后者往往是企業(yè)家們抱怨的主要方面。這個實例說明，反壟斷法禁止行政壟斷的規(guī)定和當前推進的公平競爭審查制度雖然一定程度遏制了行政壟斷行為，但是不可否認，反行政壟斷還有很長的路要走。

談到行政壟斷，這里有必要討論《反壟斷法》第51條的問題。這個條款規(guī)定，“行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正….反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！睂嵺`證明，把行政壟斷行為交給違法機關的上級機關來處理，這不是一個禁止行政壟斷的有效制度，理由至少有兩個：第一，濫用行政權力限制競爭行為實際上都是歧視行為，其背后都存在保護地方企業(yè)或者保護個別企業(yè)的經濟動機，由此導致上級機關處理其下級機關的行政壟斷行為時很難保持中立；第二，這里的“上級機關”不是專門的機關，更不是專門的司法機關，其工作人員一般不會有很強的反壟斷意識，而且也缺乏處理市場競爭案件的能力。正是因為這個第51條存在著問題，《反壟斷法》實施以來很少有涉及行政壟斷的重大案件。

另一方面，濫用行政權力限制競爭的案件交給反壟斷執(zhí)法機構，這是世界各國反壟斷法的通行做法。例如，歐盟委員會不僅有權依據《歐盟運行條約》第101條和第102條處理壟斷協議和濫用市場支配地位的案件，而且有權依據條約第106條和第107條處理涉及國有企業(yè)和國家補貼的案件[5]P265-302，這里的關鍵問題是相應機構的授權。總而言之，行政壟斷行為僅當被真正裝進制度的籠子里，我們才能制止和預防各種行政壟斷行為。當然，打破行政壟斷不是一部反壟斷法能夠奏效的，這里不僅需要深化經濟體制改革，包括改革和廢除現有不合理限制競爭的政策、法律以及不合理的國家壟斷；而且需要提高全社會的競爭意識和理念，尤其需要提高決策者和立法者對競爭政策重要性的認識，堅定不移地堅持經濟體制改革的市場化方向。

(三)反壟斷執(zhí)法的獨立性問題

反壟斷執(zhí)法的獨立性是指執(zhí)法機關能夠獨立地執(zhí)行反壟斷法，即其執(zhí)法活動不受其他政府部門的干擾。反壟斷執(zhí)法應具有獨立性是由反壟斷法的特殊性決定的，即反壟斷執(zhí)法機關審理的案件一般在社會上的影響很大。例如，濫用市場支配地位的案件往往會涉及國有大企業(yè)或者大跨國公司，大的企業(yè)并購案件往往會給整個行業(yè)或者整個市場的競爭帶來影響。在這種情況下，如果執(zhí)法機關沒有足夠大的獨立性，沒有足夠高的權威性，它的審案工作勢必會受到其他政府機關或者與案件相關的其他機構的影響。我國反壟斷初期執(zhí)法的實踐表明，在涉及國有大企業(yè)的執(zhí)法活動中，反壟斷執(zhí)法機關往往表現出獨立性不足的問題，如國家發(fā)展和改革委員會2011年調查過的中國電信中國聯通案。這個案件調查后沒有下文，顯然是因為執(zhí)法機關的執(zhí)法活動受到其他政府部門的影響。有些涉及央企的企業(yè)并購也受到社會的質疑，如2008年中國聯通和中國網通兩個巨型企業(yè)的并購沒有按照國務院《關于經營者集中申報標準的規(guī)定》事前向商務部進行申報。

世界銀行2002年的報告建議，為提高反壟斷執(zhí)法的獨立性，這個執(zhí)法機關的主席最好由國家議會任命，有其獨立的財政預算。就我國的體制而言，建立一個不隸屬于任何政府部門的反壟斷執(zhí)法機構是不可能的，但這不能說中國就沒有提高反壟斷執(zhí)法機關獨立性的措施。隨著中共中央《深化黨和國家機構改革方案》的實施，設置在國家發(fā)展和改革委員會、商務部和國家工商行政管理總局下的三家反壟斷行政執(zhí)法機關整合到了國家市場監(jiān)督管理總局，由此結束了我國反壟斷多頭執(zhí)法的局面。一部法律設置多個執(zhí)法機關與設置單一機關相比，執(zhí)法成本高而效率低，特別考慮到一個案件可能同時存在價格行為和非價格行為，國家發(fā)展改革委員會與國家工商行政管理局的反壟斷執(zhí)法就可能產生管轄權的沖突。從這個意義上說，三家反壟斷行政執(zhí)法機構整合為一個機構是一件大好事。但是，毫無疑問，人們對反壟斷三家執(zhí)法機關在當前的整合也存在一定憂慮：過去三家反壟斷執(zhí)法機關都是局級機關，如國家發(fā)改委下屬的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局借助主管機關的權威，審理了很多反壟斷大案和要案；現在三家執(zhí)法機關整合進入國家市場監(jiān)督管理總局后建立的新機構能否擁有當年執(zhí)法的權威和地位？更重要的考慮是，整合后的反壟斷執(zhí)法機關在執(zhí)法資源方面能否滿足執(zhí)法的需求？毫無疑問，反壟斷執(zhí)法需要相當的執(zhí)法資源，這不僅因為反壟斷法幾乎適用于在我國市場上開展經濟活動的所有企業(yè)，適用于代表主權國家以外的各級政府機構，此外還有著域外管轄權，而且考慮到我國的遼闊疆域和有著世界上最為廣闊的市場，因此理論上說，我國反壟斷的執(zhí)法資源不應當少于世界上其他任何國家和任何地區(qū)的反壟斷執(zhí)法資源。當然，反壟斷執(zhí)法資源的改善是一個漸進過程，不可能一蹴而就，但它需要頂層設計的高度重視。簡言之，徒法不足以自行。一部法律再好，如果沒有一個有效的和有權威的執(zhí)法機關，法律會徒有其名。因此，國家應當為反壟斷執(zhí)法配置數量適當的人力和財力。

四、結束語

我國反壟斷法10年執(zhí)法的成就有目共睹。特別在經營者集中領域，由于全球大跨國公司基本都在我國落戶，跨國公司的并購不僅要向美國反托拉斯執(zhí)法機構和歐盟委員會進行申報，而且也得向中國反壟斷執(zhí)法機關申報，這就使中國反壟斷法與美國反托拉斯法、歐盟競爭法一樣，成為全球最具影響的反壟斷法之一。國家發(fā)展和改革委員會2011年對中國電信中國聯通一案的調查大大提高了反壟斷法的地位，因為它使人們認識到，反壟斷法對國有企業(yè)不是一只沒有牙齒的老虎。但是，這個案件同時也說明，中國反壟斷執(zhí)法當前仍有很多不盡人意之處，人們對反壟斷法的有效實施仍然信心不足。因此，國家應當通過各種努力，強化反壟斷執(zhí)法，為企業(yè)營造一個公平和自由的競爭環(huán)境。從宏觀的角度看，國家應繼續(xù)深化經濟體制改革，進一步理順政府和企業(yè)、政府和市場的關系。從微觀的角度看，反壟斷法作為反對壟斷和保護競爭的法律制度，它應當有權威，有地位，對違法行為有威懾力，這就需要國家在反壟斷執(zhí)法的人力、財力和執(zhí)法機構的組織建設諸方面予以大力支持。簡言之，完善反壟斷法和做強反壟斷執(zhí)法機構，這是提高國家競爭力、提高企業(yè)生產效率和改善我國消費者社會福利的一個不可或缺的源頭活水。

注釋：

① See William Markham，Why Antitrust Laws Matter？[EB/OL].https://www.markhamlawfirm.com/law-articles/why-antitrust-laws-matter,2018-9-7.

② See United States v. Topco Associates，Inc.，405 U.S. 596, 610(1972).

③ See E.-J.Mestm?cker, Wirtschaftsrecht, RabelsZ, 1990, S. 409.

④ See C.Christian von Weizsaecker，Wettbewerb in Netzen，WuW 7 u.8/1997,S.576 ff.

⑤ See ALEX FITZPATRICK.A Judge Ordered Microsoft to Split. Here’s Why It’s Still a Single Company，Time，November 5,2014.

⑥ 參見徐樂夫.互聯網行業(yè)之于反壟斷的諸多問題需要理論支持[EB/OL]. http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-08/03/content_7609994.htm, 2018-9-7.

⑦ 參見商務部公告[2009]第22號[EB/OL]. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/200903/20090306108494.shtml，2018-9-7.

⑧ 參見商務部公告[2014]第46號[EB/OL]. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201406/20140600628586.shtml，2018-9-7.

⑨ See Franz Jürgen S?cker，Chinesisches Aus für eine Reederei-Allianz, WuW Heft 11, 2014, S.1031.

⑩ 參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2015〕1號[EB/OL]. http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html, 2018-9-7.

http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201409/t20140902_624476.html,2018-9-7.

http://www.xinhuanet.com/local/2015-05/20/c_127822625.htm,2018-9-8.