●陳 思/文

2012年《刑事訴訟法》修改時，電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)類型被明確規(guī)定下來。在近幾年的案件辦理中，無論是在偵查階段，還是在案件審查起訴、審理階段，辦案人員均發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)所起的作用日益凸顯。2016年著名的“快播案”在輿論界、法學(xué)行業(yè)內(nèi)掀起了軒然大波，引發(fā)了學(xué)術(shù)界、實務(wù)界關(guān)于電子數(shù)據(jù)審查認(rèn)定的大討論，彼時不少的律師、公訴人甚至不知“哈希值”的意義幾何，對法庭辯論上引發(fā)爭議的一個個案件焦點束手無策。同年10月，為規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷，提高刑事案件辦理質(zhì)量，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）。該規(guī)定頒布以后，為基層案件辦理、證據(jù)審查提供了依據(jù)、指導(dǎo)，本文嘗試總結(jié)基層檢察院在辦理涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)類型案件時，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查認(rèn)定的經(jīng)驗，以期為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應(yīng)用提供對策建議。

一、電子數(shù)據(jù)審查之現(xiàn)狀分析

（一）電子數(shù)據(jù)審查形式化

由于大多數(shù)的司法人員都缺乏工科、計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的學(xué)科背景，故而審查電子數(shù)據(jù)對大多數(shù)法律科班出身的辦案人員是存在難度的。許多實踐經(jīng)驗豐富、業(yè)績突出的法律人，也對電子數(shù)據(jù)的審查存在學(xué)習(xí)不足的情況，以形式化審查為主，且有畏難情緒。

一是在審查時直接看電子數(shù)據(jù)鑒定意見的情況比較普遍。但是2012年《刑事訴訟法》引入了鑒定人、專家輔助人出庭制度，就是為了要打破鑒定意見一言堂的問題。電子數(shù)據(jù)的審查需要法律人既看得懂結(jié)論，也看得懂鑒定的邏輯、方法有無破壞電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力，被檢材料是否適格等。

二是在審查證據(jù)時不注重電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力審查。由于電子數(shù)據(jù)是證明力極強的證據(jù)，司法人員往往認(rèn)為“眼見為實”，視頻、照片、聊天記錄這樣的證據(jù)擺到司法人員面前，幾乎就可以立即推翻其他言詞證據(jù)所構(gòu)建的證據(jù)鏈條。但也正是因為如此，如果電子證據(jù)被修改、刪改，就更可能扭曲法律事實、放縱犯罪。

（二）電子數(shù)據(jù)審查粗線條

人腦記憶存儲的容量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及計算機存儲的容量，同樣一個銷售假藥的案件，如果僅靠言詞證據(jù)，一般能夠認(rèn)定上百條銷售已經(jīng)算是極限，但是如果存在電子數(shù)據(jù)，涉案的銷售記錄可能高達(dá)數(shù)萬條。而人腦的運算處理能力也是有限的，借用計算機工具才能夠厘清哪些數(shù)據(jù)涉案、哪些不涉案。但目前實踐中，對電子數(shù)據(jù)審查仍存在粗線條的問題。

一是電子數(shù)據(jù)不區(qū)分的直接采用。在實踐中，有些被告人的銀行卡記錄、銷售記錄中涉及的金額不僅僅包括犯罪金額，也包括其正當(dāng)收入以及正當(dāng)銷售其他物品的金額，部分金額可能是被告人委托他人刷單的金額，如果司法人員為圖方便將這些數(shù)額認(rèn)定為涉案金額，則違背了罪刑相適應(yīng)的原則。

二是電子數(shù)據(jù)直接不予采用。實踐中另一個極端是，電子數(shù)據(jù)反映的犯罪金額高達(dá)數(shù)十萬，而被告人上下家之間的言詞證據(jù)穩(wěn)定在幾萬，有些司法人員認(rèn)為證據(jù)出現(xiàn)矛盾，整理電子數(shù)據(jù)又過于復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則，依其言詞證據(jù)認(rèn)定。這種對于“有利于被告原則”的盲目適用在實踐中屢見不鮮，其忽略了這一原則的適用前提是事實無法查清，而在電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)能形成完整證據(jù)鏈的時候，應(yīng)當(dāng)按照電子數(shù)據(jù)認(rèn)定犯罪數(shù)額。

司法人員審查電子數(shù)據(jù)暴露出來的問題，根本原因是缺乏審查的邏輯框架。我們必須牢記，電子數(shù)據(jù)也有可能成為必須被排除的非法證據(jù)，因此在審查時，首先應(yīng)確定其具有證據(jù)能力，可以進(jìn)入刑事訴訟程序，其次，再審查判斷其在整個證據(jù)體系里證明力的問題。如果在法庭幾乎不能遵守任何證據(jù)能力規(guī)則的情況下，證據(jù)相互印證規(guī)則的適用反而會破壞程序的合法性和過程的公正性。［1］

綜上，從電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力、證明力審查的角度出發(fā)，可以較好地在該框架內(nèi)，解決電子數(shù)據(jù)審查走形式、審查粗線條的問題。

二、電子數(shù)據(jù)審查之證據(jù)能力審查

審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的核心就是審查其真實性，如果不能確定電子數(shù)據(jù)的真實性，那么調(diào)取到的電子數(shù)據(jù)就沒有證據(jù)能力。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第28條明確規(guī)定，對于電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?，電子?shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的，或者其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形，此時，電子數(shù)據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。這主要是基于電子數(shù)據(jù)真實性無法得到保障，而不能作為定案依據(jù)，不能進(jìn)入刑事訴訟程序。［2］

（一）審查電子數(shù)據(jù)有無刪改

在辦理詐騙類案件的過程中，由犯罪嫌疑人的手機短信等即時通信信息往往包含了大量用于證明主觀明知的證據(jù)，如果手機短信有部分刪除，那么經(jīng)過精心刪改后的短信可能使得原有語義發(fā)生改變，使得犯罪嫌疑人能夠逃避處罰。換言之，如果辯方也提供了相關(guān)的電子數(shù)據(jù)用于證明犯罪嫌疑人罪輕、無罪，那么司法辦案人員也必須要審查涉案的證據(jù)有無證據(jù)能力。

辦理侵犯公民個人信息類案件的過程中，有些偵查人員僅對在犯罪嫌疑人計算機里扣押到的數(shù)據(jù)進(jìn)行了檢查，而未注意將發(fā)送給買家郵件的數(shù)據(jù)固定下來并進(jìn)行檢查，或者認(rèn)為沒有必要去查看郵件的數(shù)據(jù)。但是在案件辦理中往往會出現(xiàn)這種情況：在郵件中的數(shù)據(jù)和電腦中的個人信息數(shù)據(jù)條數(shù)存在較大不一致，或者實際經(jīng)過對比郵件中的數(shù)據(jù)和電腦中的數(shù)據(jù)內(nèi)容不一致，那么很可能會導(dǎo)致案件證據(jù)鏈斷裂。

（二）審查鑒定用數(shù)據(jù)有無變更

關(guān)于如何確定電子數(shù)據(jù)的真實性，我們能夠借助技術(shù)手段——計算數(shù)據(jù)的哈希值。2014兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第14條規(guī)定，收集提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄記錄完整性校驗值，完整性校驗值哈希函數(shù)，哈希函數(shù)的存在，使得哪怕有一個標(biāo)點符號變更，都會導(dǎo)致哈希值變更。而只要哈希值不變，就能證明提交給法庭的電子數(shù)據(jù)未經(jīng)改變，因此審查電子證據(jù)證據(jù)能力的關(guān)鍵，是審查其哈希值有無變更。

“快播案”的來源是快播公司受到版權(quán)投訴，北京文化管理部門在行政執(zhí)法中查扣了數(shù)臺快播公司的服務(wù)器，在此過程中文化管理部門直接打開服務(wù)器，進(jìn)行轉(zhuǎn)碼播放，發(fā)現(xiàn)有淫穢視頻，再把案件轉(zhuǎn)給海淀公安。且不說該過程不符合刑事偵查程序的要求，公安部門通過技術(shù)人員將服務(wù)器硬盤打開進(jìn)行轉(zhuǎn)碼播放，并由鑒黃師鑒定黃色視頻的數(shù)量。上述電子證據(jù)的取證過程嚴(yán)重不規(guī)范，硬盤數(shù)據(jù)被污染，導(dǎo)致原始哈希值發(fā)生改變，無法確認(rèn)其真實性，也無法進(jìn)行鑒定。快播公司的辯護(hù)人提出數(shù)據(jù)可能被篡改，要求鑒定真實性，這是合理的要求。與傳統(tǒng)其他案件不同，如果有證據(jù)證明案件涉及的電子證據(jù)在提取的過程中已經(jīng)發(fā)生了改變且無法解釋、補正，那么原本客觀性極強的電子證據(jù)，就會失去其證據(jù)能力，從而無法進(jìn)入刑事訴訟程序。

又如在辦理傳播淫穢物品的案件過程中，如果將手機里直接扣押的視頻做淫穢視頻鑒定，但涉案的視頻數(shù)與從計算機勘查時所顯示的網(wǎng)絡(luò)云盤中的視頻數(shù)、視頻大小不一致，那么案發(fā)后，要想再去做云盤上視頻的鑒定，云盤上的視頻已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)公司自動查封，要再去調(diào)取相關(guān)的后臺數(shù)據(jù)就要耗費更大的司法成本。辦案人員必須要考慮到扣押的電子數(shù)據(jù)和傳播的數(shù)據(jù)是否一致，對照文件數(shù)量、名稱及文件大小，需要分別驗證哈希值。

三、電子數(shù)據(jù)審查之證明力審查

（一）審查有無遵守相關(guān)程序性規(guī)定

鑒于電子數(shù)據(jù)程序合法性的審查體系不同，在審查電子數(shù)據(jù)證明力時，應(yīng)當(dāng)特別注意審查有無協(xié)查函、有無2名偵查人員以及見證人或者錄音錄像、有無扣押原物或者載體，這些都是偵查人員在實際中容易忽略的地方。如果辦案時這些證據(jù)存在瑕疵，那么經(jīng)過補正，證據(jù)的證明力相對不會受到影響了。

一是注意有無見證人參與以及見證時錄音錄像。在取證時缺乏見證是常見的問題，偵查人員往往認(rèn)為取到電子數(shù)據(jù)證據(jù)就已經(jīng)完成偵查任務(wù)了，但是有無見證對法官來說，在證據(jù)之間存在矛盾的時候，會嚴(yán)重影響其對電子證據(jù)的證明力判斷。當(dāng)然客觀困難是存在的，有時案發(fā)時間在半夜，案發(fā)地點比較偏僻，比較難尋找見證人；或者事發(fā)突然，沒有攜帶執(zhí)法記錄儀等適格設(shè)備的問題也較為常見，但即便如此偵查人員也必須要在見證錄像、見證人之間根據(jù)現(xiàn)實條件做出一個選擇。

二是注意審查有無協(xié)查函。在利用支付寶進(jìn)行詐騙、盜竊的案件中，犯罪嫌疑人往往會在作案完成之后，偷偷刪除轉(zhuǎn)賬記錄以麻痹被害人一段時間，拖延案發(fā)的時間，由于支付寶記錄和微信轉(zhuǎn)賬記錄易于刪改的特點，需要調(diào)取相應(yīng)的銀行卡賬單或者支付寶公司的協(xié)查記錄以確認(rèn)案件事實。由于數(shù)據(jù)量過大，這些材料往往是以電子文檔的格式提供的，因此在審查銀行交易記錄、支付寶記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄的協(xié)查數(shù)據(jù)時必須注意審查有無協(xié)查函。

（二）多維化認(rèn)定證據(jù)的證明力

受制于目前的技術(shù)水平，在認(rèn)定電子證據(jù)證明力時往往存在司法困境，因而在現(xiàn)階段對電子證據(jù)的證明力認(rèn)定要采用多維度的自認(rèn)和推定相結(jié)合的方式。而從電子證據(jù)本身的特點來看，由于多數(shù)電子證據(jù)都無法直接證明犯罪事實的存在，都要通過其他證據(jù)的支撐，共同形成完整的證據(jù)鏈條，進(jìn)而證明犯罪事實和受害結(jié)果的存在。［3］

1.電子數(shù)據(jù)與物證、書證相互印證。例如，辦理銷售假藥、有毒有害食品類案件時，應(yīng)注意審查扣押的藥品等與電子數(shù)據(jù)上反映的產(chǎn)品是否具有同一性，否則只能定扣押到的藥品是涉案的，認(rèn)定銷售假藥行為的未遂。

審查時需要結(jié)合言詞證據(jù)，如犯罪嫌疑人稱自己所銷售的假藥均是自己用同樣的方式制作的，或者從同一個上家那里進(jìn)的貨，那么是可以與用于鑒定的扣押物品認(rèn)定同一性的。但是如果犯罪嫌疑人所銷售的物品僅有電子數(shù)據(jù)可以證實銷售額，但其上家進(jìn)貨來源比較多元化，而且扣押藥品僅僅是來自一個上家，從其他上家進(jìn)貨的物品已銷售出去且沒有扣押到實物，那么就無法認(rèn)定嫌疑人從其他上家進(jìn)貨且銷售的是假藥、有毒有害食品。但是假藥類案件相對特殊，只要主觀上對外宣傳是具有治療功效的藥品，且能夠證明進(jìn)貨渠道并不是正常渠道，結(jié)合電子數(shù)據(jù)，也基本可以認(rèn)定銷售了電子數(shù)據(jù)所顯示的數(shù)額，但這種認(rèn)定方式也需要結(jié)合其他證據(jù)，審慎認(rèn)定。

另外，在銷售假藥類案件中，如果在現(xiàn)實生活中上下家處于兩地，并不互相知道真實的生活情況，日常除了買賣假藥之外也沒有其他的經(jīng)濟往來，那么根據(jù)兩人通常交易的途徑，譬如微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行交易記錄上的記錄，就可以推定銷售金額。

2.電子證據(jù)與證人證言相互印證。例如，在介紹賣淫的案件中，賣淫女與足浴店老板之間的通話記錄往往可以起到定罪、量刑的關(guān)鍵作用。此類案件由于容留、介紹的次數(shù)會對定罪量刑有重大的影響，一旦20次以上就會進(jìn)入第二量刑檔次，于是不少嫌疑人都有類似“賣淫女過來沒有幾天，一天沒有一次”這樣的辯解。但是通話記錄顯示，原本在外地的賣淫女從1個多月開始就從外地通話地到了案發(fā)地，可以與賣淫女陳述的一個月前就被足浴店老板叫來案發(fā)地工作的陳述相互吻合，電子數(shù)據(jù)結(jié)合證人證言就可以駁回犯罪嫌疑人的辯解。

在辦理銷售假藥、有毒有害食品類案件時，犯罪嫌疑人往往會辯解自己對于銷售的物品是假藥以及是有毒有害食品不明知。而在僅有言詞證據(jù)，沒有其他證明價格明顯偏低的證據(jù)可推定其主觀明知的情況下，此類案件的辦理存在難度。這時經(jīng)過查閱犯罪嫌疑人與上家下家的聊天記錄，就基本可以獲得以下信息：一是進(jìn)貨途徑；二是銷售價格；三是對買家如何宣傳；四是有無客戶反應(yīng)藥物質(zhì)量、有無不良反應(yīng)。那么基本上就可以推定犯罪嫌疑人對于自己銷售的藥物是假藥是主觀明知的，與證人證言可以相互印證，駁回其主觀上不明知的辯解了。

3.電子數(shù)據(jù)串聯(lián)言詞證據(jù)。在實踐中，利用微信紅包開設(shè)賭場案件的案情復(fù)雜，規(guī)則紛繁復(fù)雜、各有不同，必須利用好言詞證據(jù)理清資金流向，之后再利用電子數(shù)據(jù)最終確定涉案的賭資金額、抽取莊豐漁利。

每個微信紅包賭博群的特點各有不同，統(tǒng)計莊豐漁利的方式，統(tǒng)計賭資的方式各有不同。有的賭博群有專門的財務(wù)賬號，有的則直接用個人微信賬號進(jìn)行操作；有的將莊豐和賭資混同在一起，有的則是特地開辟不同的賬戶管理莊豐和賭資；有的專門雇傭了“發(fā)包手”專門按群規(guī)發(fā)紅包，有的則是直接由莊家發(fā)紅包。在審查的過程中，嫌疑人往往會提出自己部分收入和支出不涉及賭博的資金，這也需要根據(jù)涉及資金的金額特征，對方的收款人和付款人等情況來判斷這種辯解是否合理。例如，微信紅包往往會有數(shù)額限制，那么數(shù)額較小的微信紅包可能確實不涉及賭資、莊豐；有的犯罪嫌疑人會在筆錄中提及，群發(fā)紅包有固定特征，如參賭人數(shù)的倍數(shù)等等；或者是在筆錄中提到莊豐是每天一結(jié)，轉(zhuǎn)賬給各股東的大額轉(zhuǎn)賬記錄時間比較集中。

四、結(jié)語

隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，通過互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的電子證據(jù)被廣泛運用到刑事訴訟當(dāng)中。電子證據(jù)的形式開始呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化、專業(yè)化的特征。電子證據(jù)的取證和審查，直接關(guān)系到訴訟的公正與合理。從目前司法實踐來看，在我國刑事訴訟過程當(dāng)中，電子證據(jù)的審查還沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，沒有形成規(guī)范化的電子證據(jù)審查體系。因此，因地制宜地確立起符合我國特色的刑事電子證據(jù)審查規(guī)則，是我國必須順應(yīng)的一大潮流。

注釋：

［1］陳瑞華：《論證據(jù)相互印證規(guī)則》，載《法商研究》2012年第1期。

［2］謝登科：《電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用的五大法律問題——〈電子數(shù)據(jù)規(guī)定〉分析探討》，載“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”網(wǎng)站http://www.aiweibang.com/yuedu/150760548.html，2016 年 9 月26日訪問。

［3］浙江省寧波市中級人民法院課題組：《互聯(lián)網(wǎng)金融背景下電子證據(jù)的司法認(rèn)定——以金融借貸合同為視角》，載《人民司法》2017年2月（上）。