●閔晶晶 劉 鵬/文

隨著近年來不斷暴露的冤錯(cuò)案件，非法證據(jù)排除理念進(jìn)一步深入人心。然而所謂的非法與排除之間是否應(yīng)該絕對(duì)的用“=”連接？這一規(guī)則在我國(guó)的司法實(shí)踐中仍存在很多問題。“比較法有利于更好的認(rèn)識(shí)并改進(jìn)本國(guó)法?！保?］我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則是舶來品，主要借鑒了西方發(fā)達(dá)國(guó)家尤其是美國(guó)的證據(jù)規(guī)則。在美國(guó)，非法“證據(jù)”僅指非法取得的被告人口供（不包括證人證言），非法搜查、扣押所獲得的實(shí)物證據(jù)，及由應(yīng)被排除的被告人供述和實(shí)物證據(jù)所產(chǎn)生的“毒樹之果”。比如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在United Statesv.Calandra一案中宣布，所謂的非法證據(jù)排除規(guī)則必須嚴(yán)格限定在可以最有效實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)目的的那些情形，這與其他救濟(jì)手段并無不同。換而言之，取證不合法并不等于非法證據(jù)，不可能所有取證手段不合法的證據(jù)都會(huì)按照非法證據(jù)規(guī)則來排除。誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄指出，“取證規(guī)范不計(jì)其數(shù)，各自的規(guī)范目的有別，取證違法的形態(tài)輕重更是千奇百怪，不一而足，很難用一個(gè)簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的‘違法=排除’公式來解決所有的問題?！保?］就此而言，非法證據(jù)排除規(guī)則的重要意義在于如何利用這種規(guī)則來實(shí)行排除的行為。

非法證據(jù)排除規(guī)則的出現(xiàn)讓陷入“塔西佗陷阱”［3］中的司法權(quán)似乎看到了一絲生機(jī)，不過這種過于理想化的論斷卻和實(shí)踐大相徑庭。西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家通常把非法證據(jù)排除規(guī)則看作是一種常態(tài)化的糾錯(cuò)機(jī)制。以美國(guó)為例，在一次偵查活動(dòng)中，警察作出的行為必須符合一個(gè)正常人的邏輯和普遍認(rèn)知，超出這一標(biāo)準(zhǔn)所獲取的證據(jù)則被認(rèn)定是非法，需要予以排除。從偵查啟動(dòng)之始，非法證據(jù)排除規(guī)則就起到了防止警察偵查行為超越合法性界限的作用。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國(guó)實(shí)踐中受到了不小的阻力，偵查機(jī)關(guān)為了破案的需要，往往容易采用非法手段來獲取證據(jù)；檢察機(jī)關(guān)作為控訴方，其首要任務(wù)是指控犯罪，在非法證據(jù)排除上貫徹執(zhí)行的不夠徹底；審判機(jī)關(guān)雖然客觀中立，法律也設(shè)置了相應(yīng)的庭前程序和法庭調(diào)查程序，但是在“重實(shí)體、輕程序”的理念還未徹底轉(zhuǎn)變，“以審判為中心”訴訟制度還未完全建立的背景下，法院能多大程度上做到“非法證據(jù)排除”存在一定的疑問。

一、問題的根源：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的影響因素

在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，盡管有明確的法律規(guī)定和兩高的司法解釋作為后盾，非法證據(jù)排除規(guī)則在個(gè)別地區(qū)仍持一種束之高閣的狀態(tài)，其癥結(jié)何在？

（一）司法體制層面的原因

《刑事訴訟法》實(shí)際上暗含了一種權(quán)力之間的制約關(guān)系。人民法院通過排除非法證據(jù)來對(duì)控訴進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，并以此“自始消除追訴機(jī)關(guān)（尤指警察）違法取證之誘因，因而導(dǎo)正其紀(jì)錄”。［4］然而，在我國(guó)，公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，再加上現(xiàn)實(shí)中公安機(jī)關(guān)在國(guó)家政治體制中的實(shí)際地位較高，我國(guó)的法官雖然看起來在法庭上高高在上，但與西方法官的地位存在差別，一定程度上難以獨(dú)立、自主的行使法官權(quán)力。

正是因?yàn)槿绱?，這種長(zhǎng)期“半權(quán)”的影響使得司法改革還是循環(huán)這一模式，難以跳出怪圈。在我國(guó)現(xiàn)有司法體制下，受司法行政化、司法地方化的影響，法檢兩院很難像西方國(guó)家那樣肩負(fù)起控制警察權(quán)濫用的作用。

（二）法院角色層面的原因

在我國(guó)司法實(shí)踐中，作為政法機(jī)關(guān)之一的人民法院，不僅承擔(dān)著定紛止?fàn)幍墓δ埽€承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政治功能。中國(guó)司法傳統(tǒng)是一種典型的糾紛解決型司法和政策實(shí)施型司法的混合體。［6］在這一背景下，法院審判案件不僅僅要遵守法律，更要考慮案件的社會(huì)效果和政治效果。

正如達(dá)瑪斯卡所言，伴隨著司法政治化現(xiàn)象的凸顯，法院開始從一個(gè)單純糾紛解決的業(yè)務(wù)型機(jī)關(guān)蛻變成為一種普遍的政治性現(xiàn)象，審判的政治化趨勢(shì)自然不可避免。［7］如果法院審判不能嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，使非法證據(jù)在法庭上得到認(rèn)可，這就變相變成了非法取證的幫兇。正因如此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院也曾呼吁：從法院作為公正的機(jī)構(gòu)和自由守護(hù)者的尊嚴(yán)考慮，法院不應(yīng)當(dāng)卷入這種“骯臟的交易”。而且這種趨勢(shì)是世界性的問題，并非僅僅存在于正在司法改革的中國(guó)。因此，就非法證據(jù)排除規(guī)則的適用來看，司法實(shí)踐中存在的問題并不僅僅在于如何利用該規(guī)則對(duì)一些關(guān)鍵性證據(jù)加以認(rèn)定，而在于這種證據(jù)的認(rèn)定是否可以去政治化。

（三）法官倫理層面的原因

在自由裁量排除的場(chǎng)合，申請(qǐng)排除非法證據(jù)的被告人，只有證明某一非法證據(jù)一旦被法官采納，將導(dǎo)致訴訟的公正性受到不利的影響，法官才會(huì)做出排除非法證據(jù)的裁決。否則，法官將確認(rèn)該證據(jù)的可采性。不過，由于長(zhǎng)期受到“政法思維”的影響，法官在裁判過程中，尤其是刑事裁判中，會(huì)采取更加主觀主義的判斷。當(dāng)然，這不僅僅因?yàn)榉ü賯€(gè)體會(huì)在是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則的問題上猶豫不定，更主要是因?yàn)樾谭ū旧砭蛶в兄饔^主義的傾向。雖然我國(guó)刑法在理論上堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，但目前無論是刑事立法還是刑事司法實(shí)踐，依舊保留著較為濃厚的主觀主義色彩。這種主觀主義或多或少都會(huì)影響法官對(duì)于刑事案件的理性判斷，至少在面對(duì)一名窮兇惡極的歹徒時(shí)，法官會(huì)不由自主地忽略掉證據(jù)取得的方式和途徑的合法性，更不會(huì)輕易地適用非法證據(jù)排除規(guī)則。這樣，個(gè)人內(nèi)心的情感沖突會(huì)直接影響裁判的公允性。而且在刑事司法實(shí)踐中，法官受制于立法和相關(guān)考評(píng)機(jī)制的制約，對(duì)推理運(yùn)用的很少，更多是依賴證據(jù)的數(shù)量，尤其是注重能夠證明犯罪主觀故意的口供與其他直接證據(jù)。

二、問題的解決：非法證據(jù)排除規(guī)則的合理化適用

司法實(shí)踐中的刑訊逼供“保證使強(qiáng)壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪和處罰”，因此“必然造成這樣一種奇怪的后果：無辜者處于比罪犯更壞的境地”［8］。那么，如何合理運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則，如何合理的排除刑訊逼供等非法手段所取得的證據(jù)就是一個(gè)亟待解決的問題。這個(gè)問題有三方面影響因素，需要從這三個(gè)方面入手去解決。

首先，從司法體制來說，司法權(quán)在實(shí)質(zhì)法治層面上應(yīng)該具有較高的地位，以限制公權(quán)力肆意的行為。在審判階段，法官適用非法證據(jù)排除規(guī)則往往要求公訴方對(duì)偵查行為合法性的證明要達(dá)到最高標(biāo)準(zhǔn)，然而這種不切實(shí)際的證明標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中公訴方根本無法做到。不過2012年修訂后的《刑事訴訟法》確立的“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”，使得偵查行為的合法性問題被納入專門的程序性裁判之中，這就為非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實(shí)施提供了程序保障。另外，筆者建議在刑事裁判中加入“中間上訴”［9］制度，這樣一來，無論是公訴一方還是被告一方都可以在法官適用非法證據(jù)排除規(guī)則作出決定后，再次單獨(dú)對(duì)此項(xiàng)決定提起抗訴或者上訴。

其次，從法院職能來看，“只要同時(shí)存在權(quán)力和裁量，審判也同其他政策決定機(jī)關(guān)一樣，不得不卷入各種利害關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的對(duì)立的漩渦之中，在此過程中審判必然會(huì)發(fā)揮類似于政治那樣的功能?！保?0］在任何民主法治國(guó)家中，法院總是代表著保守主義的一方，對(duì)于裁判效果的實(shí)現(xiàn)和社會(huì)效果的追求才是法院存在的真正目的，并不存在那種單純?yōu)榱藢徟卸鴮徟械臋C(jī)構(gòu)。法院要在各種社會(huì)利益（尤其是發(fā)生著沖突的利益）之間保持相對(duì)的中立，并側(cè)重為受到非法侵害的權(quán)利提供救濟(jì)，對(duì)沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)。法院無論在哪一階段啟動(dòng)程序性裁判程序，都需要經(jīng)過兩個(gè)密切相連的程序階段：一是對(duì)偵查行為的合法性問題進(jìn)行初步審查；二是對(duì)排除非法證據(jù)的申請(qǐng)進(jìn)行正式調(diào)查。正是這種更加合理的適用非法證據(jù)排除規(guī)則才有助于法院避免政治化的趨勢(shì)，在與政治化角逐的過程中恪守中立。

如陽平聲字“懸”的唱調(diào)記·喬醋》【太師引】“驀地如懸磬”，724）。由于陽平聲字腔的基本音勢(shì)是平后略升，其中符合這個(gè)音勢(shì)的音調(diào)只有由此可認(rèn)為這個(gè)音調(diào)，即運(yùn)用依字行腔法、依據(jù)字聲創(chuàng)作而來的“懸”的字腔。此后的四個(gè)樂音的來源不是來自于字聲，而源自于本唱調(diào)音階的級(jí)音，故應(yīng)屬過腔。其是以級(jí)音為音樂材料，運(yùn)用過腔法創(chuàng)作而來。

最后，從法官倫理上講，法官本人并不是獨(dú)立存在的個(gè)體，其本質(zhì)還是社會(huì)性的個(gè)人，當(dāng)然也具有個(gè)人的非理性的感情；而且“法官是時(shí)代的產(chǎn)物，生活在特定時(shí)代的特定社會(huì)當(dāng)中并為其所塑造?！保?1］法官與行政官員不同，其職業(yè)倫理的前提是理性且克制的。一直以來，我國(guó)司法實(shí)踐中“重實(shí)體、輕程序”的理念長(zhǎng)期存在，在運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)上存在形式主義，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，再加上對(duì)證據(jù)證明力規(guī)則的過度使用，上述原因誘使法官采納非法證據(jù)。誠(chéng)如伯爾曼所言，“形式的和理性的兩方面證據(jù)的刻板僵硬經(jīng)常使得在刑事案件中確定定罪依據(jù)變得十分困難。正是由于這個(gè)原因而不是其他什么原因，最終導(dǎo)致了廣泛地使用刑訊手段獲取證據(jù)，尤其是證據(jù)之王——‘口供’?！保?2］

三、結(jié)語：非法證據(jù)排除規(guī)則的法治之路

非法證據(jù)排除規(guī)則之所以成為世界各國(guó)所普遍確立的刑事司法規(guī)則，其價(jià)值表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是保障人權(quán)的社會(huì)價(jià)值，二是平衡實(shí)體公正和程序正義的法律價(jià)值。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的法域延伸和內(nèi)涵延伸，保障人權(quán)的價(jià)值具有具體和抽象的雙重面目；平衡實(shí)體公正和程序正義是訴訟程序的價(jià)值追求，非法證據(jù)排除規(guī)則是該法律價(jià)值的具體化。亞里士多德說過：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律應(yīng)該本身又是制定良好的法律。”［13］非法證據(jù)排除規(guī)則就是一項(xiàng)已經(jīng)獲得普遍認(rèn)同的良好法律，這項(xiàng)法律對(duì)于改進(jìn)中國(guó)法治現(xiàn)狀有著不可替代的作用，但是自從其制定之時(shí)卻并不能獲得普遍的服從。當(dāng)然，這種不服從也體現(xiàn)在多個(gè)層面上：首先是司法體制本身的不相容性，其次是法院職能的政治化趨勢(shì)，再次是法官個(gè)人對(duì)于適用非法證據(jù)排除規(guī)則與否存在非理性因素和過分追求證據(jù)證明力的矛盾。

綜上，司法體制的痼疾長(zhǎng)期存在，新一輪的司法體制改革能解決多少問題尚不可知；法院職能的政治化傾向也無法在短期內(nèi)根除，何況這種問題是世界性的問題，就算是法治發(fā)達(dá)國(guó)家也并沒能很好的解決。相反，法官作為刑事案件的最終裁判者，非法證據(jù)排除規(guī)則的直接適用決定者才是問題的關(guān)鍵。法官如果不加區(qū)別的適用非法證據(jù)排除規(guī)則，那么可能會(huì)直接導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。法官職業(yè)也具有社會(huì)性的一方面，脫下法袍的法官僅僅是一名普通的公民，其具有感性情感，并且這種社會(huì)性的心理可能會(huì)被法官帶到法庭之上。因此，法官更加需要職業(yè)倫理的約束。

其實(shí)每位公民，尤其是法官群體，都有著十足的法治信仰?？墒沁@種信仰的基石是法律、保障是合法合理地適用法律，如果不能做好這兩點(diǎn)的話，法治本身就只是空中樓閣，而非法證據(jù)排除規(guī)則將會(huì)陷入進(jìn)退維谷之地，既不能發(fā)揮其懲罰犯罪的作用，也不能達(dá)到保障人權(quán)的目的，相反，還可能會(huì)成為法治進(jìn)程中的絆腳石。

注釋：

［1］［法］勒內(nèi)·達(dá)維爾：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

［2］林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第432頁。

［3］“塔西佗陷阱”，即 TacitusTrap，得名于古羅馬時(shí)代的歷史學(xué)家塔西佗。通俗地講就是指當(dāng)政府部門失去公信力時(shí)，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會(huì)被認(rèn)為是說假話、做壞事。

［4］同前注［2］，第 435 頁。

［5］［英］W·Ivor·詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第165-166頁。

［6］王國(guó)龍：《審判政治化與司法權(quán)威的困境》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第4期。

［7］［美］米爾伊安·R·達(dá)瑪斯卡：《司法與國(guó)家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第102頁。

［8］［意］貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第32-33頁。

［9］所謂“中間上訴”，是指在法庭審判程序尚未結(jié)束之前，控辯雙方對(duì)法院的某一程序裁決提出的即時(shí)上訴。在一些西方國(guó)家的非法證據(jù)排除制度中，法院即便在開庭前作出了排除或者不排除非法證據(jù)的裁定，也允許公訴方和被告方向上一級(jí)法院提出上訴，從而引發(fā)上級(jí)法院的上訴審程序。參見［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第603-605頁。

［10］［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第161頁。

［11］［以］巴拉克：《民主國(guó)家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第99頁。參見DonaldL.Horowitz,TheCourtsandSocialPolicy,theBrookingsInstitution,1977,pp.22-23。

［12］［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞等譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第306頁。

［13］［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1956年版，第199頁。