文◎焦 焜

一、股東與股份有限公司的關(guān)系

在探討公司控股股東挪用公司資金的法律效果時，必須首先厘清股東與公司之間的法律關(guān)系，進而才有可能進一步探究任何一方對這種法律關(guān)系的破壞是否會觸犯刑法，以及是否會產(chǎn)生何種刑事法律效果。

股東與公司，對于熟悉現(xiàn)代經(jīng)濟生活的人來說，早已稀松平常，然而二者在法律上卻有著紛繁復(fù)雜的關(guān)系，之于公司，才有了股東身份的存在，而之于股東，公司才有其創(chuàng)始的資本基礎(chǔ)和生命前提，利益與財產(chǎn)的糾葛成為了股東與公司之間復(fù)雜關(guān)系的真實寫照。

理論上，法律上的主體即法律中的“人”可以被劃分為具有生物屬性的自然人和被法律擬制從而具有獨立“人格”屬性的組織體——法人；魏源對于公司這種組織，曾有過這樣的描述：“西洋互市廣東者十馀國，惟英吉利有之。公司者，數(shù)十商輳資營運，出則通力合作，歸則計本均分，其局大而聯(lián)?！保?］

現(xiàn)代法治時代中，法人“不過是披著社會有機體外衣，在法律上被擬制為人格體的目的財產(chǎn)，這種目的財產(chǎn)的典型形式就是企業(yè)。企業(yè)，實質(zhì)上是一種財產(chǎn)集合體?！保?］耶林曾指出法人是為一定目的而組成的財產(chǎn)。2017年10月1日施行的《民法總則》將我們國家的法律主體劃分為三類，即自然人、法人和非法人組織，并明確規(guī)定法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力、依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織，同時還賦予了其與自然人在民事活動中平等的法律地位。法律通過擬制人格的方式賦予公司以獨立的法律主體地位，而這種獨立的法律主體地位即獨立的法律人格是由獨立的財產(chǎn)與獨立的意思構(gòu)成的，其中獨立的財產(chǎn) “構(gòu)成了公司作為獨立的法律主體所須具備的進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)”；“獨立的意志則構(gòu)成了公司作為獨立的法律主體所須具備的獨立的意志，即體現(xiàn)股東共同意志又不同于股東共同意志的作為獨立的法律人格而獨立生成的自主意志。”［3］法律作如此規(guī)定的“高明之處在于賦予團體與自然人同樣的人格，將其上升到民事主體的地位加以保護，從而促進了文明社會交往主體的樣態(tài)多樣和交往自由。對團體人格的賦予，不僅明晰了社會關(guān)系，使社會生活井然有序，更提高了生活效率。 ”［4］

現(xiàn)代社會中，市場經(jīng)濟的實質(zhì)在于經(jīng)濟活動的參與者在平等和自愿的基礎(chǔ)上追求經(jīng)濟利益最大化的產(chǎn)權(quán)交換。市場經(jīng)濟要求市場經(jīng)濟活動的主體必須是財產(chǎn)的所有權(quán)人，只有擁有獨立的財產(chǎn)，經(jīng)濟活動主體才能進入到市場中用自己的財產(chǎn)與他人進行交換，從而實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益。而公司這種現(xiàn)代經(jīng)濟活動最重要的參與團體，“正是作為獨立的民事主體，才可以以自己的名義進行各種經(jīng)濟活動和生活交往?！保?］顯然，擁有獨立財產(chǎn)是公司能夠開展經(jīng)濟活動的決定性要素，由此可見，公司財產(chǎn)獨立構(gòu)成了公司獨立責任的物質(zhì)基礎(chǔ)和重要依據(jù)。［6］而這也解釋了我們國家《公司法》緣何開篇即明定公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。

但是，公司身為一種法律擬制的主體，其自身并沒有通過勞動換取財產(chǎn)的軀體，其誕生伊始的全部資產(chǎn)來源均由股東出資得來，“股東出資是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的法律行為，出資而形成的公司資本屬公司本身所有?！保?］作為出資組建企業(yè)的股東，其通過出資行為換取了股東身份和股權(quán)，同時還創(chuàng)造了兩種財產(chǎn)權(quán)：“一是全體股東對企業(yè)的所有權(quán)，二是企業(yè)對自己名下各種財產(chǎn)的所有權(quán)”［8］在法律上，這樣的權(quán)利體現(xiàn)為：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，”［9］但是，“出資并不導(dǎo)致股東對具體存在的公司資產(chǎn)擁有所有權(quán)?！保?0］

然而，股東尤其是持有公司大多數(shù)股份的控股股東，其可以通過行使股東的表決權(quán)以及其他權(quán)力或者地位優(yōu)勢，擔任公司的高級管理人員，或者直接任命、控制公司的高級管理層，從而對遠大于其出資的公司資產(chǎn)形成控制力，為其實現(xiàn)一己利益提供便利。為了防范此種局面的形成，公司法才賦予公司獨立的財產(chǎn)權(quán)，同時要求股東依法行使股東權(quán)利，不得濫用公司獨立法人地位損害公司、其他股東以及債權(quán)人的利益，并制定了旨在規(guī)范濫用股東權(quán)利行為的“公司直索制度”，通過建立公司的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)“三權(quán)分立”的模式，以對抗和排除包括董事長、控股股東在內(nèi)的股東或公司的其他出資方對公司運營形成的恣意操控，維護公司人格及其財產(chǎn)的獨立性。這在法律形式上直接表現(xiàn)為：“股東只能通過按持股比例參加股東（大）會的方式來間接參與公司管理，即使享有決策的董事，也只能從全體股東共同利益出發(fā)而不能憑個人意志為所欲為，”［11］并在其認繳的出資額及認購的股份限度內(nèi)對公司承擔責任。

此外，向公司出資并兼任公司高級管理人員的股東，還應(yīng)當“對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”，未經(jīng)履行公司合法決策程序不得挪用或者出借公司的資金，不得未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。構(gòu)成犯罪的則會從公司法的管制之中滑向刑法的規(guī)制之下，應(yīng)依法追究行為人的刑事責任。

在本案中，由數(shù)十名自然人持股的電機公司的性質(zhì)為股份有限公司，在法律上該公司當然是獨立的法律主體。呂某雖在電機公司身兼控股股東、法定代表人和董事長等數(shù)職，但作為公司的股東及高級管理人員，呂某相對于電機公司而言，同樣也是獨立的法律主體，呂某與公司僅因其出資和任職而發(fā)生身份上的聯(lián)系，呂某也只是憑借其股權(quán)所代表的表決權(quán)及其在公司的職務(wù)對公司行使管理職權(quán)，從公司獲得股權(quán)收益，但是切不可將電機公司視為呂某個人財產(chǎn)之一部分。

二、挪用資金罪的主體與控股股東身份

我國《刑法》第272條規(guī)定的挪用資金罪是指：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，但數(shù)額較大、進行營利活動的或者非法活動的則無超過三個月之限。從該罪名的罪狀描述中可以看出，挪用資金的主體和挪用行為是理解本罪的關(guān)鍵。

根據(jù)《刑法》第272條之規(guī)定，構(gòu)成該罪的犯罪主體必須是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，同時司法解釋將本罪的主體范圍擴展至 “受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員”［12］，但是對于 “工作人員”則沒有進一步作細化規(guī)定，這樣一來，在司法實踐中就面臨著如何理解和認定“工作人員”具體范圍的困境，尤其是私營公司或企業(yè)的出資人或者控股股東是否能構(gòu)成本罪則更是不無爭議。張明楷教授在談及本罪的主體時是反對身份說的，他指出：“只要行為人事實上在從事公司、企業(yè)或者其他單位的員工所從事的事務(wù)，原則上就應(yīng)認定為本罪的行為主體?！保?3］循此觀點，只要是在公司、企業(yè)或者其他單位事實上從事一定的事務(wù)，不論行為人是否在公司內(nèi)部具有職務(wù)或者職工身份，均可以成為本罪的主體，公司的出資人或者控股股東也不例外。也有其他觀點認為，在我們國家，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“挪用資金罪屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪，私營企業(yè)的資金屬業(yè)主所有，因此業(yè)主挪用本企業(yè)資金的，不過是所有者對其所有的資金的一種支配或處分行為，不存在侵犯財產(chǎn)權(quán)的問題，自然不構(gòu)成犯罪?！保?4］照此，私營企業(yè)出資人或者控股股東當然不會構(gòu)成挪用資金罪。

在此應(yīng)首先明確，“私營企業(yè)”并非是一個法律概念，而是經(jīng)濟學(xué)上的概念，所以在這里我們不采用“私營企業(yè)”這個概念，而是用沿用公司、企業(yè)或其他單位這樣的法律概念。我國《民法總則》將法人分為營利法人（包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人）、非營利法人、特別法人（包括機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基礎(chǔ)群眾性自治組織法人）。其中，對于營利法人中的股份有限公司和有限責任公司，其出資人自完成認繳出資、認購股份后，股東向公司給出的貨幣、實物等出資便轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜呢敭a(chǎn)，股東對其出資不再享有所有權(quán)，該部分出資轉(zhuǎn)而構(gòu)成其股權(quán)的來源依據(jù)。而且如前所述，在現(xiàn)代法治體系中，公司在法律上系獨立的法律主體，與其內(nèi)部成員有著法律上的平等地位?，F(xiàn)代公司治理制度的前提和基礎(chǔ)是股東個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的剝離，公司法人財產(chǎn)獨立不僅是公司法人人格獨立的客觀要素，還是公司獨立責任的依據(jù)和物質(zhì)基礎(chǔ)，為此現(xiàn)代公司治理原則要求，股東個人的財產(chǎn)與公司的財產(chǎn)必須在法律上做明確分割，公司財產(chǎn)權(quán)系公司獨立擁有的法人財產(chǎn)權(quán)。那么，公司出資人、控股股東或者其他實際控制人，未經(jīng)合規(guī)的資金使用程序，行為人擅用公司資金的行為當然會構(gòu)成挪用資金罪。這種將公司、企業(yè)視作系由出資人個人所有的認識，是一種對法人獨立財產(chǎn)權(quán)的漠視態(tài)度，是對現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)和法人獨立人格內(nèi)涵的誤讀。

本案中，呂某身為電機股份有限公司的控股股東、董事長和法定代表人，在從事公司事務(wù)的過程中，未經(jīng)公司內(nèi)部的“合法”程序擅用公司資金，觸犯刑律時自然會成為挪用資金罪的犯罪主體。不應(yīng)因為呂某系公司控股股東、其個人向公司的出資占比公司初始財產(chǎn)的絕大部分就認為該公司的財產(chǎn)系呂某所有，從而否認呂某侵犯公司財產(chǎn)權(quán)。因為，與其他占股較少的股東一樣，控股股東亦是以個人出資換取公司股份從而取得公司股東身份，并憑借此身份從公司獲取股權(quán)分紅收益，以及使用有股權(quán)產(chǎn)生的表決權(quán)來對公司意志產(chǎn)生影響，最終實質(zhì)影響公司的運營。但追根溯源，股東身份只是表明出資人通過向公司出資而獲得了一種獲得收益、參與公司運營的身份，并不必然代表公司系股東財產(chǎn)之一部分，股東與公司均為獨立的法律主體，各自對自己的財產(chǎn)享有獨立的財產(chǎn)權(quán)，股東侵犯公司的財產(chǎn)權(quán)時也會構(gòu)成犯罪。

三、挪用資金的行為類型與控股股東擅自出借公司資金

按照罪刑法定原則，我們必須嚴格按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件認定行為人擅用公司資金的行為是否構(gòu)成挪用資金罪，也就是說挪用資金犯罪行為類型必須嚴格限定在刑法明確規(guī)定的行為類型之中，對于構(gòu)成要件之外的行為是不能夠認定為犯罪行為的。根據(jù)我們國家刑事法律的規(guī)定，挪用資金罪的行為類型僅限于挪用單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用兩種情況。

對于將單位資金歸個人使用的行為，《刑法》第272條并未就這里的“歸個人使用”作出細化規(guī)定，那么對于歸個人使用的具體情形就需要按照體系化的視角來檢索刑法，照此我們可以在關(guān)于挪用資金罪的立法解釋中找到“歸個人使用”的具體細化規(guī)定。由于挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為方面基本一致，兩個罪名只是在犯罪主體以及違法性有較大差異，因而對于行為人挪用本單位資金歸個人使用的具體行為類型，在司法認定時可以直接沿用2002年全國人大常委會對刑法第384條第1款的“歸個人使用”作出立法解釋。所以，我們也可以將挪用資金罪的“歸個人使用”劃分為以下三種行為類型：第一，將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用；第二，以個人名義將本單位資金供其他單位使用；第三，個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。在進行司法認定時，只要對照上述三種行為類型，符合的即為挪用資金的行為。對于行為人挪用本單位資金借貸給他人的行為，由于行為人將單位資金供他人使用和借貸給他人使用，其行為均屬挪用本單位資金的情況，因而將單位資金借貸給他人也可以參照歸個人使用的三種情形進行細分。［15］

四、挪用資金行為的違法性

根據(jù)“挪用”行為的特征，我們認為挪用資金罪中的行為必須具備形式與實質(zhì)上的雙重違法性。

首先，挪用資金行為的形式違法性主要來自于行為人使用公司資金的決策程序不具備 “合法性”。前文已經(jīng)述及，挪用資金罪的主體是在公司、企業(yè)或者其他組織中負責一定事務(wù)并具備主管、管理、經(jīng)手單位資金的便利條件的人，“職務(wù)性”是挪用行為的必備特征。正是基于職務(wù)便利，行為人才有可能擅自使用公司資金。市場經(jīng)濟條件下現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的要求必須貫徹公司資本維持、資本不變原則，而且出于保護公司獨立財產(chǎn)的需要，公司必須建立符合公司運營要求的財務(wù)會計制度，為此《公司法》專章規(guī)定了公司財務(wù)、會計制度的內(nèi)容，同時按照公司治理要求，股東、公司高級管理人員必須嚴格遵守公司章程，履行對公司忠實和勤勉義務(wù)，在公司的制度框架內(nèi)履行職責。因而，公司控股股東以及董事長等高級管理人員違反公司章程規(guī)定，未按照公司決策程序使用公司資金的行為，其行為體現(xiàn)出了“擅自性”，這是對公司內(nèi)部資金使用合法程序的違背，即“挪用是指不經(jīng)合法批準，擅自動用所主管、管理、經(jīng)手的單位資金”。［16］

其次，挪用資金行為的實質(zhì)違法性主要來自于行為人擅自使用公司的行為改變了公司資金的用途，給公司的獨立財產(chǎn)造成了損害。市場經(jīng)濟環(huán)境中，公司作為最重要的市場活動主體，尤其是越來越多的有限公司和股份有限公司活躍于市場經(jīng)濟舞臺上時，公司股東僅對公司的市場經(jīng)濟活動承擔有限責任，因而公司財產(chǎn)顯得尤為重要，公司財產(chǎn)不僅是《公司法》人格獨立的客觀要素，同時還是公司參與市場活動、公司獨立承擔責任的物質(zhì)保障。若公司的財產(chǎn)因行為人挪用資金的行為受損時，不僅公司獨立財產(chǎn)權(quán)遭到侵犯從而蒙受財產(chǎn)受損，還會危及到公司經(jīng)營活動中的相對人利益。因此，若公司的獨立財產(chǎn)因行為人的挪用行為而蒙受損失時，該行為人的挪用行為即具備了實質(zhì)上的違法性。

五、控股股東擅自出借公司資金的罪與非罪

認定本案中電機公司董事長、控股股東呂某是否構(gòu)成挪用資金罪，要從以下幾個方面漸次考察。

（一）關(guān)于本案中呂某的身份

本案中，電機公司系自然人持股的股份有限公司，而呂某不僅是該公司具有相對控股地位的大股東，同時還擔任公司董事長和法定代表人，其在職務(wù)身份上符合《刑法》第272條規(guī)定的 “公司的工作人員”這一主體身份要件，可以被認定為挪用資金罪中的公司工作人員。

（二）關(guān)于呂某擅自使用公司資金的行為

本案中，呂某身為電機公司的控股股東、董事長，按照公司法的相關(guān)規(guī)定，呂某對公司負有如下義務(wù)：其應(yīng)當遵守公司的章程，對公司承擔忠實、勤勉的義務(wù)，不應(yīng)當挪用公司資金或者違反正當程序?qū)⒐举Y金借貸給他人。當呂某違反自身的義務(wù)、使公司遭受損失時，呂某應(yīng)當對公司承擔民商事領(lǐng)域的賠償責任。出于刑法的謙抑性，只有當呂某挪用公司資金的行為符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件，同時其行為的違法性達到值得科處刑罰的程度，即呂某的行為侵犯到公司財產(chǎn)權(quán)并讓公司因此蒙受財產(chǎn)損失時，司法實踐才應(yīng)認定這種行為違反了刑法，刑事責任才會優(yōu)先于民商事領(lǐng)域的賠償責任，司法權(quán)力才會介入并進而對呂某科以刑罰。

呂某利用自己在電機公司中任職和控股股東身份形成的經(jīng)營、管理條件，將290萬元公司資金借給甲和乙，呂某的行為顯然利用了其個人職務(wù)上的便利，挪用公司資金借給其他自然人。但是，本案中呂某行為的特殊性在于，甲和乙簽署了電機公司印制的借據(jù)，并約定了利息。因而，借貸關(guān)系的雙方是出借方電機公司和借款方自然人甲和乙，也就是說呂某是以公司名義將資金借給自然人甲和乙，所以從行為的類型上來說，呂某個人決定以單位名義將本單位資金供其他主體使用。至關(guān)重要的是，呂某的上述行為未謀取個人利益，其行為與2002年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第384條第一款的解釋》規(guī)定的構(gòu)成要件不相符，故呂某不構(gòu)成挪用資金罪。

（三）關(guān)于呂某挪用單位資金行為的違法性

由于呂某出借公司資金的行為未經(jīng)公司董事會討論程序，其行為顯然具備了挪用資金行為的形式違法性。但是本案的特殊性在于，呂某挪用的290萬元資金始終未從電機公司的賬戶實際上匯入到其子公司的賬戶中，而只是在電機公司內(nèi)部賬目上進項操作使公司的長期應(yīng)付科目中減少290萬元。根據(jù)會計記賬原理，長期應(yīng)付款作為公司的會計記賬中的負債項目，其所對應(yīng)的錢款是公司資本的組成部分，而公司的資本又是公司獨立財產(chǎn)的重要構(gòu)成部分，所以長期應(yīng)付科目減少意味著公司資產(chǎn)的減少。盡管本案中的290萬元始終未離開電機公司的賬戶，但是由于公司長期應(yīng)付科目減少了290萬元，公司的資本實質(zhì)上是減少了，對于電機公司的獨立財產(chǎn)來說是受到了損害的。所以，呂某的行為同時具備實質(zhì)的違法性。

綜合以上分析，按照罪刑法定原則，行為人的行為必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性，本案中，由于呂某的行為不具備構(gòu)成要件符合性，所以不能認定呂某構(gòu)成挪用資金罪。但是由于其挪用公司資金的行為實質(zhì)上對公司的資金安全和獨立財產(chǎn)造成了損害，呂某應(yīng)當對其違反《公司法》的行為承擔相應(yīng)的公司內(nèi)部責任。

注釋：

［1］［清］魏源：《海國圖志》，《籌海篇四》。

［2］王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，中國社會科學(xué)2012年第1期。

［3］王建文、范健康：《論公司財產(chǎn)獨立的價值及其法律維護》，南京大學(xué)學(xué)報2006年第5期。

［4］李建華、彭誠信《民法總論》，吉林大學(xué)出版社，2009年版，第77頁。

［5］同［4］。

［6］同［3］。

［7］范建：《商法》（第三版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版，第163頁。

［8］王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，中國社會科學(xué)2012年第1期。

［9］《中華人民共和國公司法》第四條之規(guī)定。

［10］同［6］。

［11］周有蘇：《新公司法論》，法律出版社，2006 年版，第61頁。

［12］2002年2月16日最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》。

［13］張明楷：《刑法學(xué)》下（第 5 版），法律出版社，2016年，第1020頁。

［14］郭理蓉：《挪用資金罪若干疑難問題探討》，《山東公安專科學(xué)校學(xué)報》2003年第6期。

［15］2002年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》與2000年7月20日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》，關(guān)于挪用本單位資金歸個人使用的規(guī)定不盡相同，但由于立法解釋在效力位階上要高于最高人民法院的司法解釋，故應(yīng)當按照立法解釋的相關(guān)規(guī)定來認定挪用資金罪中的行為。

［16］同［12］，第 1024 頁。