胡錦光

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

中共中央關(guān)于《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》決定，為弘揚(yáng)憲法精神，增強(qiáng)憲法意識(shí)，維護(hù)憲法權(quán)威，加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，將全國人大法律委員會(huì)更名為全國人大“憲法和法律委員會(huì)”。憲法修正案第44條規(guī)定，憲法第七十條第一款中“全國人民代表大會(huì)設(shè)立民族委員會(huì)、法律委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)、外事委員會(huì)、華僑委員會(huì)和其他需要設(shè)立的專門委員會(huì)，”修改為：“全國人民代表大會(huì)設(shè)立民族委員會(huì)、憲法和法律委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)、外事委員會(huì)、華僑委員會(huì)和其他需要設(shè)立的專門委員會(huì)?！惫P者認(rèn)為，“憲法和法律委員會(huì)”名義上雖說是由法律委員會(huì)更名而來，但實(shí)際上可以理解為是全國人大新設(shè)立的一個(gè)專門委員會(huì)。這一舉措對于推進(jìn)我國的合憲性審查工作，保證我國憲法監(jiān)督制度的實(shí)效性，無疑具有極其重大的意義。

一、完善我國憲法監(jiān)督制度

縱觀世界各國，憲法監(jiān)督制度的建立并有效運(yùn)行，需要兩個(gè)基本條件：

第一，具有根本法地位的憲法。憲法作為國家根本法，在效力位階上高于法律，如此，法律才有與憲法相抵觸的可能，也才有建立以審查法律是否與憲法相抵觸為目的的憲法監(jiān)督制度的必要性。英國并不存在在效力上高于法律的憲法，作為成文部分的憲法性法律是議會(huì)制定的法律的一部分，與議會(huì)所制定的其他法律在效力上是完全相同的，因此，英國也就沒有必要建立憲法監(jiān)督制度。①早期的歐洲國家，雖制定了憲法，但憲法是由議會(huì)按照與法律相同的程序制定的，憲法與法律只是在規(guī)定的內(nèi)容上存在分別，而在效力上卻是完全相同，因此，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)沒有真正建立起憲法監(jiān)督制度。[1]P83以1920年奧地利憲法為標(biāo)志，歐洲國家才逐漸建立起了憲法監(jiān)督制度，其主要原因在于，因制憲權(quán)與立法權(quán)主體分離，憲法被認(rèn)為是民意的體現(xiàn)，法律被認(rèn)為只是民意代表機(jī)關(guān)意志的體現(xiàn)，而民意高于民意代表機(jī)關(guān)的意志，兩者才在效力上產(chǎn)生高低之別。[2]P469-470美國憲法是世界上第一部成文憲法，在高級法理念下，憲法明確規(guī)定其在效力上高于聯(lián)邦法律、州法律，也正因?yàn)槿绱?，美國憲法在起草過程中，并沒有為是否需要建立憲法監(jiān)督制度進(jìn)行爭論，而只是為應(yīng)當(dāng)由什么機(jī)關(guān)行使合憲性審查權(quán)發(fā)生了激烈的爭辯。[3]P391-392

關(guān)于憲法的地位和效力，我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定可以說是在當(dāng)今世界各國憲法中最為全面的。憲法序言規(guī)定，本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。憲法第5條規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。依據(jù)憲法這一規(guī)定的邏輯，我國當(dāng)然地具有建立憲法監(jiān)督制度的必要。

第二，合憲性審查機(jī)關(guān)。在解決建立憲法監(jiān)督制度的必要性的前提下，必須確定合憲性審查機(jī)關(guān)。合憲性審查機(jī)關(guān)是合憲性審查體制的核心，其關(guān)系到合憲性審查的啟動(dòng)主體資格、審查程序、審查對象、審查效力及違憲責(zé)任等。美國式司法審查制下，由作為司法機(jī)關(guān)的普通法院行使合憲性審查權(quán)，分散式審查、附帶性審查、限于訴訟當(dāng)事人資格、遵循司法自律原則、對于違憲的法律在個(gè)案中拒絕適用等特征，均決定于司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和地位。[4]P119德國式和法國式特設(shè)機(jī)關(guān)審查制下，由作為特設(shè)的憲法法院或憲法委員會(huì)行使合憲性審查權(quán)，集中式審查、抽象原則審查或者預(yù)防性審查、對于違憲的法律有權(quán)予以撤銷等特征，也是決定于特設(shè)機(jī)關(guān)的性質(zhì)和地位。[5]P193[6]P128-129可以說，沒有合憲性審查機(jī)關(guān)，憲法監(jiān)督制度即無法真正確立并得到運(yùn)行。美國于1787年制定了憲法，而實(shí)際上于1803年才通過“馬伯里訴麥迪遜案”確定由作為司法機(jī)關(guān)的普通法院行使合憲性審查權(quán)，其憲法監(jiān)督制度才真正建立并得到運(yùn)行。[7]P66

我國現(xiàn)行憲法根據(jù)中國特定的政治理念、憲法制度，確定由作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人大及其常設(shè)機(jī)關(guān)的全國人大常委會(huì)行使合憲性審查權(quán)的體制。同時(shí)，考慮到全國人大作為非常設(shè)機(jī)關(guān)，其會(huì)期短、代表人數(shù)眾多，實(shí)際上不可能進(jìn)行具體的合憲性審查工作，立法法第99條和第100條確定由全國人大常委會(huì)作為日常性的合憲性審查機(jī)關(guān)。憲法、立法法進(jìn)一步考慮到全國人大常委會(huì)雖為常設(shè)機(jī)關(guān)，但其憲法權(quán)力達(dá)到22項(xiàng)之多，是我國實(shí)際行使國家立法權(quán)和對國家生活中重大問題作出決定的機(jī)關(guān)，且其委員人數(shù)眾多，事實(shí)上也無法進(jìn)行具體的合憲性審查工作。因此，作為制度安排，憲法和全國人大組織法規(guī)定，由全國人大的專門委員會(huì)協(xié)助全國人大和全國人大常委會(huì)行使合憲性審查權(quán)；立法法規(guī)定，由全國人大專門委員會(huì)和全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)協(xié)助全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查。

目前，全國人大已設(shè)立民族委員會(huì)、憲法和法律委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)、外事委員會(huì)、華僑委員會(huì)、社會(huì)建設(shè)委員會(huì)、監(jiān)察和司法委員會(huì)、環(huán)境與資源保護(hù)委員會(huì)、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)等10個(gè)專門委員會(huì)。依據(jù)全國人大組織法第37條的規(guī)定，各專門委員會(huì)審議全國人大常委會(huì)交付的被認(rèn)為同憲法、法律相抵觸的國務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國務(wù)院各部、各委員會(huì)的命令、指示和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)的地方性法規(guī)和決議，以及省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的決定、命令和規(guī)章，提出報(bào)告。即由各專門委員會(huì)分別審查與本委員會(huì)職能相關(guān)的法律文件是否符合憲法。實(shí)踐證明，這一制度安排難以保證審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性及審查職責(zé)的集中性，也是我國合憲性審查工作難以推進(jìn)的主要癥結(jié)所在。

鑒于我國前三部憲法實(shí)施狀況不良的教訓(xùn)，現(xiàn)行憲法在起草征求意見時(shí)，許多群眾和學(xué)者主張?jiān)O(shè)立專門的憲法委員會(huì)、憲法監(jiān)督委員會(huì)、憲法法院協(xié)助全國人大及其常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查工作。[8]現(xiàn)行憲法修改委員會(huì)秘書處在草擬討論稿時(shí)，曾經(jīng)對憲法委員會(huì)提出兩個(gè)方案：一是設(shè)立與全國人大常委會(huì)地位平行的憲法委員會(huì)(此為主導(dǎo)意見)；二是地位低于全國人大常委會(huì)作為協(xié)助機(jī)構(gòu)的憲法委員會(huì)。[8]P611現(xiàn)行憲法在全民討論中，仍有一些人提出設(shè)立憲法委員會(huì)的建議。[8]P720現(xiàn)行憲法通過之后，王叔文等30位全國人大代表曾聯(lián)名提案，建議在最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)置專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。[9]

2018年憲法修正案雖然未能單獨(dú)設(shè)立憲法委員會(huì)，而是在原有法律委員會(huì)的基礎(chǔ)上，設(shè)立“憲法和法律委員會(huì)”，并確定設(shè)立的目的是為了“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作”，可以預(yù)見，未來合憲性審查工作主要由憲法和法律委員會(huì)進(jìn)行，其實(shí)際上是解決了具體進(jìn)行合憲性審查工作的專門機(jī)構(gòu)問題。

二、解決合憲性審查供給能力不足

現(xiàn)行憲法確立了我國的憲法監(jiān)督制度，但自其頒行以來，合憲性審查工作一直未能公開。②2000年立法法第99條、100條規(guī)定了啟動(dòng)合憲性審查的主體、審查對象和審查程序等，2000年九屆全國人大常委會(huì)第三十四次委員長會(huì)議通過《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》，2004年全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)內(nèi)還設(shè)立了法規(guī)備案審查室，作為協(xié)助全國人大及其常委會(huì)行使憲法監(jiān)督權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，2005年十屆全國人大常委會(huì)第四十次委員長會(huì)議對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》進(jìn)行了修訂，并通過了《司法解釋備案審查工作程序》，但合憲性審查工作也一直未能公開。

期間，一些公民依據(jù)立法法第99條第2款的規(guī)定，向全國人大常委會(huì)提出了合憲性審查的建議。例如，2003年，在孫志剛事件發(fā)生后，于北京大學(xué)法學(xué)院博士畢業(yè)的任教于華中科技大學(xué)法學(xué)院的俞江、中國政法大學(xué)法學(xué)院的騰彪和北京郵電大學(xué)文法學(xué)院的許志永三人以公民的名義，向全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)提出“關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”；北京大學(xué)法學(xué)院賀衛(wèi)方、北京天則經(jīng)濟(jì)研究所盛洪、北京大學(xué)法學(xué)院沈巋、北京天則經(jīng)濟(jì)研究所蕭翰和國家行政學(xué)院法學(xué)部何海波5人也以公民的名義向全國人大常委會(huì)提出，建議全國人大常委會(huì)根據(jù)憲法第71條的規(guī)定，啟動(dòng)特別調(diào)查程序，組織特別調(diào)查委員會(huì)，對孫志剛案以及收容遣送制度實(shí)施狀況進(jìn)行調(diào)查。2007年，茅于軾、賀衛(wèi)方等69名教授以公民的名義聯(lián)名發(fā)起向全國人大常委會(huì)以及國務(wù)院法制部門提出《關(guān)于啟動(dòng)違憲審查程序、廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的公民建議書》等。全國人大常委會(huì)均未明確表示是否受理、是否進(jìn)行了審查，也沒有給予建議者答復(fù)。

全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任許安標(biāo)在2017年“兩會(huì)”期間舉行的記者招待會(huì)上，回答記者提問時(shí)說，對公民提出的認(rèn)為違憲違法的審查建議進(jìn)行了處理，過去一年總共研究處理了92件，發(fā)現(xiàn)了與法律不一致的問題進(jìn)行了監(jiān)督糾正。我也注意到有一些媒體關(guān)心，說你們有沒有公開撤銷的案例？應(yīng)該說目前還沒有。但是我們從2004年備案審查專門機(jī)構(gòu)成立以來，通過溝通協(xié)商、督促制憲機(jī)關(guān)糾正的法規(guī)、司法解釋累計(jì)有上百件，所以這個(gè)制度是發(fā)揮了實(shí)實(shí)在在功效的。全國人大常委會(huì)委員、全國人大常委會(huì)副秘書長信春鷹也認(rèn)為，“很長一段時(shí)間，社會(huì)包括學(xué)術(shù)界認(rèn)為我國的憲法監(jiān)督制度是一個(gè)空白，我們過去形容備案審查就像鴨子鳧水一樣，表面看起來很平靜，但腳掌在下面一直工作，被社會(huì)稱為‘鴨子理論’?！?/p>

合憲性審查的價(jià)值在于公開。通過公開受理、公開審查過程、公開審查結(jié)論和處理結(jié)果，向社會(huì)傳達(dá)憲法精神、憲法價(jià)值，以凝聚社會(huì)共識(shí)，弘揚(yáng)、彰顯和捍衛(wèi)社會(huì)核心價(jià)值觀。之所以未能公開，筆者認(rèn)為，其主要原因在于，全國人大常委會(huì)極為擔(dān)心，一旦公開，向全國人大常委會(huì)提出合憲性審查的建議可能如“潮水般”涌來，而陷入難以應(yīng)付的境地。

2017年底，十二屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議聽取和審議了關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告，這是全國人大常委會(huì)首次聽取相關(guān)工作報(bào)告。③據(jù)上述備案審查工作情況報(bào)告顯示，十二屆全國人大以來共接收各類審查建議1527件(2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1084件)，其中屬于全國人大常委會(huì)備案審查范圍的有1206件，占79.0%；不屬于審查范圍的有321件，占21.0%，涉及國務(wù)院決定、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等，對應(yīng)當(dāng)由其他國家機(jī)關(guān)審查的，全部轉(zhuǎn)送至了相應(yīng)機(jī)關(guān)，并要求其對研究處理結(jié)果進(jìn)行反饋。對一萬多件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)及有關(guān)規(guī)范性文件，有重點(diǎn)地開展了專項(xiàng)審查研究工作。

具有里程碑意義的是，該備案審查工作情況報(bào)告首次公布了五起典型的審查案件④；該報(bào)告披露，十二屆全國人大五次會(huì)議期間，有45位全國人大代表分別聯(lián)名提出5件建議，要求對最高人民法院制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條關(guān)于夫妻共同債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定進(jìn)行審查。另外，十二屆全國人大以來，建議對司法解釋進(jìn)行審查有1116件?；橐龇ㄋ痉ń忉?2)第24條中關(guān)于“夫妻共同債務(wù)承擔(dān)”這一規(guī)定的審查建議，法制工作委員會(huì)就此與最高法院有關(guān)部門溝通研究，最終在2016年1月17日，最高法院發(fā)布新的司法解釋，明確夫妻共同債務(wù)“共債共簽”，明確一方所借“超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)”不是共同債務(wù)。

在2018年“兩會(huì)”期間舉行的記者招待會(huì)上，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任許安標(biāo)在回答有關(guān)備案審查工作問題時(shí)說，2017年12月，全國人大常委會(huì)首次聽取和審議備案審查工作情況報(bào)告，在社會(huì)上產(chǎn)生了很大的反響。審查建議的數(shù)量出現(xiàn)大幅度增加，僅2018年1月和2月，就收到了4000多件。

另外，根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2018年備案審查工作規(guī)劃，主要工作重點(diǎn)是：(1)開展“回頭看”，是今年備案審查的第一項(xiàng)重點(diǎn)工作。要防止出現(xiàn)“你提你的，我做我的”，以及對審查研究意見不理不睬不辦的現(xiàn)象發(fā)生。(2)設(shè)區(qū)的市地方立法中出現(xiàn)的問題、環(huán)境生態(tài)保護(hù)領(lǐng)域法規(guī)中存在的一些問題，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方“兩院”規(guī)范性文件中存在的問題。(3)實(shí)現(xiàn)有件必備、有備必審、有錯(cuò)必糾。對于公民寄來的每一件審查建議，法規(guī)備案審查室都要逐一登記，其中屬于全國人大備案審查范圍的，要逐件進(jìn)行研究。

面對數(shù)量如此巨大的合憲性審查建議、法規(guī)備案審查的工作量，必須設(shè)立一個(gè)專門委員會(huì)，才能夠真正有效地處理，實(shí)效性地進(jìn)行審查。

三、區(qū)分合憲性審查與合法性審查的必要性

“合憲”與“合法”、“違憲”與“違法”是相對應(yīng)的一對概念、范疇和制度，是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的問題。違憲與合憲中的“憲”是指憲法，判斷違憲與合憲的基準(zhǔn)是一個(gè)國家具有最高效力的憲法。違法與合法中的“法”是指法律，判斷違法與合法的基準(zhǔn)是一個(gè)國家的法律，在違法與合法范疇，其最高判斷基準(zhǔn)是立法機(jī)關(guān)制定的法律。違法與合法中的“法”并不包括憲法。違憲與違法，在法學(xué)上、憲法學(xué)上、法規(guī)范意義上，都是一個(gè)非常特定化的概念、范疇和制度。合憲與合法的區(qū)別在于，合憲是符合憲法，合法是符合法律；違憲與違法的區(qū)別在于，違憲是直接違反了憲法，違法是直接違反了法律。[10]兩者的界限在于，在需要對某個(gè)行為作出法規(guī)范上的判斷時(shí)，采用法律適用優(yōu)先原則。即如果存在法律時(shí)先適用法律進(jìn)行判斷，在沒有法律或者適用法律仍然不能作出判斷時(shí)，才需要適用憲法作出判斷。

依據(jù)公權(quán)力的公定力原理，立法機(jī)關(guān)在制定法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)以后，雖然這些法律文件存在合憲與違憲兩種可能性，但為了公共利益的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)這些法律文件的權(quán)威性，在合憲性審查機(jī)關(guān)作出撤銷該法律文件決定之前，該法律文件被推定為合憲。那么，既然該法律是合憲的，當(dāng)然具有法律效力，所有的社會(huì)成員均必須遵從。而在法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)中，法律的效力高于其他法律文件。⑤行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章及授權(quán)法規(guī)首先必須符合法律。⑥

因此，在需要依據(jù)法規(guī)范對某項(xiàng)行為作出判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循“法律適用優(yōu)先”、“窮盡法律適用”原則，即對某項(xiàng)行為先進(jìn)行合法性審查成為合憲性審查的一項(xiàng)重要的“過濾”機(jī)制。換言之，在有法律規(guī)定的情況下，必須優(yōu)先適用法律進(jìn)行審查判斷，而沒有必要適用憲法進(jìn)行審查判斷。在窮盡法律適用之后，仍然無法作出判斷的情況下，才有必要適用憲法，作出憲法上的判斷。⑦

同時(shí)，違憲與違法在制裁形式上也存在極大的差異。違反憲法的制裁取決于違憲的主體和違憲的形態(tài)。違憲的主體通常僅限于公權(quán)力的行使機(jī)關(guān)和個(gè)人，因此，違憲的制裁僅僅針對作為公權(quán)力行使者的國家機(jī)關(guān)及其工作人員。實(shí)踐中，公權(quán)力行使的形態(tài)主要有兩種，即直接依據(jù)憲法制定法律規(guī)范和直接依據(jù)憲法作出的具體行為。憲法制裁主要有三種情況：(1)合憲性審查機(jī)關(guān)對于違反憲法的法律文件，通常的制裁形式是撤銷、廢除、改變、確認(rèn)無效、不予批準(zhǔn)和拒絕適用。(2)合憲性審查機(jī)關(guān)對于違反憲法的具體行為，通常的制裁形式是撤銷、確認(rèn)無效。(3)針對實(shí)施違憲行為的國家機(jī)關(guān)工作人員，通常由具有彈劾權(quán)或者罷免權(quán)的國家機(jī)關(guān)，通過特定的法律程序予以彈劾或者罷免。彈劾或者罷免的理由不限于國家機(jī)關(guān)工作人員的行為構(gòu)成了違憲。換言之，具有彈劾權(quán)或者罷免權(quán)的國家機(jī)關(guān)并不先就國家機(jī)關(guān)的工作人員的行為是否構(gòu)成違憲作出判斷，再作出是否彈劾或者罷免的決定，而是根據(jù)該國家機(jī)關(guān)工作人員是否仍然能夠履行其職務(wù)，以判斷是否需要予以彈劾或者罷免，違憲只能是其中的一個(gè)因素。[11]P366-388而違反法律的制裁是根據(jù)違法的主體和違法的形態(tài)確定的，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁，它們與憲法制裁的形式存在著極大的差異。

依據(jù)立法法第99條的規(guī)定，全國人大常委會(huì)既進(jìn)行合法性審查又進(jìn)行合憲性審查，提起審查的程序也完全相同。筆者認(rèn)為，協(xié)助全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查與合法性審查的主體應(yīng)當(dāng)分離，以避免違憲案件與違法案件的混淆。

全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)接受自治區(qū)人大自治條例和單行條例的批準(zhǔn)請求、法規(guī)備案、“五大主體”⑧提出審查要求、其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)主體提出審查建議。在接受后，本著法律適用優(yōu)先原則、窮盡法律救濟(jì)原則，先進(jìn)行合法性審查；如果認(rèn)為已經(jīng)超出合法性范疇，而可能存在合憲性嫌疑時(shí)，由其提請全國人大憲法和法律委員會(huì)進(jìn)行合憲性審查。

全國人大憲法和法律委員會(huì)負(fù)責(zé)合憲性審查工作。全國人大憲法和法律委員會(huì)作為全國人大的專門委員會(huì)，依照憲法、全國人大組織法的規(guī)定，其主要職責(zé)是協(xié)助全國人大和全國人大常委會(huì)行使職權(quán)，其中包括監(jiān)督憲法實(shí)施、進(jìn)行合憲性審查工作。由全國人大憲法和法律委員會(huì)進(jìn)行合憲性審查，可以明確區(qū)分合憲性審查與合法性審查。按照目前的做法，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)既進(jìn)行合憲性審查，又進(jìn)行合法性審查，其所進(jìn)行的審查屬于合憲性審查還是合法性審查，難以區(qū)分，易于使社會(huì)成員產(chǎn)生我國國家機(jī)關(guān)的違憲行為數(shù)量巨大的錯(cuò)覺。⑨

四、解決全國人大常委會(huì)法律的合憲性審查難題

憲法規(guī)定，全國人大和全國人大常委會(huì)行使國家立法權(quán)；全國人大常委會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會(huì)期間，對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。作為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，全國人大常委會(huì)實(shí)際上已經(jīng)成為我國的日常性的立法機(jī)關(guān)。

憲法第5條規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。立法法第87條規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?？梢姡谖覈?，因法律的效力低于憲法，而存在違反憲法的可能性。

立法法第88條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。立法法第75條規(guī)定，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。也由此可見，因其他法律文件在效力上低于法律，其主要存在違反法律的情形；與其他法律文件相比較，法律違反憲法的可能性是最大的。

既然法律最有可能違反憲法，那么，誰來審查法律的合憲性？域外其他國家采用的合憲性審查體制均為設(shè)在立法機(jī)關(guān)之外的機(jī)關(guān)行使合憲性審查權(quán)。即使是早期的由體制內(nèi)的機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的國家，現(xiàn)代也改而采用體制外的審查。⑩我國實(shí)行我國民主集中制的人民代表大會(huì)制度，在這一憲法體制下，在國家機(jī)關(guān)之中，設(shè)立最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，所有一切國家機(jī)關(guān)均在其之下，而同時(shí)由其性質(zhì)所決定，只能由其行使國家立法權(quán)。在這一制度背景下，由體制外的其他國家機(jī)關(guān)審查其制定的法律的合憲性，顯然是不可接受的。按照這一基本邏輯，只有全國人大才具有審查全國人大常委會(huì)法律合憲性的資格。因此，立法法第97條規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第75條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

法制工作委員會(huì)是在全國人大常委會(huì)之內(nèi)設(shè)立的工作機(jī)構(gòu)，由其審查全國人大常委會(huì)的法律是否合憲，自我審查的意味過于明顯，其正當(dāng)性值得推敲。設(shè)立全國人大憲法和法律委員會(huì)，由其對全國人大常委會(huì)的法律進(jìn)行合憲性審查，正當(dāng)性和公正性易于被接受，也能夠強(qiáng)化對其合憲性審查的實(shí)效性。

五、能夠有效統(tǒng)一審查體系和審查標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)憲法、立法權(quán)、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例、《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》、《司法解釋備案審查工作程序》等的規(guī)定，我國目前實(shí)際上存在關(guān)于法律文件的五套備案審查體系：(1)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋進(jìn)行備案審查；(2)國務(wù)院法制辦對地方性法規(guī)、部門規(guī)章、對地方人民政府規(guī)章進(jìn)行備案審查；(3)地方人大常委會(huì)對地方人民政府規(guī)章以及地方人大及其常委會(huì)的決議、決定和地方人民政府的決定、命令進(jìn)行備案審查。(4)中共中央辦公廳和地方黨委對黨內(nèi)法規(guī)和黨內(nèi)規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查；(5)中央軍事委員會(huì)法制局對軍事規(guī)章和軍事規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查。

依據(jù)審查的基準(zhǔn)和目的，備案審查可以分為：(1)合憲性審查，即依據(jù)憲法對法律文件是否符合進(jìn)行的審查。在這一意義上的審查，作為審查機(jī)關(guān)必須具有憲法解釋權(quán)。目前存在的五套審查機(jī)制中，只有全國人大常委會(huì)對憲法具有解釋權(quán)。換言之，只有全國人大常委會(huì)才能對提請備案的法律文件的合憲性進(jìn)行審查。(2)合法性審查，即依據(jù)法律對法律文件是否合法進(jìn)行審查。在這一意義上的審查，作為審查機(jī)關(guān)必須具有法律解釋權(quán)。目前存在的五套審查機(jī)制中，全國人大常委會(huì)和國務(wù)院擁有法律解釋權(quán)，有權(quán)對提請備案的法律文件的合法性進(jìn)行審查。換言之，其他備案審查主體不得依據(jù)法律而只能依據(jù)其他高位階的法律文件對提請備案的法律文件進(jìn)行審查。(3)適當(dāng)性審查，即審查機(jī)關(guān)對提請備案的法律文件所規(guī)定的內(nèi)容是否適當(dāng)、合理進(jìn)行審查。目前存在的五套審查機(jī)制均可以進(jìn)行這一意義的審查。

目前，五套審查體系之間僅存在銜接聯(lián)動(dòng)機(jī)制，即各自在接受法律文件備案和社會(huì)主體請求審查建議之后，按照各自的審查分工，對于不屬于自己審查的法律文件移送相應(yīng)的審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。其中，最重要的是全國人大常委會(huì)在接受立法法第99條第2款規(guī)定的主體提請的審查建議之后，移送其他審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。反之，其他審查主體在接受法律文件備案之后，移送全國人大常委會(huì)進(jìn)行審查的情形并未見有相關(guān)制度化的報(bào)道。

憲法已明確規(guī)定全國人大和全國人大常委會(huì)是我國的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，立法法也明確確定全國人大常委會(huì)是我國進(jìn)行合憲性審查的日常性機(jī)關(guān)。同時(shí)，也只有全國人大常委會(huì)具備對所有法律文件進(jìn)行合憲性審查的基本條件。因此，對于法律文件的合憲性審查工作職能由全國人大常委會(huì)進(jìn)行。設(shè)立全國人大憲法和法律委員會(huì)，明確其性質(zhì)和地位為協(xié)助全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的專門委員會(huì)，五套審備案審查主體在審查過程中，如果遇到這些法律文件中存在是否合憲的疑義時(shí)，可以移送憲法和法律委員會(huì)，由其統(tǒng)一進(jìn)行合憲性審查。

六、提升協(xié)助合憲性審查機(jī)構(gòu)的級別

目前，協(xié)助全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的機(jī)構(gòu)實(shí)際上是全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)下設(shè)之“法規(guī)備案審查室”。全國人大常委會(huì)法工委屬于全國人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)，自身并不具有獨(dú)立的法律地位，主要職責(zé)是：(1)受委員長會(huì)議委托，擬訂有關(guān)刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)以及其他方面的基本法律草案。(2)為全國人大和全國人大常委會(huì)、法律委員會(huì)審議法律草案服務(wù)。對提請全國人大和全國人大常委會(huì)審議的有關(guān)法律草案進(jìn)行調(diào)查研究，征求意見，提供有關(guān)資料，提出修改建議。(3)對省級人大常委會(huì)及中央有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出的有關(guān)法律問題的詢問，進(jìn)行研究答復(fù)。(4)研究處理并答復(fù)全國人大代表提出的有關(guān)法制工作的建議、批評和意見以及全國政協(xié)委員的有關(guān)提案。(5)進(jìn)行法學(xué)理論、法制史和比較法學(xué)的研究，開展法制宣傳工作。(6)負(fù)責(zé)匯編、譯審法律文獻(xiàn)等。

2018年2月8日，全國人大常委會(huì)法工委正式向有關(guān)地方人大常委會(huì)發(fā)送督辦函，要求其針對此前備案審查指出存在問題的地方性法規(guī)，限時(shí)反饋修改進(jìn)展及修改計(jì)劃和安排。全國人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹告訴記者，“通過函詢、約談、督促等方式，法規(guī)制定機(jī)關(guān)如果還不能糾正的，法工委將按照立法法規(guī)定使出‘殺手锏’，啟動(dòng)撤銷程序。備案審查工作只有實(shí)現(xiàn)有備、有審、有糾、有撤，才能真正樹立起作為憲法監(jiān)督制度的應(yīng)有權(quán)威，也才能真正實(shí)現(xiàn)建立這一制度的初衷。”

對建議審查的法規(guī)、司法解釋可能存在與法律相抵觸或者不適當(dāng)問題的，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)備案審查采取的辦理措施為：首先函告制定機(jī)關(guān)，要求制定機(jī)關(guān)對相關(guān)問題作出說明并提出意見；其次就審查建議提出的問題多方面征求意見，其中對問題重大、復(fù)雜、牽涉面較廣的，還會(huì)采取實(shí)地調(diào)研、召開座談會(huì)、研討會(huì)等方式，了解實(shí)際情況；在此基礎(chǔ)上，如果認(rèn)為需要進(jìn)行糾正的，法工委將直接與制定機(jī)關(guān)溝通，或發(fā)出書面研究意見，請制定機(jī)關(guān)對相關(guān)問題法規(guī)作出修改或者予以廢止。之后，法工委還會(huì)跟蹤督促問題法規(guī)的修改、廢止工作進(jìn)度，直至問題得到解決。

不容否認(rèn)，以全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的性質(zhì)和地位，要與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋、規(guī)章制定機(jī)關(guān)進(jìn)行上述溝通、協(xié)調(diào)工作，存在極大的難度。

憲法和法律委員會(huì)是全國人大的專門委員會(huì)，在全國人大閉會(huì)期間，各專門委員會(huì)受全國人大常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)。各專門委員會(huì)的主任委員、副主任委員和委員的人選由主席團(tuán)在代表中提名，大會(huì)通過。在大會(huì)閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)可以補(bǔ)充任命專門委員會(huì)的個(gè)別副主任委員和部分委員，由委員長會(huì)議提名，常務(wù)委員會(huì)會(huì)議通過。各專門委員會(huì)可以根據(jù)工作需要，任命專家若干人為顧問；顧問可以列席專門委員會(huì)會(huì)議，發(fā)表意見。顧問由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免。

監(jiān)督法第32條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)認(rèn)為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，最高人民法院、最高人民檢察院之間認(rèn)為對方作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，可以向全國人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。第33條規(guī)定，全國人大法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人大常委會(huì)作出法律解釋的議案，由委員長會(huì)議決定提請常務(wù)委員會(huì)審議?？梢?，監(jiān)督法也是將司法解釋的合法性審查工作交與全國人大憲法和法律委員會(huì)的。

基于全國人大憲法和法律委員會(huì)成員的代表身份、產(chǎn)生機(jī)制及該委員會(huì)的性質(zhì)，由其協(xié)助全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查，尤其是在我國人民代表大會(huì)制度下，與其他國家機(jī)關(guān)之間的溝通、協(xié)調(diào)，更能彰顯這一工作的嚴(yán)肅性、法律性和程序性。

黨的十九大報(bào)告要求，加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威。習(xí)近平總書記在2018年中央政治局第四次學(xué)習(xí)會(huì)上也提出，要完善憲法監(jiān)督制度，積極穩(wěn)妥推進(jìn)合憲性審查工作，加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)。在我國，推進(jìn)合憲性審查工作的關(guān)鍵是設(shè)立專門的協(xié)助全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的機(jī)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善和健全合憲性審查程序機(jī)制、憲法解釋程序機(jī)制、憲法實(shí)施機(jī)制、合憲性審查技術(shù)規(guī)范等。全國人大及其常委會(huì)才能真正擔(dān)負(fù)起憲法和法律監(jiān)督職責(zé)，有效糾正違憲違法行為，以確保憲法在新時(shí)代的全面實(shí)施，發(fā)揮憲法在中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)中的核心和關(guān)鍵作用。

注釋：

①1998年以后，英國建立了具有自身特點(diǎn)的被稱之為“柔性”的憲法監(jiān)督制度。英國議會(huì)1998年通過、2000年生效的人權(quán)法使得歐洲人權(quán)公約開始在英國具有國內(nèi)法效力。從此，英國法院有義務(wù)服從歐洲人權(quán)法院關(guān)于歐洲人權(quán)公約下人權(quán)保護(hù)的判決和實(shí)踐，并擁有了“仔細(xì)審查議會(huì)的法律是否與歐洲人權(quán)公約一致的權(quán)力”的成文法依據(jù)。根據(jù)歐洲人權(quán)公約，英國法院應(yīng)當(dāng)盡量避免議會(huì)法律在適用上與歐洲人權(quán)公約的沖突，即當(dāng)議會(huì)法律可能有多種解釋時(shí)，其應(yīng)采納與歐洲人權(quán)公約精神最接近的解釋，即合歐洲人權(quán)公約解釋。同時(shí)，當(dāng)法院認(rèn)為議會(huì)法律、公共機(jī)構(gòu)的行為違反歐洲人權(quán)公約時(shí)，可以宣告某項(xiàng)議會(huì)法律違反歐洲人權(quán)公約并表示譴責(zé)，但不得撤銷或者廢除該法律，在判決中仍然必須適用該法律，而只能由議會(huì)自行修改。

②2017年12月全國人大常委會(huì)副秘書長信春鷹在接受記者采訪時(shí)說，“很長一段時(shí)間，社會(huì)包括學(xué)術(shù)界認(rèn)為我國的憲法監(jiān)督制度是一個(gè)空白，我們過去形容備案審查就像鴨子鳧水一樣，表面看起來很平靜，但腳掌在下面一直工作，被社會(huì)稱為‘鴨子理論’。”

③2017年12月14日召開的十二屆全國人大常委會(huì)第一百零五次委員長會(huì)議決定，審議全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年度備案審查工作情況的報(bào)告。

④1、根據(jù)2016年浙江省1位公民提出的審查建議，對有關(guān)地方性法規(guī)在法律規(guī)定之外增設(shè)“扣留非機(jī)動(dòng)車并托運(yùn)回原籍”的行政強(qiáng)制的問題進(jìn)行審查研究，經(jīng)與制定機(jī)關(guān)溝通，相關(guān)地方性法規(guī)已于2017年6月修改。2、根據(jù)2016年內(nèi)蒙古自治區(qū)1位公民提出的審查建議，對有關(guān)司法解釋規(guī)定“附條件逮捕”制度的問題進(jìn)行審查研究，經(jīng)與制定機(jī)關(guān)溝通，相關(guān)司法解釋已于2017年4月停止執(zhí)行。3、根據(jù)2016年中國建筑業(yè)行業(yè)組織提出的審查建議，對地方性法規(guī)中關(guān)于政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查研究，于2017年2月致函各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)，要求對地方性法規(guī)中直接規(guī)定以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)，或者規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件或合同中要求以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的條款進(jìn)行清理，適時(shí)予以糾正。目前已有7個(gè)地方對相關(guān)地方性法規(guī)作出修改。4、根據(jù)2017年4位學(xué)者聯(lián)名提出的審查建議，對涉及人口與計(jì)劃生育的地方性法規(guī)中關(guān)于“超生即辭退”的規(guī)定進(jìn)行審查研究，于2017年9月致函有關(guān)地方人大常委會(huì)，建議對有關(guān)地方性法規(guī)中類似的控制措施和處罰處分處理規(guī)定作出修改。目前已有1個(gè)地方對相關(guān)地方性法規(guī)作出修改。 5、根據(jù)2017年上海大學(xué)等20多所高校108位知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)研究生聯(lián)名提出的審查建議，對地方性法規(guī)中規(guī)定的著名商標(biāo)制度進(jìn)行審查研究，于2017年11月致函有關(guān)地方人大常委會(huì)，要求對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)予以清理廢止，并致函國務(wù)院法制辦公室，建議其對涉及著名商標(biāo)制度的地方政府規(guī)章和部門規(guī)范性文件同步進(jìn)行清理。

⑤中華人民共和國立法法第88條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。

⑥依據(jù)中華人民共和國憲法和中華人民共和國立法法的規(guī)定，自治條例和單行條例可以對法律的規(guī)定變通執(zhí)行或停止執(zhí)行，但法律對民族自治地方作出的專門規(guī)定除外。

⑦需要適用憲法的情形主要是兩種：一是法律的合憲性遇到質(zhì)疑，需要適用憲法以判斷法律的合憲性；二是未能依據(jù)憲法制定法律。

⑧中華人民共和國立法法第99條第1款及委員長會(huì)議制定的兩個(gè)備案審查程序規(guī)定，國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會(huì)有權(quán)向全國人大常委會(huì)提出對法規(guī)及司法解釋的審查要求。

⑨2017年底，全國人大常委會(huì)公布的五起典型審查案件實(shí)際上均為合法性審查，并未涉及合憲性問題。

⑩法國的1799年憲法和1852年憲法在立法機(jī)關(guān)之內(nèi)設(shè)立作為立法機(jī)關(guān)組成部分的“元老院”，審查立法機(jī)關(guān)的其他組成部分制定的法律是否合憲；法國1946年憲法設(shè)立的“憲法委員會(huì)”也屬于議會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)；1958年憲法才將憲法委員會(huì)設(shè)立于議會(huì)之外而獨(dú)立于議會(huì)。