于某案引起了社會(huì)各界，尤其是高校的高度關(guān)注。一、二審法院均在判決中重申了自田永案和劉燕文等高校行政案件中的原則，明確了高校有遵守正當(dāng)程序原則的法定義務(wù)，這對(duì)促進(jìn)依法治校乃至整個(gè)依法治教有著極大的積極意義。同時(shí)，也有批評(píng)意見認(rèn)為法院未能對(duì)是否構(gòu)成抄襲、是否應(yīng)當(dāng)撤銷學(xué)位等實(shí)體問題進(jìn)行判斷，可能構(gòu)成循環(huán)訴訟。這種意見如果單純從一般行政案件來說并非毫無道理，但如果考慮到自田永案、劉燕文案始，到作為最高法院公報(bào)案例的甘露案、何小強(qiáng)案，以及行政審判案例中有關(guān)高校行政訴訟的裁判文書，高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織可以成為行政訴訟被告已無異議，法院對(duì)高校行為進(jìn)行程序?qū)彶橐残纬晒沧R(shí)。但對(duì)法院審查高校行為的范圍、幅度等方面的進(jìn)一步共識(shí)尚未達(dá)成，對(duì)涉及高等教育辦學(xué)自主權(quán)的高校行政案件特殊性的研究還有待深入。

一、程序與實(shí)體：法院的有所不為

法院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)是否構(gòu)成抄襲、撤銷學(xué)位等問題進(jìn)行判斷，這實(shí)際涉及一直以來高校行政案件的界限問題。高校行政案件既具有一般行政案件的共性，也具有其特殊性。而行政訴訟目的之一是監(jiān)督依法行政，但作為外部監(jiān)督，不同性質(zhì)的權(quán)力固然要相互制約，仍要各司其職、各守其界。法院應(yīng)對(duì)行政權(quán)保持尊重，不能以司法權(quán)代替行政權(quán)。高校行政案件也不例外，法院保持司法謙抑和克制是必須的。此外，法院審理高校行政案件應(yīng)當(dāng)尊重高校辦學(xué)自主權(quán)。高?；趯W(xué)術(shù)自由所享有的“大學(xué)自治”制度性保障，在我國(guó)《高等教育法》中表現(xiàn)為高校辦學(xué)自主權(quán)。如果說早期田永案和劉燕文案中高校作為行政訴訟被告還存有爭(zhēng)議，甘露案和何小強(qiáng)案等已經(jīng)表明了法院對(duì)高校行為進(jìn)行審查的態(tài)度。《行政訴訟法》修正及新司法解釋的出臺(tái)則使得高校作為行政訴訟被告再無異議。法院在審理高校行政案件中都較為審慎，審查關(guān)注重點(diǎn)就在于高校是否遵循正當(dāng)程序，涉及學(xué)術(shù)等實(shí)體問題的判斷一般不予審查。畢竟，涉及考試成績(jī)?cè)u(píng)定、學(xué)術(shù)水平等事項(xiàng)都屬于“高度屬人性的或人格條件的價(jià)值判斷”，〔1〕陳清秀：《依法行政與法律的適用》，翁岳生編《行政法》，中國(guó)法制出版社2000版，第230頁(yè)。應(yīng)當(dāng)由更為專業(yè)的高校進(jìn)行。因此，對(duì)于本案中于某是否構(gòu)成“抄襲”的問題，法院不給予判斷是正確的。但如果法院不對(duì)抄襲問題進(jìn)行判斷，也無法對(duì)基于抄襲認(rèn)定而做的撤銷學(xué)位決定畸輕畸重進(jìn)行判斷。

本次《行政訴訟法》修正專門增加了解決糾紛的目的，但并不意味著為了徹底解決糾紛法院就能夠“越界”，從而徑直對(duì)是否構(gòu)成抄襲這一實(shí)體問題作出判斷。是否構(gòu)成“抄襲”也屬于學(xué)術(shù)專業(yè)判斷的范疇，不能以司法判斷代替專業(yè)判斷。姑且不論司法是否足夠“專業(yè)”對(duì)抄襲這一問題作出判斷，還涉及司法判斷一旦作出，基于判決的既判力，并不一定對(duì)當(dāng)事人更有利。如果司法為了作出專業(yè)判斷，邀請(qǐng)專家進(jìn)行判斷，則花費(fèi)資源更多，還有侵犯高校自主權(quán)之嫌，無論從經(jīng)濟(jì)成本還是社會(huì)成本來看，都得不償失。法院在該案的處理上，堅(jiān)持了“有所不為”，固守了法院監(jiān)督者的角色，是值得肯定的。

需要指出的是，即使是在有關(guān)學(xué)術(shù)糾紛的民事訴訟中，法院對(duì)學(xué)術(shù)問題也表現(xiàn)出了自我克制，“學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)論與分歧應(yīng)在學(xué)術(shù)范圍內(nèi)解決，而非依靠法律來解決學(xué)術(shù)分歧問題”〔2〕參見肖傳國(guó)與北京雷霆萬(wàn)鈞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等名譽(yù)權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中民初字第631號(hào)民事判決書。“對(duì)涉嫌抄襲所做批評(píng)，應(yīng)屬于學(xué)術(shù)批評(píng)過程中的觀點(diǎn)表達(dá)，不宜以法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于雙方的評(píng)判行為進(jìn)行評(píng)判”〔3〕參見張仲春訴楊玉圣名譽(yù)權(quán)糾紛案，天津市第一中級(jí)人民法院（2012）一中民一終字第367號(hào)民事判決書。。

二、法定程序與正當(dāng)程序：法院的“有所必為”

本案延續(xù)了法院審理高校行政案件的一貫立場(chǎng)，重點(diǎn)關(guān)注程序問題。包括高校在內(nèi)的教育領(lǐng)域法治意識(shí)尚不充分，有關(guān)制度規(guī)則構(gòu)建還不健全，高校行政重實(shí)體輕程序的情況尚未完全轉(zhuǎn)變。由于高校法治素養(yǎng)和法治能力問題，高校對(duì)遵循法定程序的理解還不夠深刻，未能從程序公正和充分保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度認(rèn)識(shí)程序的意義，往往將程序理解為成文法明確規(guī)定的程序，認(rèn)為只要上位法未明確規(guī)定程序規(guī)則就不可能構(gòu)成程序違法。在田永案以來的高校行政案件中，法院的立場(chǎng)都比較明確，在沒有法律法規(guī)規(guī)章等成文法規(guī)則的情況下，采用正當(dāng)程序原則進(jìn)行審判，認(rèn)為忽視或者未聽取當(dāng)事人申辯意見，未實(shí)際送達(dá)宣布，可能影響當(dāng)事人申訴或訴訟的權(quán)利，從而對(duì)高校的行為予以否定。法院的這一做法“顯示了中國(guó)法院在局促空間里維護(hù)正義、發(fā)展法律的積極姿態(tài)和能動(dòng)立場(chǎng)，也展示了一種超越制定的正當(dāng)程序原則已經(jīng)在中國(guó)司法實(shí)踐中晨光初現(xiàn)”?！?〕何海波：《新行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第340頁(yè)。

本案中法院再一次強(qiáng)調(diào)了正當(dāng)程序原則的意義，更明確提出“對(duì)于正當(dāng)程序原則的適用，行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)”。這是一個(gè)更明確的信號(hào)，意味著“晨光已現(xiàn)”。美中不足的是，盡管在整個(gè)二審判決中有十四處出現(xiàn)“正當(dāng)程序”的表述，卻僅有一處采用法定程序，其表述為以“違反法定程序”為由予以撤銷，并未能在判決中對(duì)正當(dāng)程序與法定程序的關(guān)系作出說明。

有學(xué)者將正當(dāng)程序與法定程序歸結(jié)為三種：一是正當(dāng)程序作為法定程序的上位概念；二是正當(dāng)程序與法定程序并列；三是將法定程序作為正當(dāng)程序的上位概念。并指出第一種用法更符合正當(dāng)程序原則的原初意義，第三種用法則更符合中國(guó)法律發(fā)展的獨(dú)特邏輯和司法審查的現(xiàn)實(shí)需要?！爸袊?guó)行政訴訟法發(fā)展，是現(xiàn)有‘法定程序’這一條文，之后才出現(xiàn)‘正當(dāng)程序’的一般原則。就司法實(shí)踐而言，正當(dāng)程序原則是依附于法定程序的條文成長(zhǎng)起來的?！薄?〕前引〔4〕， 何海波書，第340頁(yè)。

依據(jù)行政訴訟法規(guī)定，違反法定程序的行政行為，法院應(yīng)當(dāng)撤銷。從法院認(rèn)為高校未能遵循正當(dāng)程序以“違反法定程序?yàn)橛伞背蜂N北大決定來看，法院采取的是第三種立場(chǎng)，將法定程序作為正當(dāng)程序的下位概念，否則就不能以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N行政行為。

法院這一立場(chǎng)是有其道理的。法定程序與正當(dāng)程序的關(guān)系關(guān)鍵在于“法定程序”之“法”的理解。關(guān)于法定秩序之“法”至少可以有四種理解：一是作最狹義理解，此處之法是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。二是作狹義理解，此處之法是指《立法法》所規(guī)定的的法規(guī)范，包括法律、法規(guī)（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）、規(guī)章、自治條例和單行條例，不包括規(guī)范性文件。三是作廣義理解，此處之法是指包括規(guī)范性文件在內(nèi)的所有法規(guī)范，即有規(guī)則可依。四是最廣義理解，此處之法不僅是法規(guī)范，還包括法原則和法原理，如行政法的基本原則、行政法基本原理。此處的重點(diǎn)不在于法律、法規(guī)、規(guī)章抑或規(guī)范性文件所定之規(guī)則，而在于規(guī)則雖無明定，但法之原則、法治理念亦需要遵循。對(duì)此學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界看法一致，都認(rèn)為違反法定程序不僅包括法律法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定的程序，“還應(yīng)包括違反行政程序的一般原則和精神”，〔6〕馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第420頁(yè)。從而也當(dāng)然 “包括正當(dāng)法律程序”。〔7〕梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第421頁(yè)。

如前所述，將正當(dāng)程序作為法定程序的下位概念，無疑是“更符合中國(guó)法律發(fā)展的獨(dú)特邏輯和司法審查的現(xiàn)實(shí)需要”。鑒于《行政訴訟法》只規(guī)定“法定程序”而無“正當(dāng)程序”，“擴(kuò)展‘法定程序’的內(nèi)涵，使其包含正當(dāng)程序的全部要求，是比較穩(wěn)妥的實(shí)踐策略?！薄?〕前引〔4〕， 何海波書，第 340 頁(yè)。

因此，針對(duì)北京大學(xué)提出的“沒有相關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校在作出撤銷學(xué)位決定之前必須聽取當(dāng)事人的陳述與申辯”專門予以說明，“正當(dāng)程序原則是裁決爭(zhēng)端的基本原則及最低的公正標(biāo)準(zhǔn)，”“即使法律中沒有明確的程序規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也不能認(rèn)為自己不受程序限制，甚至連最基本的正當(dāng)程序原則都可以不遵守?！边@可以視為對(duì)法院將“違反法定程序”的理解又加深了一步。

于某案中法院的判決明確了這一點(diǎn)，高校不僅要遵循已有規(guī)則之法，還有遵循尚無規(guī)則但屬法原理之法。這對(duì)高校及其管理者提出了更高的要求，也是該案背后更積極的意義所在——促進(jìn)包括高校在內(nèi)的行政主體依法行政。在規(guī)則尚不完備的情況下，行政主體有義務(wù)遵循法原理行事。同時(shí)，行政主體應(yīng)基于法院判決，將法原則通過制定相應(yīng)規(guī)則的方式予以明確化。而未來如果在已有規(guī)則的情況下，當(dāng)該規(guī)則與上位法相抵觸時(shí)，法院仍可以通過援引法律適用條款進(jìn)行判斷，從而保持對(duì)行政行為的監(jiān)督。

三、正當(dāng)程序?qū)彶榈囊饬x

正當(dāng)程序原則的審查不再是一般的程序?qū)彶?。如果說在對(duì)高校進(jìn)行實(shí)質(zhì)性還是程序性審查時(shí)，法院采取了謙抑態(tài)度，尊重高校以學(xué)術(shù)自治為核心的辦學(xué)自主權(quán)，體現(xiàn)了司法的保守立場(chǎng)的話，那么在對(duì)高校進(jìn)行程序?qū)彶闀r(shí)，法院將程序?qū)彶檫M(jìn)行到底，超越了成文法意義上的程序規(guī)則范疇而拓展至正當(dāng)程序原則，這實(shí)際上是司法積極能動(dòng)立場(chǎng)。法院在程序和實(shí)體問題上的有所不為，以及在程序?qū)彶闀r(shí)對(duì)正當(dāng)程序原則遵守不適用裁量的有所必為，在對(duì)高校行為實(shí)體范圍審查的自我克制與程序強(qiáng)度審查的全力拓展之間保持了很好的平衡，充分體現(xiàn)了法院的智慧。