趙鋒

一、案情梗概與裁判要旨

（一）案情〔1〕詳見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海行初字第1064號(hào)行政判決書（2017年1月17日），北京市第一中級(jí)法院（2017）京01行終277號(hào)行政判決書（2017年6月6日）。

于某系北京大學(xué)歷史學(xué)系博士研究生。2013年1月，于某將其撰寫的論文《1775年法國(guó)大眾新聞業(yè)的“投石黨運(yùn)動(dòng)”》（以下簡(jiǎn)稱《運(yùn)動(dòng)》）向《國(guó)際新聞界》雜志社投稿，后將該論文作為科研成果列入博士學(xué)位論文答辯申請(qǐng)書中，并注明“《國(guó)際新聞界》，2013年待發(fā)”，亦將該論文作為科研論文列入研究生科研統(tǒng)計(jì)表中。同年7月23日，《運(yùn)動(dòng)》一文在《國(guó)際新聞界》刊登。2014年8月17日，《國(guó)際新聞界》發(fā)布《關(guān)于于某論文抄襲的公告》，認(rèn)為《運(yùn)動(dòng)》一文構(gòu)成嚴(yán)重抄襲。隨后，北京大學(xué)成立專家調(diào)查小組對(duì)于某涉嫌抄襲一事進(jìn)行調(diào)查。同年9月9日，于某參加了專家調(diào)查小組第二次會(huì)議，于某就涉案論文是否存在抄襲情況進(jìn)行了陳述。其間，外聘專家對(duì)涉案論文發(fā)表了評(píng)審意見，認(rèn)為《運(yùn)動(dòng)》一文“屬于嚴(yán)重抄襲”。同年10月8日，專家調(diào)查小組作出調(diào)查報(bào)告。同年11月12日，北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)召開第117次會(huì)議，對(duì)于某涉嫌抄襲事件進(jìn)行審議，決定請(qǐng)法律專家對(duì)現(xiàn)有管理文件的法律效力進(jìn)行審查。2015年1月9日，北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)召開第118次會(huì)議，全票通過了撤銷于某博士學(xué)位的決定。同日，北京大學(xué)作出《關(guān)于撤銷于某博士學(xué)位的決定》（校學(xué)位[2015]1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《撤銷決定》），決定撤銷于某博士學(xué)位，收回學(xué)位證書。于某不服，向北京大學(xué)學(xué)生申訴處理委員會(huì)提出申訴。北京大學(xué)學(xué)生申訴處理委員會(huì)經(jīng)復(fù)查決定維持《撤銷決定》。同年3月18日，于某向北京市教育委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱市教委）提出申訴。同年5月18日，市教委作出《學(xué)生申訴答復(fù)意見書》（京教法申字[2015]6號(hào)），對(duì)于某的申訴請(qǐng)求不予支持。于某亦不服，向一審法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷北京大學(xué)作出的《撤銷決定》，并判令恢復(fù)于某博士學(xué)位證書的法律效力。

（二）一、二審判決情況

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，為了培養(yǎng)我國(guó)的高級(jí)專門人才，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，高等院校在授予學(xué)位，特別是最高級(jí)別的博士學(xué)位過程中，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和方法，審慎進(jìn)行處理；對(duì)于已授予的學(xué)位予以撤銷的，亦應(yīng)遵循正當(dāng)程序進(jìn)行，保障相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益?！吨腥A人民共和國(guó)學(xué)位條例》及相關(guān)法律法規(guī)雖然未對(duì)撤銷博士學(xué)位的程序作出明確規(guī)定，但撤銷博士學(xué)位涉及相對(duì)人重大切身利益，是對(duì)取得博士學(xué)位人員獲得的相應(yīng)學(xué)術(shù)水平作出否定，對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益產(chǎn)生極其重大影響。因此，北京大學(xué)在作出被訴《撤銷決定》之前，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，充分聽取于某的陳述和申辯，保障于某享有相應(yīng)的權(quán)利。本案中，北京大學(xué)雖然在調(diào)查初期與于某進(jìn)行過一次約談，于某就涉案論文是否存在抄襲陳述了意見；但此次約談系北京大學(xué)的專家調(diào)查小組進(jìn)行的調(diào)查程序；北京大學(xué)在作出《撤銷決定》前未充分聽取于某的陳述和申辯。因此，北京大學(xué)作出的對(duì)于某不利的《撤銷決定》，有違正當(dāng)程序原則。雖然，北京大學(xué)當(dāng)庭辯稱此次約談?dòng)锌赡苌婕暗匠蜂N學(xué)位問題，但北京大學(xué)未能提供相關(guān)證據(jù)予以證明。因此，法院對(duì)北京大學(xué)的上述辯稱意見不予采信。此外，北京大學(xué)作出的《撤銷決定》中未能明確其所適用的具體條款，故應(yīng)認(rèn)定該決定沒有明確的法律依據(jù)，適用法律存有不當(dāng)之處。綜上，北京大學(xué)作出的被訴《撤銷決定》違反法定程序，適用法律存在不當(dāng)之處，應(yīng)予撤銷。該《撤銷決定》被依法撤銷后，由北京大學(xué)依照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。于某要求恢復(fù)其博士學(xué)位證書法律效力的訴訟請(qǐng)求，不屬于本案審理范圍，依法予以駁回。

一審法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第69條、第70條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決撤銷北京大學(xué)作出的《撤銷決定》，并駁回于某的其他訴訟請(qǐng)求。

一審判決后，北京大學(xué)提出上訴。二審法院對(duì)原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。二審法院認(rèn)為，結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一、北京大學(xué)作出《撤銷決定》時(shí)是否應(yīng)當(dāng)適用正當(dāng)程序原則；二、北京大學(xué)作出《撤銷決定》的程序是否符合正當(dāng)程序原則；三、北京大學(xué)作出《撤銷決定》時(shí)適用法律是否準(zhǔn)確。

關(guān)于焦點(diǎn)一，正當(dāng)程序原則的要義在于，作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見。正當(dāng)程序原則是裁決爭(zhēng)端的基本原則及最低的公正標(biāo)準(zhǔn)，其在我國(guó)行政處罰法、行政許可法等基本行政法律規(guī)范中均有體現(xiàn)。作為最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有排除或另有特殊情形，行政機(jī)關(guān)都要遵守。北京大學(xué)作為法律、法規(guī)授權(quán)的組織，其在行使學(xué)位授予或撤銷權(quán)時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)程序原則。即便相關(guān)法律、法規(guī)未對(duì)撤銷學(xué)位的具體程序作出規(guī)定，其也應(yīng)自覺采取適當(dāng)?shù)姆绞絹碹`行上述原則，以保證其決定程序的公正性。

關(guān)于焦點(diǎn)二，正當(dāng)程序原則保障的是相對(duì)人的程序參與權(quán)，通過相對(duì)人的陳述與申辯，使行政機(jī)關(guān)能夠更加全面把握案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律，確保程序與結(jié)果的公正。而相對(duì)人只有在充分了解案件事實(shí)、法律規(guī)定以及可能面臨的不利后果之情形下，才能夠有針對(duì)性地進(jìn)行陳述與申辯，發(fā)表有價(jià)值的意見。北京大學(xué)在作出《撤銷決定》前，僅由調(diào)查小組約談過一次于某，約談的內(nèi)容也僅涉及《運(yùn)動(dòng)》一文是否涉嫌抄襲的問題。至于該問題是否足以導(dǎo)致于某的學(xué)位被撤銷，北京大學(xué)并沒有進(jìn)行相應(yīng)的提示，于某在未意識(shí)到其學(xué)位可能因此被撤銷這一風(fēng)險(xiǎn)的情形下，也難以進(jìn)行充分的陳述與申辯。因此，北京大學(xué)在作出《撤銷決定》前由調(diào)查小組進(jìn)行的約談，不足以認(rèn)定其已經(jīng)履行正當(dāng)程序。

關(guān)于焦點(diǎn)三，作為一個(gè)對(duì)外發(fā)生法律效力的行政行為，其所依據(jù)的法律規(guī)定必須是明確的，具體法律條款的指向是不存爭(zhēng)議的。北京大學(xué)作出的《撤銷決定》雖載明了相關(guān)法律規(guī)范的名稱，但未能明確其所適用的具體條款，而上述法律規(guī)范的條款眾多，相對(duì)人難以確定北京大學(xué)援引的具體法律條款，一審法院據(jù)此認(rèn)定北京大學(xué)作出的《撤銷決定》沒有明確的法律依據(jù)，并無不當(dāng)。

2017年6月6日，二審法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第89條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

二、法理分析

作為一項(xiàng)基本法治原則，正當(dāng)程序原則已基本獲得社會(huì)認(rèn)同，但在實(shí)踐中，對(duì)于該原則的理解與適用還存在一些偏差。其中最具代表性的觀點(diǎn)就是，正當(dāng)程序原則只有在轉(zhuǎn)化為某一具體的程序性法律條款時(shí)，才具有強(qiáng)制性法律效力，否則其不能作為評(píng)判程序合法性的依據(jù)。因此，為了更加準(zhǔn)確的理解和適用正當(dāng)程序原則，有必要對(duì)這一原則進(jìn)行深刻的剖析，并結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐加以把握。

（一）關(guān)于正當(dāng)程序的理解

正當(dāng)程序原則起源于英國(guó)的自然公正原則。20世紀(jì)初該原則逐步被適用于行政機(jī)關(guān)，其核心要素就是避免偏私和聽取意見。其中，避免偏私要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出?！?〕周佑勇：《行政法的正當(dāng)程序原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004 年第 4 期。而聽取意見則至少包括三項(xiàng)內(nèi)容：一是公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利；二是了解行政機(jī)關(guān)論點(diǎn)的根據(jù)的權(quán)利；三是為自己辯護(hù)的權(quán)利。〔3〕王名揚(yáng) ：《英國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社 2007 年版，第 118 頁(yè)。正當(dāng)程序原則的要義在于，作出任何使他人遭受不利影響的決定前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見。正當(dāng)程序原則是裁決爭(zhēng)端的基本原則和最低的公正標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，該原則主要體現(xiàn)在《行政處罰法》《行政許可法》等基本行政法律規(guī)范中。例如《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”即對(duì)于正當(dāng)程序原則的適用，行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)。只是在法律未對(duì)正當(dāng)程序原則設(shè)定具體程序性規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以就履行正當(dāng)程序的具體方式作出選擇。

正當(dāng)程序原則所保障的是相對(duì)人的程序參與權(quán)，通過相對(duì)人的陳述與申辯，使行政機(jī)關(guān)能夠更加全面地把握案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律，防止偏聽偏信，確保程序與結(jié)果的公正。而相對(duì)人只有在充分了解案件事實(shí)、法律規(guī)定以及可能面臨的不利后果之情形下，才能夠有針對(duì)性地進(jìn)行陳述與申辯，發(fā)表有價(jià)值的意見，從而保證其真正地參與執(zhí)法程序，而不是流于形式。譬如，《行政處罰法》在設(shè)定處罰聽證程序時(shí)明確規(guī)定，舉行聽證時(shí)，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議，當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證。

唯有“知”，方能“言”，這是一個(gè)自然的邏輯規(guī)則。這一邏輯規(guī)則在信息公開制度的發(fā)展史上也能得以印證。顧名思義，信息公開制度保障的是公民的知情權(quán)，但信息公開原則最早確立于瑞典1766年的《出版自由條例》之中。一方面是信息公開（知情權(quán)），另一方面是出版自由（表達(dá)權(quán)），兩者之間是何種邏輯聯(lián)系呢？從該條例第10條至第12條的規(guī)定可知，為了“出版”，法律規(guī)定任何人可以自由獲取檔案。最初卻連理信息公開原則的目的與出版有關(guān)，即為了能夠充分地表達(dá)，必須保證自由的獲取信息。就正當(dāng)程序而言，為了能夠真正實(shí)現(xiàn)陳述權(quán)和申辯權(quán)，就必須充分保障知情權(quán)，可以說知情權(quán)是正當(dāng)程序的必然要求和應(yīng)有之義。這一點(diǎn)也可以與上文所引的“了解行政機(jī)關(guān)論點(diǎn)的根據(jù)的權(quán)利”相對(duì)應(yīng)。

（二）正當(dāng)程序背后的價(jià)值沖突

“重實(shí)體、輕程序”是我國(guó)執(zhí)法領(lǐng)域長(zhǎng)期以來存在的問題。在法治國(guó)家和法治政府推進(jìn)過程中，程序合法的重要性不斷得以強(qiáng)調(diào)，程序的獨(dú)立價(jià)值也逐漸得到認(rèn)可，強(qiáng)化行政程序監(jiān)督成為行政法的新趨勢(shì)。但也出現(xiàn)了不同的聲音，認(rèn)為過分強(qiáng)調(diào)程序會(huì)導(dǎo)致程序空轉(zhuǎn)，難以實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議，浪費(fèi)行政資源和司法資源。正當(dāng)程序作為一種嚴(yán)格的程序規(guī)制制度，不可避免地受到這種聲音的質(zhì)疑。概括而言，正當(dāng)程序背后存在著兩種價(jià)值沖突。

一是程序獨(dú)立與工具主義的沖突。20世紀(jì)以來，人們雖然認(rèn)識(shí)到了行政程序的價(jià)值，但仍帶有程序工具主義色彩。這是經(jīng)濟(jì)邏輯影響人們處世觀念的結(jié)果?！?〕See Morris R. Cohen，Law and the Social Order: Essays in Legal Philosophy，NewYork: Harcount，Brace, 1993, P.128.按照經(jīng)濟(jì)邏輯，功利是評(píng)判價(jià)值的主要標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果是評(píng)判行為價(jià)值的依據(jù)。這種結(jié)果至上的思想投影到法學(xué)領(lǐng)域，便導(dǎo)致了法律程序工具主義的盛行。在程序工具主義者看來，“程序法的唯一目的，或者其力所能及的范圍，就是最大限度地執(zhí)行實(shí)體法”?！?〕J. Bentham, The Principle of Judicial Procedure，p. 6. See Gerald J. Posterna，The Principle of Utility and the law of procedure: Bentham’Theory of Adjudication, 11 Georgia Law Review 1422,1422(1977).與此同時(shí)，人們也認(rèn)識(shí)到程序所具有的獨(dú)立價(jià)值。這些價(jià)值包括人格尊嚴(yán)的維護(hù)、參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)等。例如，聽證的價(jià)值不僅在于幫助查清事實(shí)，還在于給當(dāng)事人參與、陳訴意見之機(jī)會(huì)。秉持程序工具主義價(jià)值觀，就會(huì)對(duì)程序違法現(xiàn)象較為寬容。反之，秉持程序獨(dú)立價(jià)值觀，則會(huì)對(duì)程序合法性有著十分嚴(yán)格的要求。

二是程序合法與程序經(jīng)濟(jì)原則的沖突?！霸趪?guó)家支出日益龐大、財(cái)政日益困難的時(shí)代，行政行為之效率與效能的提升，已經(jīng)成為主要的潮流”?！?〕林滕鶴：《行政法總論》，臺(tái)灣三民書局1999年版，第83頁(yè)。因此，在行政程序的設(shè)計(jì)上，不得不給程序經(jīng)濟(jì)原則留下足夠重要的位置。立法者一方面要堅(jiān)持程序合法性原則，另一方面還要對(duì)程序違法采取較為靈活的態(tài)度，這一點(diǎn)可以從世界各國(guó)對(duì)于程序違法的處理方式上看出端倪。實(shí)際上，這種沖突本質(zhì)上仍可追溯到公正和效率這一對(duì)永恒的矛盾上。以本案為例，有一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，本案判決未能實(shí)質(zhì)性解決案件核心爭(zhēng)議，即當(dāng)事人是否存在抄襲行為以及該抄襲行為是否足以導(dǎo)致其博士學(xué)位被撤銷。法院的判決將矛盾交還行政程序，如果當(dāng)事人對(duì)于新的處理結(jié)果不滿意，還會(huì)再次起訴，從而形成循環(huán)訴訟，浪費(fèi)行政資源和司法資源。遵循該觀點(diǎn)，如果北京大學(xué)的撤銷博士學(xué)位決定正確，則法院可判決確認(rèn)其作出的《撤銷決定》違法，沒有必要予以撤銷。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，本案判決彰顯了程序正義的重要性，對(duì)于監(jiān)督依法行政具有重大意義。這兩種觀點(diǎn)集中體現(xiàn)了程序合法與程序經(jīng)濟(jì)原則之間的沖突。

（三）正當(dāng)程序的實(shí)現(xiàn)路徑

面對(duì)不同價(jià)值之間的沖突，比較理智的選擇是根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求加以平衡，而不是絕對(duì)地?fù)褚欢?。從世界各?guó)的立法和司法實(shí)踐來看，這種平衡的手法得到廣泛的應(yīng)用。例如，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取了程序補(bǔ)正制度。對(duì)程序或形式違法行政行為采取補(bǔ)救措施后，該行政行為可轉(zhuǎn)化為自始合法的行政行為，任何人不得再以程序違法為由撤銷該行政行為。日本則采程序治愈制度，但這一制度并未規(guī)定在行政程序法典中，而是體現(xiàn)在判例上，并且判例對(duì)程序治愈的態(tài)度也不一致。日本學(xué)界對(duì)治愈則持謹(jǐn)慎的贊同意見。室井力認(rèn)為：“無限制地對(duì)它做出承認(rèn)則有可能違反法治主義的要求，所以只有在瑕疵輕微，不侵害相對(duì)人的利益，而且盡管符合法治主義的要求，但同一行為的反復(fù)被認(rèn)為不合理，在這種例外的情形才可予以承認(rèn)。”〔7〕[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第110頁(yè)。而英國(guó)和美國(guó)對(duì)程序違法的規(guī)定則較為靈活，均認(rèn)可事后聽證。即如果法律沒有規(guī)定，單就憲法上正當(dāng)法律程序的聽證而言，只要不損害當(dāng)事人的權(quán)利，完全可以事后進(jìn)行。在美國(guó)，聽證不僅可以事后進(jìn)行，甚至在對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利不產(chǎn)生重大不利影響時(shí)，可由法院的審查代替。

通過上述比較可知，雖然受限于法律傳統(tǒng)、法治狀況、法治觀念等因素，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)于程序違法的態(tài)度不盡一致，但也存在共通點(diǎn)：第一，區(qū)分處理。即針對(duì)程序違法的不同情形分別采取不同的處理方式。例如，德國(guó)行政程序法第45條第1款規(guī)定“不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對(duì)程序或形式的違反”方可補(bǔ)正。而英國(guó)法院一般會(huì)將違反的程序區(qū)分為“強(qiáng)制性程序”與“指導(dǎo)性程序”。違反前者會(huì)導(dǎo)致行政行為被撤銷，違法后者則不會(huì)?！霸谧顬楹?jiǎn)單的案件中，如果法院認(rèn)定(程序)錯(cuò)誤不大，通常會(huì)認(rèn)定程序規(guī)定是指導(dǎo)性的;而對(duì)嚴(yán)重的程序錯(cuò)誤，則認(rèn)定程序規(guī)定是強(qiáng)制性的。在明顯侵害個(gè)人權(quán)利時(shí)，尤其如此?！薄?〕[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國(guó)行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第378頁(yè)。第二，判例補(bǔ)足。即在相應(yīng)的程序性法律規(guī)范缺位的情形下，通過行政判例的方式來確立相應(yīng)的程序違法處理規(guī)則。在法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)家，均存在相應(yīng)的司法判例。以英國(guó)為例，一個(gè)程序?qū)儆凇皬?qiáng)制性程序”，或是“指導(dǎo)性程序”，這都取決于法院在具體案件中對(duì)所涉及的法律規(guī)定的解釋。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“如果法院的訴訟包括提交證據(jù)、對(duì)問題進(jìn)行辯論等全部權(quán)利……，那么，聯(lián)邦法院就不能因?yàn)樵谛姓绦蛑袥]有舉行聽證，而否決行政機(jī)關(guān)的最終命令。”〔9〕Jordan v. Ameican Eagle Fire Ins. Co. 169F. 2d 281，290（D. C. Cir. L948），轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第359頁(yè)。上述兩點(diǎn)對(duì)于我國(guó)來講都是彌足珍貴的經(jīng)驗(yàn)，也確實(shí)在我國(guó)的立法與司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)。

截至目前，我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，對(duì)于行政程序違法或瑕疵的處理，也找不到行政程序法層面的法律依據(jù)。實(shí)踐中，對(duì)于因正當(dāng)程序引發(fā)的爭(zhēng)議，法院在審理時(shí)會(huì)遇到兩個(gè)層面的問題：一是如何認(rèn)定行政程序合法或違法；二是如果認(rèn)定為行政程序違法，法院應(yīng)如何裁判。

對(duì)于第一個(gè)問題，雖然實(shí)踐中的處理方法不一，但大致可以分為兩種情形：首先，如果正當(dāng)程序原則已經(jīng)體現(xiàn)在具體的程序性法律條款之中，則直接適用該條款來評(píng)價(jià)行政程序的合法性。例如，《行政處罰法》中規(guī)定了需要舉行聽證的處罰種類，法院在審理此類案件時(shí)僅需判斷行政機(jī)關(guān)是否依法履行了聽證程序即可。其次，如果缺乏具體的程序性法律條款或是相關(guān)法律條款規(guī)定不明確，則由法院來對(duì)正當(dāng)程序的適用進(jìn)行解釋。例如，最高人民法院發(fā)布的第38號(hào)指導(dǎo)案例“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”的關(guān)鍵詞之一就是“正當(dāng)程序”，其裁判要點(diǎn)中載明“……3. 高等學(xué)校對(duì)因違反校規(guī)、校紀(jì)的受教育者作出影響其基本權(quán)利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其申辯并在決定作出后及時(shí)送達(dá)，否則視為違反法定程序。”此外，在有些情形下，雖然相關(guān)法律規(guī)定了正當(dāng)程序的內(nèi)容，但含義不清晰，法院也可以通過法律解釋的方式予以解決?！缎姓?fù)議法》第10條第3款規(guī)定：“同申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議?！睂?shí)踐中，有的復(fù)議機(jī)關(guān)在作出復(fù)議決定前就沒有追加第三人，其理由是法律規(guī)定的是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”。對(duì)此，有的法官在判決中明確指出，如被復(fù)議行為與第三人有重大利益關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與復(fù)議程序，享有依法陳述和申辯的權(quán)利。特別是在復(fù)議機(jī)關(guān)最終作出對(duì)第三人不利復(fù)議決定的情形下，其“應(yīng)當(dāng)”通知第三人參加復(fù)議程序，而不是“可以”，否則就違反正當(dāng)程序原則，也違反了行政復(fù)議法第十條第三款規(guī)定之宗旨。

對(duì)于第二個(gè)問題，以2015年《行政訴訟法》的修改為分水嶺，分為兩個(gè)階段。在2015年修法之前，一般將不影響行政行為結(jié)論的程序問題稱為程序瑕疵，傾向于適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條第（四）項(xiàng)這一兜底性條款，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。在2015年修法之后，則適用行政訴訟法第74條第1款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決確認(rèn)行政行為違法。需要特別指出的是，對(duì)于重大程序違法，修法前后的處理方式均是一致的，即以違反法定程序?yàn)橛?，判決予以撤銷。

總的說來，在行政程序法缺位的情況下，《行政訴訟法》中的某些條款發(fā)揮了制度彌補(bǔ)的功能，如其規(guī)定的履責(zé)案件的60日最早起訴期限，實(shí)際上就變相的將行政機(jī)關(guān)的履責(zé)期限一般性地限定為60日。但是，法官在個(gè)案中對(duì)相關(guān)法條的解釋或法理闡釋也發(fā)揮著同樣的作用。如在正當(dāng)程序法律條款缺失的情況下，對(duì)于正當(dāng)程序原則的理解與適用作出闡釋，通過判決倒逼行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中遵守正當(dāng)程序原則。但需要指出的是，法官對(duì)于具體案件的裁判需嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律規(guī)定，不能以法理闡釋的方式去超越法律的明確規(guī)定。

從我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定來看，對(duì)程序違法采取了區(qū)分處理的態(tài)度。我國(guó)《行政訴訟法》第70條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定，行政行為違反法定程序的，法院應(yīng)判決撤銷，并可判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。同時(shí)，該法第74條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定，行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。由此可知，出于行政成本和訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，對(duì)于程序輕微違法的行政行為法院僅判決確認(rèn)違法而保留其效力，并不予以撤銷。而對(duì)于違反聽證程序等情形，則應(yīng)判決撤銷?！皩?duì)于什么是輕微程序違法，各國(guó)有不同認(rèn)識(shí)，如應(yīng)當(dāng)經(jīng)過聽證而未聽證的程序違法，日本認(rèn)為不屬于程序輕微違法，而德國(guó)則規(guī)定為可以補(bǔ)正的程序輕微違法。我國(guó)立法和司法判例中將告知申辯權(quán)、聽證等作為重要程序，一旦違反，屬于重大程序違法應(yīng)予撤銷行政行為?！薄?0〕全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2014年12月第1版，第205頁(yè)。由此，在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下，對(duì)于違反正當(dāng)程序的行政行為，法院應(yīng)當(dāng)判決予以撤銷。

三、回溯本案

綜合前述分析，對(duì)于北京大學(xué)作出的撤銷博士學(xué)位決定，因其違反正當(dāng)程序，法院只適宜判決予以撤銷，本文認(rèn)為其理由在于：

第一，被訴決定違反正當(dāng)程序，剝奪了相對(duì)人享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)，不屬于《行政訴訟法》第74條第1款第（二）項(xiàng)所指的輕微程序違法，無從適用確認(rèn)違法判決。即便是能動(dòng)司法，實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議，法官也必須在法律的框架下進(jìn)行，而不能隨意突破法律的明確規(guī)定。

第二，從學(xué)位撤銷程序的設(shè)定來看，本案無法適用事后聽證和法院替代審查程序。對(duì)于學(xué)位的撤銷，需由大學(xué)的學(xué)位評(píng)定委員會(huì)通過會(huì)議決議的方式作出決定，大學(xué)的訴訟代理人無權(quán)作出決定，自然也不能由合議庭在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，替代學(xué)位評(píng)定委員會(huì)作出認(rèn)定。此外，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)的每一位成員在表決前均要充分了解案件的相關(guān)情況。但在庭審中，僅有訴訟代理人可以代表大學(xué)發(fā)言，如何能夠保證每一位成員對(duì)其關(guān)心的問題發(fā)問，以及在彼此之間展開討論，這些問題在庭審程序中都難以解決。

第三，撤銷判決不一定會(huì)導(dǎo)致循環(huán)訴訟。在撤銷被訴決定后，如果北京大學(xué)能夠切實(shí)履行正當(dāng)程序，給予于某以充分的陳述申辯機(jī)會(huì)，雙方就是否存在論文抄襲這一問題進(jìn)行充分交流。雙方均能回歸理性，事情的處理也更有回旋余地。無論結(jié)果是撤銷學(xué)位還是不予撤銷，雙方均有可能達(dá)成一致意見，并不一定導(dǎo)致新的紛爭(zhēng)。

第四，結(jié)合我國(guó)目前的法治狀況，特別是大學(xué)依法治校的水平，對(duì)于程序獨(dú)立價(jià)值的宣揚(yáng)顯得尤為必要。雖然撤銷學(xué)位屬于小概率事件，并不會(huì)耗費(fèi)大學(xué)過多的資源從而干擾其正常的教學(xué)管理秩序，但是對(duì)于學(xué)生而言，撤銷學(xué)位無異于滅頂之災(zāi)。在這種不利結(jié)果的懸殊對(duì)比之下，天平更應(yīng)向弱勢(shì)一邊傾斜，案件的處理也應(yīng)更多地追求程序獨(dú)立價(jià)值，從而充分保障學(xué)生的合法權(quán)利。從另一個(gè)層面看，本案判決具有重要的宣示意義，其必將督促大學(xué)更加自覺地遵守正當(dāng)程序，并將其融入到教書育人的過程之中，從而培育出具有高度法治意識(shí)的一代人。