王太平 袁振宗

一、引 言

2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條①即1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢制度。規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度是我國最主要的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，是對普通未注冊商標(biāo)提供侵權(quán)救濟(jì)的唯一制度，它和主要保護(hù)注冊商標(biāo)并對普通未注冊商標(biāo)提供部分非侵權(quán)救濟(jì)的商標(biāo)法共同構(gòu)成了我國的商標(biāo)保護(hù)制度。自1993年《反不正當(dāng)競爭法》頒行以來，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度和商標(biāo)法互相配合，有力地保護(hù)著經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)著正常的競爭秩序。2017年11月4日，我國對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了第一次修訂，重大修改之一是對有一定影響的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的修改，不僅將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條合在一起規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度和虛假宣傳行為規(guī)制制度分別規(guī)定為第6條和第8條，而且刪除了“假冒他人的注冊商標(biāo)”，對商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度保護(hù)對象的范圍和構(gòu)成要件等進(jìn)行了重大修改，從而不僅使《反不正當(dāng)競爭法》第6條成為純粹的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度，而且在一定程度上吸收了學(xué)術(shù)研究的成果，制度內(nèi)容更為科學(xué)合理。

盡管如此，立法并非法學(xué)研究的終點(diǎn)，甚至恰恰相反，是另一種形式的法學(xué)研究的起點(diǎn)，尤其是當(dāng)立法創(chuàng)立新制度或者對原有制度進(jìn)行過重大修改的情況下，因?yàn)橹挥型ㄟ^解釋，立法創(chuàng)立的新制度或者進(jìn)行過重大修改的制度才能夠付諸實(shí)施，2017年《反不正當(dāng)競爭法》重大修改過的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度亦然。不僅如此，在2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中，商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的內(nèi)容幾經(jīng)反復(fù)，爭議頗多，修改之后學(xué)者對其評價(jià)也褒貶不一，對其制度內(nèi)容的理解也存在著諸多分歧。修訂中的《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的內(nèi)容變化多端，不僅是具體文字表述，而且連保護(hù)對象的范圍、保護(hù)對象的構(gòu)成要件等關(guān)鍵問題也不斷發(fā)生著實(shí)質(zhì)性的重大變化，反映出各界對該制度的較大的爭議。對于2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條的修改，有學(xué)者認(rèn)為，第6條第（一）（二）（三）項(xiàng)的修改“細(xì)化和豐富了現(xiàn)行不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)容”，或者“擴(kuò)張了原法律規(guī)定的調(diào)整內(nèi)容”，或者“克服了原法律規(guī)定的缺陷”，并“細(xì)化和具體化了行為特征或者內(nèi)容”，②孔祥?。骸缎滦抻啞捶床徽?dāng)競爭法〉釋評（一）》，載《中國工商報(bào)》2017年11月16日，第005版。從而對2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條總體上進(jìn)行了積極評價(jià)。然而，也有學(xué)者認(rèn)為2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條是“殘缺而不完美的”。③李揚(yáng)：《殘缺而不完美的新反法第六條》，載http://mp.weixin.qq.com/s/KQSq2UV2VBVvnt1Jh_oaQg，最后訪問日期：2018年3月5日。對2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條的解讀，學(xué)者間也存在著相當(dāng)多的爭議，比如該條中的“有一定影響”。有學(xué)者認(rèn)為，該“有一定影響”相當(dāng)于《商標(biāo)法》第13條第2款的“為相關(guān)公眾所熟知”；④參見黃璞琳：《新〈反不正當(dāng)競爭法〉與〈商標(biāo)法〉在仿冒混淆方面的銜接問題淺析》，載《中國工商報(bào)》2017年11月7日，第007版。而有的學(xué)者則認(rèn)為，該“有一定影響”相當(dāng)于《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款的“有一定影響”，不同于《商標(biāo)法》第13條第2款的“為相關(guān)公眾所熟知”。⑤王蓮峰、劉潤濤：《新反法第六條“有一定影響”的理解與適用》，載http://www.zhichanli.com/article/5361.html?from=timeline，最后訪問日期：2018年3月5日。鑒于其修改內(nèi)容之重大、修改過程中爭議之多、對該條修改之截然相反的評價(jià)以及對修改后該條內(nèi)容的不同理解，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度仍然值得我們進(jìn)一步深入研究，以便能夠正確地理解、評價(jià)和適用。

二、反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度之正確定位

反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識本質(zhì)上是未注冊商標(biāo)，這種商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度本質(zhì)上是一種商標(biāo)保護(hù)制度。然而，在我國，未注冊商標(biāo)不僅不是法律保護(hù)的唯一商標(biāo)類型，而且也不是法律保護(hù)的主要商標(biāo)類型。法律保護(hù)的主要商標(biāo)類型是注冊商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度既不是商標(biāo)保護(hù)的最主要的制度，甚至也不是未注冊商標(biāo)保護(hù)的唯一制度，商標(biāo)法才是商標(biāo)保護(hù)的最主要的法律制度，且也對未注冊商標(biāo)提供一定的救濟(jì)。因此，無論是從商標(biāo)的類型、地位還是從商標(biāo)保護(hù)法律制度的構(gòu)成來看，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度僅僅是商標(biāo)保護(hù)法律制度的一部分，對該制度的正確評價(jià)和具體構(gòu)造均不能脫離整體的商標(biāo)保護(hù)法律制度以及未注冊商標(biāo)保護(hù)制度在其中的地位，也只有正確把握我國商標(biāo)保護(hù)法律制度的整體取向以及未注冊商標(biāo)保護(hù)制度在其中的地位，才有可能正確地評價(jià)和構(gòu)造反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度。事實(shí)上，前述的對《反不正當(dāng)競爭法》第6條的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的不同理解和評價(jià)在很大程度上正是源于有些觀點(diǎn)忽視了對商標(biāo)保護(hù)法律制度的整體取向以及未注冊商標(biāo)保護(hù)制度在其中的地位的正確認(rèn)識。因此，在評價(jià)和解析反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度之前必須首先對該制度進(jìn)行正確定位。

（一）反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的地位

我國商標(biāo)保護(hù)法律制度共由以注冊商標(biāo)保護(hù)為主的商標(biāo)法和以未注冊商標(biāo)保護(hù)為主的反不正當(dāng)競爭法兩部分構(gòu)成，因此反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的地位必須放在我國商標(biāo)保護(hù)法律制度的整體框架下來觀察和確定。

首先，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度僅僅是我國商標(biāo)保護(hù)法律制度的一部分。我國商標(biāo)保護(hù)法律制度共由商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度兩部分共同構(gòu)成。其中商標(biāo)法主要保護(hù)注冊商標(biāo)，除了已經(jīng)達(dá)到馳名狀態(tài)的未注冊商標(biāo)和當(dāng)事人之間具有特殊關(guān)系的未注冊商標(biāo)之外，商標(biāo)法僅僅對注冊商標(biāo)提供侵權(quán)救濟(jì)；對于普通未注冊商標(biāo)，商標(biāo)法僅僅提供禁止他人搶注和有條件地繼續(xù)使用的非侵權(quán)救濟(jì)的保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度則是普通未注冊商標(biāo)保護(hù)的主要制度，是我國法律中僅有的對普通未注冊商標(biāo)提供侵權(quán)救濟(jì)的法律制度。換言之，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度僅僅是我國商標(biāo)保護(hù)制度的組成部分之一。

其次，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度僅僅是我國商標(biāo)法律保護(hù)制度的一個補(bǔ)充性的組成部分。在我國，無論是從侵害注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)糾紛案件的客觀情況來看，還是從商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系來看，注冊商標(biāo)是我國法律保護(hù)的最主要的商標(biāo)類型，商標(biāo)法才是商標(biāo)法律保護(hù)的最主要的法律，未注冊商標(biāo)的法律地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與注冊商標(biāo)的法律地位相提并論，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度也遠(yuǎn)不如商標(biāo)法重要。

從我國法律對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)保護(hù)的實(shí)際情況來看，截止到2018年3月5日，同樣的時間段和地域范圍內(nèi)，“北大法寶”數(shù)據(jù)庫上收錄的“侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”案件共達(dá)85,721件，而“仿冒糾紛”案件則僅有2,069件，這里的“仿冒糾紛”案件就是反不正當(dāng)競爭法上的未注冊商標(biāo)糾紛案件，“侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”案件占全部商標(biāo)侵權(quán)案件的97.64%，而“仿冒糾紛”案件則僅僅占全部商標(biāo)侵權(quán)案件的2.36%。也就是說，在司法實(shí)踐中，注冊商標(biāo)不僅是商標(biāo)的主要類型，也是實(shí)際受到法律保護(hù)的主要商標(biāo)類型。

從商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系來看，反不正當(dāng)競爭法也是商標(biāo)保護(hù)的補(bǔ)充性的法律。這主要取決于知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系。就反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，不同的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法屬于知識產(chǎn)權(quán)法，是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的重要組成部分。⑥參見李明德：《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂的幾個問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期，第13頁。有學(xué)者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間不是等同關(guān)系，不能相互替代，而是相互配合、補(bǔ)充地發(fā)揮法律功能。⑦參見吳漢東：《論反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期，第38頁。還有學(xué)者認(rèn)為，在法律適用方面，知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定優(yōu)于反不正當(dāng)競爭法，它們是特別法與普通法的關(guān)系。⑧參見韋之：《論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1999年第6期，第29頁?？偟膩碚f，學(xué)者基本上既承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間的密切聯(lián)系，也承認(rèn)二者的明顯區(qū)別，并非同一性質(zhì)的法律，即：前者以專有權(quán)利為中心，側(cè)重于權(quán)利的取得、行使、限制以及侵權(quán)救濟(jì)；后者則以制止非法行為為中心，側(cè)重于維護(hù)市場競爭秩序。反不正當(dāng)競爭法所提供的僅僅是“附加的補(bǔ)充性保護(hù)”，不能與著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法相抵觸。反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度就是一種彌補(bǔ)商標(biāo)法不足而對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，僅在有限范圍內(nèi)發(fā)揮作用。

最后，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度不得與商標(biāo)法的價(jià)值目標(biāo)相沖突，尤其是不得對商標(biāo)法的注冊取得機(jī)制產(chǎn)生過大的沖擊。盡管經(jīng)過多次修改，我國商標(biāo)法日益重視使用因素，但即便在商標(biāo)搶注和商標(biāo)囤積非常嚴(yán)重的情況下，我國商標(biāo)法仍然沒有從根本上動搖建立之初即確立的注冊取得體制，這是世界商標(biāo)法的發(fā)展趨勢、我國商標(biāo)法的歷史傳統(tǒng)以及注冊取得體制的相對優(yōu)勢共同作用的結(jié)果。正由于我國商標(biāo)法的注冊取得體制，我國法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)是有限的，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)以不過分沖擊注冊取得體制為基本原則。以2013年《商標(biāo)法》引入商標(biāo)先用權(quán)為例，在解釋引入商標(biāo)先用權(quán)的《商標(biāo)法》第59條第3款時，立法機(jī)構(gòu)的專家指出，我國商標(biāo)法仍“以商標(biāo)注冊制度為主，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標(biāo)一定保護(hù)，但保護(hù)水準(zhǔn)不宜過高，以免沖擊到注冊制這一商標(biāo)管理中的基本制度?！雹崂蓜僦骸吨腥A人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第114頁。我國法律對未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的三種主要制度均體現(xiàn)出對未注冊商標(biāo)的有限保護(hù)和對注冊取得體制的維護(hù)?！渡虡?biāo)法》第13條第2款的未注冊馳名商標(biāo)制度對最有影響的且價(jià)值最大的未注冊商標(biāo)提供了相當(dāng)于注冊商標(biāo)權(quán)的最強(qiáng)的保護(hù)。盡管如此，極其嚴(yán)格的馳名條件使得未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)非常有限，不會對注冊商標(biāo)制度造成嚴(yán)重沖擊?！渡虡?biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條共同構(gòu)筑了普通未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，盡管普通未注冊商標(biāo)的效力也是較強(qiáng)的，但相對于注冊商標(biāo)，由于構(gòu)成要件上“有一定影響”的客觀限制、保護(hù)條件上的“不正當(dāng)搶注”或“善意”的主觀限制以及法律效力上的地域性、可轉(zhuǎn)讓性等方面的限制，普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)仍然是有限的，仍然不及注冊商標(biāo)的保護(hù)。不會對注冊取得體制產(chǎn)生過大沖擊?！渡虡?biāo)法》第15條對尚沒有產(chǎn)生影響的被代理人、被代表人的未注冊商標(biāo)提供保護(hù)。該條規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件非常寬松，但法律效力卻極強(qiáng)，既可以阻止搶注、宣告搶注的商標(biāo)無效，還可以禁止使用。不過由于《商標(biāo)法》第15條的未注冊商標(biāo)只能針對代理人、代表人等發(fā)揮作用，其前提是當(dāng)事人雙方存在著代理、代表關(guān)系，是一種更類似于債權(quán)的相對權(quán)保護(hù)，其保護(hù)仍然是有限的，不會對注冊取得機(jī)制產(chǎn)生過大沖擊?？偟膩碚f，我國各種未注冊商標(biāo)制度均通過對各種未注冊商標(biāo)保護(hù)的前提條件、構(gòu)成要件或者法律效力等方面的限制，確保注冊商標(biāo)相對于未注冊商標(biāo)在法律上的“優(yōu)越”地位，維護(hù)著商標(biāo)法的注冊取得體制的主體地位。

（二）反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度提供的保護(hù)的特征

鑒于該制度的上述地位，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度提供的保護(hù)具有非設(shè)權(quán)性、補(bǔ)充性和有限性特征。

首先，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度保護(hù)的非設(shè)權(quán)性。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式可以分為“設(shè)權(quán)模式”和“競爭法模式”，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)屬于非設(shè)權(quán)保護(hù)模式。⑩李琛著：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第168-174頁。換言之，反不正當(dāng)競爭法并非通過賦予權(quán)利的方式對權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，相反，反不正當(dāng)競爭法是通過制止相關(guān)違法行為而對相關(guān)法益進(jìn)行保護(hù)的。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第6條所保護(hù)的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識是一種法益，而不是一種權(quán)利，?吳漢東、鄭勝利、陶鑫良等學(xué)者均持這種觀點(diǎn)，參見《“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第103-104頁。商業(yè)標(biāo)識的“權(quán)利人”并不享有商業(yè)標(biāo)識權(quán)，只是因法律禁止他人非法使用有一定影響的商業(yè)標(biāo)識，從而給“權(quán)利人”帶來了某種反射利益。也就是說，《反不正當(dāng)競爭法》第6條對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)具有非設(shè)權(quán)性的特征，有一定影響的商業(yè)標(biāo)識僅僅是一種法益，反不正當(dāng)競爭法并未對其賦予任何權(quán)利，只有出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為時，反不正當(dāng)競爭法才能予以調(diào)整。當(dāng)然，由于有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的特殊性，其“權(quán)利人”似乎享有一種更接近權(quán)利的權(quán)益。有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的特殊性在于，它本質(zhì)上是未注冊商標(biāo)，而未注冊商標(biāo)顯然只能公開地在市場上使用，因此與商業(yè)秘密相比，有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的社會典型公開性?參見于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學(xué)研究》2011年第4期，第110-111頁。更強(qiáng)，比商業(yè)秘密更接近于權(quán)利，甚至可以像注冊商標(biāo)一樣阻止他人使用。即便如此，有一定影響的商業(yè)標(biāo)識與注冊商標(biāo)仍不可同日而語，它只是沒有注冊的商業(yè)標(biāo)識的一種特殊的狀態(tài)，而不是一種先定的身份，像未注冊馳名商標(biāo)一樣，是否構(gòu)成有一定影響的商業(yè)標(biāo)識并受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，仍然需要個案認(rèn)定，而不像商標(biāo)法上的注冊商標(biāo)那樣，可以根據(jù)商標(biāo)注冊證徑行認(rèn)定。

其次，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度保護(hù)的補(bǔ)充性。在我國，“商標(biāo)法主要保護(hù)注冊商標(biāo)，而未注冊商標(biāo)主要通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法在保護(hù)商標(biāo)上對商標(biāo)法有補(bǔ)充作用?！?孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理與判例》，法律出版社2009年版，第644頁。反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度提供的保護(hù)就是一種彌補(bǔ)商標(biāo)法的不足而提供的保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度保護(hù)的補(bǔ)充性意味著，只有在商標(biāo)法不提供保護(hù)的情況下，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度才提供補(bǔ)充保護(hù)，商標(biāo)法已經(jīng)提供保護(hù)的，不再由反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。比如，商標(biāo)法已經(jīng)給未注冊的馳名商標(biāo)提供了商標(biāo)權(quán)保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法就不需要再給未注冊馳名商標(biāo)提供保護(hù)。同時，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度提供的保護(hù)不能超越商標(biāo)法提供的保護(hù)，不能與商標(biāo)法的保護(hù)相抵觸，否則無異于取代了商標(biāo)法，會過分沖擊商標(biāo)法的注冊取得體制。

最后，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度保護(hù)的有限性。反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度提供的保護(hù)的有限性是由其補(bǔ)充性決定的，是其補(bǔ)充性的自然延伸。這種有限性主要是相對于注冊商標(biāo)而言的，其構(gòu)成要件一般嚴(yán)于注冊商標(biāo)，而法律效力卻弱于注冊商標(biāo)。就其構(gòu)成要件來說，商標(biāo)法僅僅要求注冊商標(biāo)具有固有顯著性就可以注冊，并不要求使用，而未注冊商標(biāo)要受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)則必須要具備有一定影響的條件，不管具體要求是嚴(yán)格還是寬松，其意味著未注冊商標(biāo)不僅已經(jīng)使用，而且該使用必須具有一定的效果而有一定影響，即事實(shí)上能夠被消費(fèi)者用來識別商品或服務(wù)。也就是說，反不正當(dāng)競爭法的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的構(gòu)成要件嚴(yán)于商標(biāo)法的注冊商標(biāo)。就其法律效力來說，注冊商標(biāo)具有完整的商標(biāo)權(quán)，不僅可以阻止在后的沖突商標(biāo)的注冊，而且可以阻止在后的沖突商標(biāo)的使用，還可以請求損害賠償，而反不正當(dāng)競爭法上的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識雖可以阻止在后的相沖突的未注冊商標(biāo)的使用，卻不能阻止在后的相沖突的注冊商標(biāo)的使用，相反卻需要附加區(qū)別標(biāo)志才能夠在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。同時，注冊商標(biāo)顯然是可以轉(zhuǎn)讓的，而反不正當(dāng)競爭法的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識則未必。盡管最高人民法院曾在司法案例中認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識可以轉(zhuǎn)讓，?最高人民法院曾在判決中指出：知名商品特有的包裝、裝潢屬于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓和承繼。參見最高人民法院（2013）民提字第163號民事判決書。但結(jié)合商標(biāo)法和專利法的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識可以轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)是不成立的。因?yàn)?，不管商?biāo)法上的“有一定影響”和反不正當(dāng)競爭法上的“有一定影響”含義和條件是否相同，符合反不正當(dāng)競爭法第6條規(guī)定的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的條件的未注冊商標(biāo)至少會有一部分是符合《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款規(guī)定的?！渡虡?biāo)法》第59條第3款規(guī)定的是商標(biāo)先用權(quán)，其性質(zhì)類似于《專利法》第69條第（二）項(xiàng)的專利先用權(quán)，而公認(rèn)的是專利法上的先用權(quán)是不能脫離營業(yè)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的，更不能許可他人使用，因此，《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)也是不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。由于《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)、《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的阻止他人搶注以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的阻止他人使用的效力可能是同一普通未注冊商標(biāo)的不同法律效力，既然《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓和許可他人使用，《反不正當(dāng)競爭法》第6條的有一定影響的商業(yè)標(biāo)識也就不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。換言之，相對于注冊商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度提供的保護(hù)是有限的。

三、反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度修改之評價(jià)

2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修訂對原有知名商品特有的名稱、包裝、裝潢制度進(jìn)行了重大修改，不僅厘清了反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度與商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及反不正當(dāng)競爭法的虛假宣傳等相關(guān)制度的關(guān)系，也極大地完善了商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度本身的主要內(nèi)容，商業(yè)標(biāo)識的范圍得以拓寬，商業(yè)標(biāo)識的構(gòu)成要件得以重構(gòu)。盡管仍然存在學(xué)者已經(jīng)指出的未規(guī)定適用除外的不足，?同注釋③。但這種不足可以通過解釋予以解決，不足為慮。

（一）與相關(guān)制度關(guān)系之厘清

盡管1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條的最主要的內(nèi)容是假冒他人未注冊商業(yè)標(biāo)識的混淆行為，但該條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為卻并不純粹。因?yàn)?993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項(xiàng)規(guī)定了“假冒他人的注冊商標(biāo)”行為，第（四）項(xiàng)則規(guī)定了虛假宣傳行為。在我國，“假冒他人的注冊商標(biāo)”行為顯然屬于商標(biāo)法規(guī)制的內(nèi)容，《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的雙相同的商標(biāo)侵權(quán)行為就是典型的假冒注冊商標(biāo)行為。因此，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項(xiàng)的規(guī)定導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法界限不清，引起法律適用上的困惑。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項(xiàng)規(guī)定的實(shí)質(zhì)上是與商標(biāo)侵權(quán)有著緊密聯(lián)系的引人誤解的虛假表示的不正當(dāng)競爭行為。這與《美國蘭哈姆法》第43條（a）款第1項(xiàng)的規(guī)定比較類似，不過其第（A）小項(xiàng)是因虛假表示而導(dǎo)致與他人商品相混淆的行為，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，而其第（B）小項(xiàng)規(guī)定的是純粹錯誤表示其本人的或他人的商品或服務(wù)或商業(yè)活動的性質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地而致他人損害的行為，是純粹的虛假表示行為。不僅如此，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項(xiàng)規(guī)定的虛假宣傳行為還特別強(qiáng)調(diào)“偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地”，從而導(dǎo)致該條規(guī)定與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第5條、第30條、第37條和第53條界限不清，出現(xiàn)重疊和沖突?？偟膩砜矗?993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條的規(guī)定混淆了反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等法律的關(guān)系。

2017年《反不正當(dāng)競爭法》不僅刪除了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項(xiàng)的“假冒他人的注冊商標(biāo)”，而且將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項(xiàng)規(guī)定的虛假表示行為合并進(jìn)第8條，刪除了“偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地”的表述，從而不僅使2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條成為純粹的混淆行為條款，使《反不正當(dāng)競爭法》第8條成為純粹的引人誤解的虛假宣傳行為條款，而且令虛假宣傳行為回歸其本意，從而厘清了反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法的關(guān)系和界限，避免了法律適用上的困惑。

（二）保護(hù)對象范圍之拓寬

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定了“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的混淆行為，第5條第（三）項(xiàng)則規(guī)定了“他人的企業(yè)名稱或者姓名”的混淆行為。由于這兩個條款或者涉及“和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”或者涉及“引人誤認(rèn)為是他人的商品”，不管這種商業(yè)標(biāo)識是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”還是“企業(yè)名稱或者姓名”，其實(shí)際發(fā)揮的作用均是商標(biāo)的作用，因此，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)本質(zhì)上均為未注冊商標(biāo)混淆行為。從1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)的表述看，無論是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”還是“企業(yè)名稱或者姓名”，所規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識均屬于封閉性的列舉式規(guī)定。這種封閉性的列舉式規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)是明確具體，但其缺陷也非常明顯，即其包容性、適應(yīng)性不強(qiáng)。正因如此，最高人民法院才需要通過司法解釋將“整體營業(yè)形象”納入1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”之中，而法院則需要在相關(guān)案件中將本不屬于“裝潢”的產(chǎn)品零部件的特有外形和特有外觀設(shè)計(jì)解釋為屬于1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”。?參見最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。最高人民法院的司法解釋和司法判決將“整體營業(yè)形象”和產(chǎn)品零部件的“特有外形和特有外觀設(shè)計(jì)”解釋為“裝潢”顯然是符合1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的立法本意的，但正因?yàn)榉忾]性列舉式立法的缺陷才導(dǎo)致需要通過特別解釋才能對“整體營業(yè)形象”和產(chǎn)品零部件的“特有外形和特有外觀設(shè)計(jì)”提供保護(hù)，這顯然暴露了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的保護(hù)對象范圍規(guī)定的缺陷。

2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條將混淆行為規(guī)定為四種類型，其中規(guī)定的前三種行為明確列舉了有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的范圍，具體包括：“商品名稱、包裝、裝潢等”；“企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”；“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”。這種規(guī)定在一定程度上延續(xù)了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)將商品上的商業(yè)標(biāo)識劃分為商品類標(biāo)識和主體類標(biāo)識的做法，并進(jìn)一步增加了互聯(lián)網(wǎng)上的具有識別作用的互聯(lián)網(wǎng)類標(biāo)識。不僅如此，每一類具體商業(yè)標(biāo)識的范圍進(jìn)一步拓寬，內(nèi)涵進(jìn)一步明確，其中商品類標(biāo)識在“名稱、包裝、裝潢”后增加了“等”，主體類標(biāo)識不僅增加了“社會組織名稱”，而且將主體類標(biāo)識明確為包括簡稱、字號、筆名、藝名、譯名等，互聯(lián)網(wǎng)類標(biāo)識則在“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁”之后也規(guī)定了“等”。同時，《反不正當(dāng)競爭法》第6條還規(guī)定了第（四）項(xiàng)“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。這種不涉及具體商業(yè)標(biāo)識的開放性混淆行為的規(guī)定不僅為包含前3項(xiàng)所未能包含的商業(yè)標(biāo)識類型留下了空間，而且也為法律承認(rèn)商品化權(quán)保留了余地。盡管誠如學(xué)者所批評的，《反不正當(dāng)競爭法》第6條“將識別商品或者服務(wù)來源的知名標(biāo)志具象為商品名稱、包裝、裝潢……，并將混淆性使用這些具象的行為分為四種，徒增法律適用的困難”，“在立法技術(shù)方面，可謂犯了立法者之大忌”。?同注釋③?！斗床徽?dāng)競爭法》第6條對有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的規(guī)定并不完美，但該條規(guī)定的進(jìn)步卻是不容抹殺的，尤其是最大限度地拓寬了能夠受到保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的范圍，甚至可能為商品化權(quán)的創(chuàng)設(shè)留下了空間。

（三）保護(hù)對象構(gòu)成要件之矯正

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的條件被國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》和最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭解釋》）共同概括為兩個，即“知名商品”和“名稱、包裝、裝潢”的“特有”。然而，“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的這兩個條件存在著“以出身論英雄”的保護(hù)對象錯置和保護(hù)對象構(gòu)成要件扭曲兩個問題，而要解決這兩個問題必須取消“知名商品”概念，刪除“特有”條件，重建“知名”條件，并以“知名”為有一定影響商業(yè)標(biāo)識的唯一要件。?參見王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護(hù)制度之完善——基于我國〈反不正當(dāng)競爭法〉第5條第2項(xiàng)的分析》，載《法商研究》2015年第6期，第183-185頁；張偉君：《論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期，第32頁。

2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條刪除了知名商品概念和原有的“特有”條件，涉及具體保護(hù)對象的第（一）（二）（三）項(xiàng)將保護(hù)對象的構(gòu)成要件統(tǒng)一規(guī)定為單一的“有一定影響”。本文認(rèn)為，這種修改能夠解決1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的保護(hù)對象的構(gòu)成要件存在的上述問題：首先，“知名商品”的刪除使得《反不正當(dāng)競爭法》第6條的保護(hù)對象明確為有一定影響的商業(yè)標(biāo)識，避免了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的保護(hù)對象錯置和“以出身論英雄”的問題。其次，保護(hù)對象的構(gòu)成要件統(tǒng)一為“有一定影響”符合我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)未注冊商標(biāo)的本意，有助于反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法的協(xié)調(diào)。統(tǒng)合考慮我國商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法，我國反不正當(dāng)競爭法僅僅保護(hù)已經(jīng)具有實(shí)際影響的能夠識別商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)識，因此，固有顯著性在我國反不正當(dāng)競爭法上是沒有意義的，因?yàn)槿魞H僅具有固有顯著性就受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，不僅會嚴(yán)重沖擊商標(biāo)法的注冊取得機(jī)制，而且必然導(dǎo)致本應(yīng)尋求專利法和著作權(quán)法的有期限保護(hù)的某些智力成果受到無期限的反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法律之間的價(jià)值沖突。根據(jù)最高人民法院的《不正當(dāng)競爭解釋》，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的“特有”主要是指固有顯著性。因此，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條刪除“特有”條件是符合我國反不正當(dāng)競爭法理的。最后，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條采用的“有一定影響”的用語也有助于反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的協(xié)調(diào)。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第32條后半段、第59條第3款規(guī)定的未注冊商標(biāo)的條件均為“有一定影響”，反不正當(dāng)競爭法采用“有一定影響”的表述有助于反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的協(xié)調(diào)。

（四）適用除外規(guī)定的欠缺及其彌補(bǔ)

誠如學(xué)者所言，“未規(guī)定適用除外”的確是《反不正當(dāng)競爭法》第6條的殘缺而不完美之處。?同注釋③。這與同樣規(guī)定混淆行為的《日本反不正當(dāng)競爭法》和我國臺灣地區(qū)“公平交易法”的規(guī)定均不相同?！度毡痉床徽?dāng)競爭法》在第2條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定了混淆行為的不正當(dāng)競爭行為 ，在第19條第1款第（一）至（三）項(xiàng)規(guī)定了適用第2條第1款第（一）項(xiàng)的除外事項(xiàng)，不僅規(guī)定了如商標(biāo)法上的描述性正當(dāng)使用［第（一）（二）項(xiàng)］，而且還規(guī)定了類似于商標(biāo)法上的商標(biāo)先用權(quán)的商品表征的先用權(quán)［第（三）項(xiàng)］。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第20條則在第1款規(guī)定了混淆行為的不正當(dāng)競爭行為具體情形之后，在第2款和第3款規(guī)定了適用除外事項(xiàng)，不僅規(guī)定了如商標(biāo)法上的描述性正當(dāng)使用（第2款），同樣還規(guī)定了類似于商標(biāo)法上的商標(biāo)先用權(quán)的商品表征的先用權(quán)（第3款）。不過，本文認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第6條未明確規(guī)定適用例外雖屬于“殘缺而不完美”，但問題卻并不非常嚴(yán)重。因?yàn)椴粌H2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條沒有規(guī)定適用除外，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條同樣沒有規(guī)定適用除外，而最高人民法院則通過司法解釋補(bǔ)充了適用除外。不僅如此，從法理上來看，商標(biāo)法是商標(biāo)保護(hù)的主要法律，反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)保護(hù)的補(bǔ)充性法律，反不正當(dāng)競爭法的未注冊商標(biāo)保護(hù)條件嚴(yán)格于商標(biāo)法的注冊商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法的未注冊商標(biāo)的法律效力弱于商標(biāo)法的注冊商標(biāo)。既然商標(biāo)法上的保護(hù)更完善的注冊商標(biāo)都規(guī)定有適用除外，那么，效力相對較弱的反不正當(dāng)競爭法上的未注冊商標(biāo)同樣需要適用除外。事實(shí)上，商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的注冊條件比反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定更為全面，除了我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定和日本反不正當(dāng)競爭法中的描述性正當(dāng)使用、先用權(quán)之外，合法性條件、不得與在先權(quán)利（益）沖突條件等均理所應(yīng)當(dāng)?shù)赜枰赃m用，亦不管反不正當(dāng)競爭法是否進(jìn)行了明確規(guī)定。因此，可以說，《反不正當(dāng)競爭法》第6條是否明確規(guī)定適用例外雖“殘缺而不完美”，但并不足慮。

四、反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度之解釋

法律非經(jīng)解釋不得適用，尤其是當(dāng)法律創(chuàng)立新制度或者對已有制度進(jìn)行重大修改之后。《反不正當(dāng)競爭法》第6條對商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的修改可謂重大，僅就混淆行為來說，不僅拓寬了保護(hù)對象的范圍，而且重新規(guī)定了保護(hù)對象的范圍和條件，受到保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的范圍以及“有一定影響”“使用”“足以導(dǎo)致誤認(rèn)”等重要概念均需經(jīng)過解釋才能正確適用。

（一）受到保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的范圍

正如上述，《反不正當(dāng)競爭法》第6條無疑拓寬了受到保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的范圍。然而，受到該條保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的范圍究竟是怎么樣的呢？盡管《反不正當(dāng)競爭法》第6條第（一）至（三）項(xiàng)多處使用了“等”字，從而使得各類保護(hù)對象均具有一定的開放性，但這里的商業(yè)標(biāo)識的范圍仍然不夠清楚，其根本原因是該條并未像日本和我國臺灣地區(qū)一樣給出保護(hù)對象的概括表述?！度毡痉床徽?dāng)競爭法》第2條第1款第（一）項(xiàng)所使用的保護(hù)對象的概括表述是“對商品等的表示”，即“指有關(guān)他人業(yè)務(wù)上的姓名、商號、商標(biāo)、徽章，商品的容器或包裝及其它對商品和經(jīng)營的表示”，判例上“商品的形態(tài)、模樣”同樣作為“對商品等的表示”?參見[日]田村善之著：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第81頁。對待，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第20條第1款所使用的保護(hù)對象的概括表述是“商品之表征，”我國臺灣地區(qū)公平交易委員會“對于‘公平交易法’第20條案件之處理原則”第4點(diǎn)定義了“表征”，即“某項(xiàng)具識別力或次要意義之特征，其得以表彰商品或服務(wù)來源，使相關(guān)事業(yè)或消費(fèi)者用于區(qū)別不同商品或服務(wù)。”據(jù)此，學(xué)者認(rèn)為，“可見表征乃一上位性之概念，凡足以表彰商品來源的特征，均可稱為表征”，“表征概念所涵蓋之具體樣態(tài)至少包括姓名、商號或公司名稱、商標(biāo)、標(biāo)章、商品容器、包裝、外觀等類型。”?毛彥程：《仿冒商標(biāo)及其他表征行為在公平交易法上之明天》，載《47期學(xué)員法學(xué)研究報(bào)告》，第1757頁。就《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識的范圍，有學(xué)者認(rèn)為，“新修訂法律第6條實(shí)現(xiàn)了注冊商標(biāo)之外的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的全覆蓋。其第一項(xiàng)規(guī)定的是未注冊商標(biāo)保護(hù)，其中‘等’字可以包括商品形狀、廣告語等標(biāo)識；第二項(xiàng)主要規(guī)定了市場主體標(biāo)識的保護(hù)，其中包括在中國境內(nèi)使用的外國企業(yè)名稱的保護(hù)；第三、四項(xiàng)規(guī)定了其他商業(yè)標(biāo)識?！?孔祥俊：《繼承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新——新修訂反不正當(dāng)競爭法解讀》，載《中國市場監(jiān)管研究》2017年第12期，第22頁。不過，由于《反不正當(dāng)競爭法》第6條強(qiáng)調(diào)“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，因此，不管是企業(yè)名稱、社會組織名稱還是互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)識，均必須與商品或服務(wù)有關(guān)才能受到保護(hù)。總的來說，凡是商品上或者服務(wù)中出現(xiàn)的能夠?yàn)槿烁兄奶卣?，只要“有一定影響”，均可以作為《反不正?dāng)競爭法》第6條保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識。

（二）“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，《反不正當(dāng)競爭法》第6條的最重大的修改之一是重構(gòu)了保護(hù)對象的要件，刪除了“知名商品”要件和“特有”要件，而采用了唯一的“有一定影響”要件。不僅如此，學(xué)者間對于“有一定影響”也存在著爭議。因此，確定“有一定影響”的含義和標(biāo)準(zhǔn)不僅是消除分歧所需，也是適用《反不正當(dāng)競爭法》第6條的關(guān)鍵。

那么，這里的“有一定影響”的含義和標(biāo)準(zhǔn)究竟是怎樣的呢？有學(xué)者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第6條所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于《商標(biāo)法》上的未注冊馳名商標(biāo)，“有一定影響”的范圍和程度比《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款規(guī)定的范圍更廣、程度更深，應(yīng)該相當(dāng)于《商標(biāo)法》第13條規(guī)定的“為相關(guān)公眾所熟知”。其理由是，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識的法律效力類似于《商標(biāo)法》第13條第2款的未注冊馳名商標(biāo)，而不同于《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款的有一定影響的商標(biāo)，前者可以禁止他人使用，而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同時，違反《反不正當(dāng)競爭法》第6條的行政責(zé)任，與違反《商標(biāo)法》侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的行政責(zé)任基本相同。?同注釋④。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不能成立的。首先，這種觀點(diǎn)的推理不成立。盡管《商標(biāo)法》第13條第2款的未注冊馳名商標(biāo)和《反不正當(dāng)競爭法》第6條的商業(yè)標(biāo)識均可以禁止他人進(jìn)行沖突性使用，但兩者的法律效力卻并不相同。因?yàn)閮烧叩牡赜蚍秶赡苁遣煌模渡虡?biāo)法》第13條第2款的地域范圍是全國性的，而《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識僅僅在其有影響的地域有效力。即便是按照這種觀點(diǎn)，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的“有一定影響”是全國性的，可以在全國范圍禁止他人沖突性使用，該條與《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)的法律效力也不相同。因?yàn)槲醋择Y名商標(biāo)除了禁止他人沖突性使用之外，還可以阻止他人注冊。因此，這種觀點(diǎn)的推理是不成立的。其次，這種觀點(diǎn)必定導(dǎo)致《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定成為多余。如果“一定影響”相當(dāng)于“為相關(guān)公眾所熟知”，那就意味著《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識必定符合《商標(biāo)法》第13條第2款的未注冊馳名商標(biāo)的條件，可以適用《商標(biāo)法》第13條第2款的規(guī)定予以保護(hù)。由于《商標(biāo)法》第13條第2款提供的保護(hù)強(qiáng)于《反不正當(dāng)競爭法》第6條的規(guī)定，當(dāng)事人必定會尋求《商標(biāo)法》第13條第2款的保護(hù)，而不是尋求《反不正當(dāng)競爭法》第6條的保護(hù)。這樣，《反不正當(dāng)競爭法》第6條就會成為多余。第三，與世界各國和地區(qū)法律規(guī)定大不相同。在日本，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的“商品等的標(biāo)識”的條件是“周知性”，“無論是被知曉的范圍是地域范圍，還是顧客層范圍，商業(yè)標(biāo)記的周知性要件都只取決于該標(biāo)記在類似標(biāo)記使用人的消費(fèi)者范圍內(nèi)是否被知曉?！?[日]田村善之著：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第63頁。周知性要件不同于著名商標(biāo)（即我國的馳名商標(biāo)）的著名性（即我國的“為相關(guān)公眾所熟知”）要件，“著名性要件必須在消費(fèi)者對標(biāo)記的認(rèn)知度上高出……周知性要件一個檔次?！?[日]田村善之著：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第86頁。我 國臺灣地區(qū)“公平交易法”第20條規(guī)定的“表征”的條件更高，為“相關(guān)事業(yè)或消費(fèi)者所普遍認(rèn)知”。即便如此，這種認(rèn)知也“并不需要達(dá)到一般所謂‘著名標(biāo)章（即馳名商標(biāo)）那樣的知名度’”。?張澤平：《公平交易法第二十條之研究》，載《經(jīng)社法制論叢》1993年第12期，第311頁。

那么，“有一定影響”的含義和標(biāo)準(zhǔn)到底應(yīng)該是什么呢？它與《商標(biāo)法》第32條、第59條第3款的“有一定影響”的關(guān)系又是什么？本文認(rèn)為，“有一定影響”相當(dāng)于商標(biāo)法中的第二含義或者獲得顯著性，與《商標(biāo)法》第32條、第59條第3款的“有一定影響”含義和標(biāo)準(zhǔn)相同。如上所述，既然“有一定影響”不同于“為相關(guān)公眾所熟知”，那么“有一定影響”必定是低于“為相關(guān)公眾所熟知”的。同時，鑒于前述的反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)保護(hù)的補(bǔ)充性和有限性，反不正當(dāng)競爭法也不應(yīng)該保護(hù)那些沒有任何影響的商業(yè)標(biāo)識，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的最低限度的影響也不能低于第二含義或者獲得顯著性。也就是說，“有一定影響”的可能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該處于如此范圍：第二含義≤“有一定影響”＜“為相關(guān)公眾所熟知”。那么，“有一定影響”的具體標(biāo)準(zhǔn)又應(yīng)該是什么呢？有學(xué)者更絕對地認(rèn)為，“受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識無非有馳名與知名之分，不可能再有一個中間的知名度層次?！?同注釋?。本文認(rèn)為，“第二含義”和“為相關(guān)公眾所熟知”之間還有不同的知名度層次，比如各省評出的著名商標(biāo)就是處于“第二含義”和“為相關(guān)公眾所熟知”之間的一個知名度層次，而從法理上來看，《反不正當(dāng)競爭法》第6條和《商標(biāo)法》第32條、第59條第3款的“有一定影響”可以高于“第二含義”，也可以等于“第二含義”，具體標(biāo)準(zhǔn)完全取決于政策選擇。不過本文認(rèn)為，應(yīng)該確定為“第二含義”，理由有二：其一，具有第二含義的商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)具有了一定的影響力，可以被消費(fèi)者用來識別商品或服務(wù)，有保護(hù)的必要性和價(jià)值；其二，相對于“第二含義”至“為相關(guān)公眾所熟知”中間的知名度層次，“第二含義”更具有確定性。另外，“有一定影響”與1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的“知名”含義相同，認(rèn)定仍然可以參考《不正當(dāng)競爭解釋》第1條規(guī)定的認(rèn)定“知名商品”的因素。不過與1993年《反不正當(dāng)競爭法》不同的是，這里的“有一定影響”是直接修飾商業(yè)標(biāo)識的，因此，即便考慮的因素是商品的相關(guān)情況，這些商品也必須是直接使用請求保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的商品，以避免1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)導(dǎo)致的“以出身論英雄”問題。

（三）商業(yè)標(biāo)識“使用”的含義

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條的規(guī)定，“使用”是構(gòu)成混淆行為的核心條件。最高人民法院曾在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕新華擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請?jiān)賹彴钢姓J(rèn)為，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)“規(guī)定中的使用行為應(yīng)指直接使用行為，也就是生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售商的銷售行為?！?最高人民法院（2015）民申字第302號民事裁定書。

那么，《反不正當(dāng)競爭法》第6條沒有像《商標(biāo)法》第57條第（三）項(xiàng)那樣將銷售單列為一種侵權(quán)行為是一種遺憾嗎？“使用”的含義究竟是什么？“使用”是否應(yīng)該包含銷售呢？根據(jù)最高人民法院（2015）民申字第302號民事裁定書，我國《反不正當(dāng)競爭法》第6條的“使用”不包括銷售。對此，有學(xué)者猜測到，最高人民法院的這種觀點(diǎn)可能是受到《商標(biāo)法》第57條第（三）項(xiàng)將銷售行為單列于第57條第（一）（二）項(xiàng)的“使用”的做法的影響。?黃璞琳：《新反法第六條規(guī)定的“擅自使用”包括銷售行為嗎？》，載http://mp.weixin.qq.com/s/D2X10eXsV7PPsHoFzXyHfA，最后訪問日期：2018年3月10日。本文認(rèn)為，不管是否受到了《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的影響，最高人民法院的《反不正當(dāng)競爭法》第6條的“使用”不包括銷售的觀點(diǎn)是錯誤的，理由有二：其一，比較法上一般認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法上的混淆行為中的使用是包含銷售的。從比較法來看，《日本反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“使用”范圍包括“使用，或者將使用這種商品等表示的商品，予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、交付目的而展覽，輸出或輸入”；我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第20條規(guī)定的“使用”的范圍包括“……商品之表征，為相同或類似之使用，……或販賣、運(yùn)送、輸出或輸入使用該項(xiàng)表征之商品者”。也就是說，這種使用和商標(biāo)法上的商標(biāo)使用在性質(zhì)上是相同的。?參見張澤平：《公平交易法第二十條之研究》，載《經(jīng)社法制論叢》1993年第12期，第313頁。其二，我國《商標(biāo)法》第57條第（一）（二）項(xiàng)規(guī)定的“使用”不能機(jī)械地搬到反不正當(dāng)競爭法中。即便由于《商標(biāo)法》第57條第（三）項(xiàng)將銷售行為獨(dú)立規(guī)定，《商標(biāo)法》第57條第（一）（二）項(xiàng)的“使用”中沒有必要包含銷售。《商標(biāo)法》第57條第（一）（二）項(xiàng)中的“使用”的含義也不能機(jī)械地照搬到《反不正當(dāng)競爭法》中，而是應(yīng)該從整體上來考察“使用”在商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法中的意義。從整體上來看，商標(biāo)法保護(hù)的是注冊商標(biāo)，《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的是未注冊商標(biāo)，盡管由于地位不同而導(dǎo)致保護(hù)的不同特征，構(gòu)成侵權(quán)的使用卻應(yīng)該是相同的，這可以由前述世界各國和地區(qū)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定得到證明。從世界各國和地區(qū)商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)使用來看，商標(biāo)的使用無不包括從將商標(biāo)標(biāo)識貼附于商品、將貼附有商標(biāo)標(biāo)識的商品向市場提供，即銷售、進(jìn)口和出口、在商業(yè)文書或廣告上使用該標(biāo)識等商業(yè)行為，?參見《歐共體商標(biāo)條例》第9條第2款、《美國蘭哈姆法》第45條（當(dāng)然美國法的用語是“在商業(yè)中使用”）、《日本商標(biāo)法》第2條第3款、我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第5條。然而吊詭的是，我國《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的商標(biāo)使用“是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”，而最重要的銷售卻沒有規(guī)定于其中。也許是受商標(biāo)法上商標(biāo)使用的影響，最高人民法院的《不正當(dāng)競爭解釋》規(guī)定的商業(yè)使用也是類似的，即“將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”，同樣沒有包括最重要的銷售。試想，用于“商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動”等這些使用是為了什么？難道不是銷售的必要輔助或中介嗎？既然銷售的必要輔助或中介環(huán)節(jié)之類的商業(yè)活動都屬于“使用”，銷售本身為什么不屬于“使用”呢？這顯然是不符合邏輯的，合邏輯的解釋應(yīng)該是“使用”包括銷售，不管是在商標(biāo)法中還是在反不正當(dāng)競爭法中。

同時需要注意的是，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識的使用是相同或類似的商品或服務(wù)上的使用，而不能擴(kuò)及于相同或類似的商品或服務(wù)范圍之外。理由有二：其一，使用是混淆可能性的前提。不管是“引人誤認(rèn)”還是“足以引人誤認(rèn)”，混淆是反不正當(dāng)競爭法混淆行為的必要條件，由于只有相同或類似的商品或服務(wù)上的使用才可能導(dǎo)致混淆，反不正當(dāng)競爭法上的混淆行為必須是以相同或類似的商品或服務(wù)上的使用為前提條件。其二，與商標(biāo)法協(xié)調(diào)的需要?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)是條件最嚴(yán)格、法律效力最強(qiáng)的未注冊商標(biāo)，而未注冊馳名商標(biāo)是不能跨類保護(hù)的，因此，既然條件最嚴(yán)格、法律效力最強(qiáng)的未注冊馳名商標(biāo)都不能跨類保護(hù)，普通未注冊商標(biāo)就更不應(yīng)該具有跨類保護(hù)的法律效力。

（四）“引人誤認(rèn)”還是“足以引人誤認(rèn)”

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條的規(guī)定，判斷某一行為是否構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所禁止的混淆行為，關(guān)鍵在于是否會引起他人的誤認(rèn)。然而，《反不正當(dāng)競爭法》第6條出現(xiàn)“引人誤認(rèn)”之處卻有兩處，而兩處的表述并不相同，一處是“引人誤認(rèn)”，一處是第（四）項(xiàng)的“足以引人誤認(rèn)為。”顯然，從詞語含義的角度看，“足以引人誤認(rèn)”與“引人誤認(rèn)”是不同的，前者可以理解為存在引人誤認(rèn)的可能性，后者更容易被理解為造成了實(shí)際的誤認(rèn)。那么，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的混淆行為是以實(shí)際混淆為要件還是以混淆可能性為要件？

本文認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》的混淆行為應(yīng)以混淆可能性，即“足以引人誤認(rèn)”為條件，無須達(dá)到實(shí)際混淆的程度。理由有兩點(diǎn)：其一，我國以往的司法實(shí)踐采用的是混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《不正當(dāng)競爭解釋》第4條第1款的規(guī)定，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，應(yīng)該認(rèn)定為使購買者誤認(rèn)。除此之外，盡管《反不正當(dāng)競爭法》第6條概括規(guī)定了“引人誤認(rèn)”是混淆行為的條件，但同時也在第（四）項(xiàng)進(jìn)行了兜底規(guī)定，只要“足以引人誤認(rèn)”即可。由于判斷構(gòu)成實(shí)際混淆的條件高于存在混淆可能性的條件，既然《反不正當(dāng)競爭法》第6條中同時采用了“引人誤認(rèn)”與“足以引人誤認(rèn)”的表述，那么從條文一致性的角度理解，將“引人誤認(rèn)”理解為“足以引人誤認(rèn)”不僅有助于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，而且語言表述上也解釋得通，即《反不正當(dāng)競爭法》第6條第（四）項(xiàng)細(xì)化了前面的概括規(guī)定的內(nèi)涵。其二，世界各國和地區(qū)基本上采用與商標(biāo)法相同的混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)。日本商標(biāo)法實(shí)踐中采用的就是混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)，?參見王太平：《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：相似性與混淆可能性之關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第166-167頁。盡管《日本反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款第（二）項(xiàng)對于混淆行為的表述是不同于商標(biāo)法的規(guī)定的“產(chǎn)生與他人商品或經(jīng)營混同”，日本司法實(shí)踐中實(shí)際上仍然采用混淆可能性的混淆標(biāo)準(zhǔn)。?參見[日]田村善之著：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第68-69頁。同樣，盡管我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”規(guī)定的混淆行為的用語是“致相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)之虞”，“公平交易法”規(guī)定的混淆行為的用語卻是“致與他人商品混淆”，二者用語不同，但一般認(rèn)為，其混淆行為的標(biāo)準(zhǔn)均為混淆可能性。?參見張澤平：《公平交易法第二十條之研究》，載《經(jīng)社法制論叢》1993年第12期，第313頁。

（五）“其他混淆行為”的可能范圍

《反不正當(dāng)競爭法》第6條第（四）項(xiàng)規(guī)定了開放性的混淆行為，從而為未來將《反不正當(dāng)競爭法》第6條第（一）至（三）項(xiàng)規(guī)定的混淆行為所不能包含的混淆行為納入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整提供了可能性。那么，這里的“其他混淆行為”的可能范圍是怎么樣的呢？本文認(rèn)為，即便該項(xiàng)是開放性規(guī)定，該項(xiàng)規(guī)定的其他混淆行為也不是無限的，大體上仍然要符合這些條件，即要有受到保護(hù)的商品上的商業(yè)標(biāo)識，商業(yè)標(biāo)識要具有一定影響，要屬于商業(yè)標(biāo)識的使用行為，這種商業(yè)標(biāo)識的使用行為要具有混淆可能性。當(dāng)然，由于該項(xiàng)為開放性規(guī)定，“其他混淆行為”不會嚴(yán)格地符合這些條件，而是在出現(xiàn)嚴(yán)重的不公平后果的情況下，會突破上述條件中的某些條件，其中最可能需要突破的應(yīng)該是商業(yè)標(biāo)識使用于商品或服務(wù)的比較嚴(yán)格的限制，比如，通過《反不正當(dāng)競爭法》第6條第（四）項(xiàng)保護(hù)知名的虛擬角色，從而將商品化權(quán)納入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍。

結(jié) 語

總的來看，盡管《反不正當(dāng)競爭法》第6條的修改說不上完美，但該條拓寬了受到保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識范圍、完善了商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)條件、清楚地區(qū)分開了混淆行為與其他不正當(dāng)競爭行為以及其他違法行為，必將能夠更好地與商標(biāo)法互相配合，更好地保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，促進(jìn)正當(dāng)競爭和維護(hù)正常的競爭秩序。本文結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》頒行以來，商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)和其他國家和地區(qū)的法律實(shí)踐，對商業(yè)標(biāo)識保護(hù)制度的關(guān)鍵問題進(jìn)行了解釋，以求有助于《反不正當(dāng)競爭法》第6條的正確實(shí)施。