段文

(烏特勒支大學海洋法研究所，荷蘭烏特勒支3512HT)

一、問題的引出

自20世紀末以來，受海洋生物多樣性以及生態(tài)系統(tǒng)快速退化的影響，包括公海在內(nèi)的海洋環(huán)境保護和生態(tài)系統(tǒng)養(yǎng)護面臨著巨大的挑戰(zhàn)。［1］在此背景下，在公海建立和管理海洋保護區(qū)(Marine Protected Areas，MPA)作為一種新的保護公海環(huán)境、生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性的方式應運而生。隨著公海保護區(qū)劃定數(shù)量的增加和劃定范圍的擴張，相應的國際法律問題也逐漸顯現(xiàn)并成為了海洋環(huán)境法領域的討論焦點之一。筆者將在歸納公海保護區(qū)概念的基礎上，著重對其所涉及的法律問題進行分析。

(一)概念

關于“海洋保護區(qū)”的概念，一方面，其被視為基于海洋生物和海洋環(huán)境的目的而受到保護的區(qū)域;但另一方面，不同海洋保護區(qū)的特定目標是不盡相同的，例如世界自然保護聯(lián)盟將歷史和文化特征的保護納入到了海洋保護區(qū)的保護范疇之中，而奧斯陸巴黎委員會的定義則強調(diào)對于生物資源和生態(tài)系統(tǒng)的保護。此外，我們可以發(fā)現(xiàn)，海洋保護區(qū)的概念存在于不同的法律層面中，全球?qū)用嫒纭渡锒鄻有怨s》，區(qū)域?qū)用嫒鐘W斯陸巴黎委員會以及南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會。因此，海洋保護區(qū)可以被視作一個涵蓋性術語，涵蓋了各種出于保護海洋環(huán)境、生物多樣性和生態(tài)系統(tǒng)的目的，在不同的法律基礎上所建立的針對不同具體保護目標的海洋管理或養(yǎng)護區(qū)域。［2］

海洋保護區(qū)根據(jù)其設立位置和范圍的不同分為國家管轄范圍內(nèi)海洋保護區(qū)和國家管轄范圍外海洋保護區(qū)，公海海洋保護區(qū)(High Seas Marine Protected Areas，簡稱公海保護區(qū))則是指在地理位置上位于國家管轄范圍外上覆水體的這一類海洋保護區(qū)。

(二)主要法律問題及其意義

邁入21世紀后，公海保護區(qū)的實踐逐漸產(chǎn)生并快速發(fā)展。2002年，法國、意大利、摩納哥在《巴塞羅那公約》及其《特別保護區(qū)協(xié)定》的體系下通過締結協(xié)議的方式在公海建立了“派拉格斯海洋保護區(qū)”(Pelagos Sanctuary);2008年，南極生物資源養(yǎng)護委員會(Commission for the Conservation of Antarctic Marine Living Resources，CCAMLR)在南極海域設立了“南奧克尼群島南大陸架海域保護區(qū)”;2010年奧斯陸巴黎委員會在《東北大西洋環(huán)境保護公約》體系下通過部長會議做出決定的方式設立了世界上第一個“公海保護區(qū)網(wǎng)絡”。

隨著公海保護區(qū)劃定數(shù)量和面積的擴張，相應的國際法律問題也逐漸顯現(xiàn)并成為了海洋環(huán)境法領域的討論焦點之一，其問題既有涉及到如何在國際法的框架下建立公海保護區(qū)的程序性問題，也有涉及到國家在公海保護區(qū)中具有怎樣的權利和義務等實體性問題①相關問題的分析可參見Tullio Scovazzi，Marine Protected Areas on the High Seas:Some Legal and Policy Considerations，The International Journal of Marine and Coastal Law，2004，19(1)，pp.1-17;亦可參見Erik J.Molenaar＆Alex G.Oude Elferink，Marine Protected Areas in Areas beyond National Jurisdiction—The Pioneering Efforts under the OSPAR Convention，Utrecht Law Review，2009，5(1)，pp.6-20。。囿于篇幅所限，筆者將把討論重點放在公海保護區(qū)的設立及其相應管理措施是否對第三方具有法律效力這一問題上。因為該問題涉及到了公海保護區(qū)及其相應管理措施與國家所享有的公海自由、公海權利之間的關系，且對該問題的回答與對條約法有關“條約不能為第三方創(chuàng)設權利和義務”這一原則的理解密切相關，具有重要的理論意義。此外對該問題的回答有助于指導國家有關公海保護區(qū)的實踐并對未來公海保護區(qū)的發(fā)展做出預測，因而亦具有比較重要的實踐意義。

而公海保護區(qū)第三方效力問題的實質(zhì)，在于公海保護區(qū)與公海自由以及國家據(jù)此所享有的權利之間的關系。具體來說，是一些國家通過條約或國際組織所建立的公海保護區(qū)及其相應的管理措施是否以及能在多大程度上拘束這些國家或國際組織之外的其他國家(即第三國)管轄下的公?；顒硬⑾拗破渌碛械墓Ｗ杂伞?jù)此，筆者將在歸納公海保護區(qū)國際法律依據(jù)的基礎上，嘗試從兩個層面對此問題進行回答，一是從條約法的角度來回答條約的第三方效力問題，二是從海洋法視角下公海國際法律制度的角度進行分析，以判斷公海保護區(qū)能否通過習慣國際法拘束第三方。最后筆者將結合公海保護區(qū)國際法編纂的新進展，展望公海保護區(qū)第三方效力問題未來可能的發(fā)展。

二、公海保護區(qū)的設立及其管理措施能否拘束第三方

公海保護區(qū)的設立及相應的管理措施涉及對公海自由及權利的限制，例如南極南奧克尼公海保護區(qū)在特定海域?qū)嵤┝巳嫘缘慕麧O措施，這直接影響到了各國在該海域的捕魚自由，而《預防船舶污染國際公約》及其附件在部分公海海域設立的“特別區(qū)域”對船舶石油和有害物質(zhì)的排放活動進行了限制。那么公海保護區(qū)所涉及的限制性措施，能否對建立起保護區(qū)的條約/國際組織之外的第三國具有法律上的拘束力呢?這問題實際上可以從兩個角度來理解，一是從條約與第三方關系的一般國際法理論的角度，因為目前公海保護區(qū)的劃定和管理基本上還是依據(jù)區(qū)域性的條約機制來進行的，從這個角度來看，問題的實質(zhì)在于條約能否產(chǎn)生第三方效力。二是從海洋法視角下公海國際法律制度的角度進行分析，來探究是否存在相應的習慣法依據(jù)從而使得第三方在行使其公海權利/自由時需要受到他國所設立的公海保護區(qū)的約束。這兩個角度如同一枚硬幣的兩個側面，一個側面的答案同時也是對另一個側面的啟示。最后筆者將從既有的公海保護區(qū)實踐中，挑出可能產(chǎn)生第三方效力的實例，分析其第三方效力的法理依據(jù)和該實踐所帶來的法律啟示和影響，并就此歸納出相應結論。

(一)條約與第三方關系的一般國際法原理

根據(jù)《維也納條約法公約》(簡稱《條約法公約》)第34條的規(guī)定，條約不能為第三國創(chuàng)設權利或義務，除非經(jīng)該第三國的同意。這一“條約不能為第三方創(chuàng)設權利或義務”(pacta tertiis nec nocent nec prosunt)的規(guī)則同時也被認為是一項條約法上的習慣國際法規(guī)則，該規(guī)則源自國家的主權獨立和平等原則。［3-4］因此基于條約的或條約機制所設立的公海保護區(qū)及其相應措施一般不能為第三國創(chuàng)設遵守或履行的義務，除非經(jīng)過第三國的同意。因此，能否產(chǎn)生第三方效力，在于該第三方的國家意志(will of states)。上述規(guī)則同時也意味著，經(jīng)過了第三國的同意，條約是可以為第三方創(chuàng)設權利或義務的，但第三國的“同意”對“創(chuàng)設義務”和“創(chuàng)設權利”分別具有不同的內(nèi)涵和條件。

《條約法公約》第35條規(guī)定了條約為第三國創(chuàng)設義務的條件，即條約之某項規(guī)定有意為第三方規(guī)定義務且該第三方以書面明示接受。如果第三方?jīng)]有以書面的方式明確地接受，則該項規(guī)定不能創(chuàng)設拘束該第三方的義務。即便是與接受義務相一致的行為，按照一般的條約法理論，該行為本身也不能產(chǎn)生拘束該第三方的義務。［5］257與此同時《條約法公約》第36條規(guī)定了為第三國創(chuàng)設權利的條件，與創(chuàng)設義務不同，為第三方創(chuàng)設權利的條款采取默示接受的原則，即當某項條約條款有意為第三方創(chuàng)設權利時，若該第三國沒有表示反對，則推定其對該項創(chuàng)設的權利表示同意。

根據(jù)上述規(guī)則，在判斷依據(jù)條約機制所建立的公海保護區(qū)能否對第三方產(chǎn)生拘束力，也就是說能否為第三方創(chuàng)設權利和義務時，需要以該公海保護區(qū)所依據(jù)的條約所創(chuàng)設的義務是否為第三方書面同意，以及所創(chuàng)設的權利是否未被第三方所否認為前提。

考慮到目前依托區(qū)域性環(huán)境或漁業(yè)條約所開展的公海保護區(qū)的有關實踐，在建立和管理程序上都遵循多邊的協(xié)商和集體決議機制，而非賦予成員國亦或第三國單方面劃定或管理公海保護區(qū)的權利，如在《巴塞羅那公約》下，具有地中海重要意義的特別保護區(qū)的設立和管理措施的確定須經(jīng)過相鄰各國的協(xié)商，科學評估以及全體成員國的協(xié)商一致才能通過①參見Protocol Concerning Specially Protected Areas and Biological Diversity in the Mediterranean，Date of Signature:10 June 1995，Entry into Force:12 December 1999(replaced Protocol concerning Mediterranean Specially Protected Areas 1982)，Article 9。。此外東北大西洋公海保護區(qū)網(wǎng)絡以及南極海洋保護區(qū)的建設和管理措施亦要經(jīng)過類似的程序才能得到通過。因此，既有的公海保護區(qū)所依托的法律機制并沒有賦予一國單方面建立和管理海洋保護區(qū)的權利。

因為公海保護區(qū)的建設和管理實際上更側重于為在特定受保護的公海區(qū)域內(nèi)活動的當事方施加一定程度的限制，例如東北大西洋漁業(yè)組織設立封閉區(qū)域以禁止拖網(wǎng)捕魚，［6］《南極條約》機制下的南極特別保護區(qū)則禁止在未經(jīng)許可的情況下進入②參見CCAMLR，Conservation Measures 91-02:Protection of the Values of Antarctic Specially Managed and Protected Areas，adopted in 2012。。而這本質(zhì)上是為第三國創(chuàng)設義務的效力問題。從目前公海保護區(qū)的既有實踐來看，不論是地中海的派拉格斯海洋保護區(qū)，還是東北大西洋的公海保護區(qū)網(wǎng)絡，亦或是南極的海洋保護區(qū)或南極特別保護區(qū)/特別管理區(qū)，都沒有第三國以書面的方式明文對這些公海保護區(qū)所依托的法律文件予以同意。

因此，從條約法的一般國際法原理的角度來看，這些公海保護區(qū)的建立及相應的管理措施無法通過協(xié)定國際法或條約機制對第三方產(chǎn)生拘束力。不過，還有一種可能的情形是，區(qū)域性法律機制的地位得到了全球性條約的承認，從而使得區(qū)域性的海洋養(yǎng)護和管理制度通過國際條約對區(qū)域機制之外的第三方產(chǎn)生間接的法律效力?！遏~類種群協(xié)定》對區(qū)域漁業(yè)組織權限的界定就是一個范例，筆者將在實例分析部分以東北大西洋漁業(yè)委員會為例對這一情形進行分析。

另外，由于條約的規(guī)則有可能會通過作為或發(fā)展為習慣國際法規(guī)則從而對第三方產(chǎn)生法律上的拘束力③參見Vienna Convention on the law of treaties，dates of conclusion:May 23rd 1969，entry into force:January 27th 1980，1155 UNTS 332，Article 38。。［5］260因此并不能排除公海保護區(qū)的建設和管理所涉及的規(guī)則有可能因為構成習慣國際法而對第三方產(chǎn)生拘束力。

(二)條約或習慣國際法下公海保護區(qū)與第三方的關系

從條約法的角度來看，公海保護區(qū)所依托的區(qū)域性條約機制一般情況下無法產(chǎn)生第三方效力，但公海國際法律制度有其特殊性，一方面，規(guī)定了公海法律制度的《海洋法公約》是全球性的國際公約，目前包括歐盟在內(nèi)已有166個締約方，［7］囊括了除美國外的主要海洋國家，本身已有較為普遍的適用效力，另一方面，公海國際法律制度中的部分規(guī)則和原則也是習慣國際法的一部分，亦能拘束美國等非締約國，例如國家保護海洋環(huán)境、進行國際合作以及適當注意的一般性義務。那么設立和管理公海保護區(qū)的區(qū)域性條約機制能否以這些國際法義務為由，來要求第三國遵守其公海保護區(qū)制度呢?

首先，所有的國家都有一般性的義務以保護海洋環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)，其管轄或控制下的活動不能損害國家管轄范圍外地區(qū)的海洋環(huán)境，這是海洋法和國際環(huán)境法下的一項基本原則，這一原則不僅僅體現(xiàn)在《海洋法公約》的規(guī)定中，也被視為是一項習慣國際法。［8］5該項義務既適用于國家管轄范圍內(nèi)的領海和專屬經(jīng)濟區(qū)，也適用于國家管轄范圍外的公海。因此，如果一些國家基于區(qū)域性的條約或國際組織劃定了公海保護區(qū)并采納了相應的管理措施，本身可以視作是履行這一義務的體現(xiàn)，與國際法的要求是相一致的。同時，如果在該海洋保護區(qū)所實施的管理或限制性措施(例如禁止排放污染和有害物質(zhì)、禁止拖網(wǎng)式捕魚、限制航行或進入)對于保護和養(yǎng)護該地區(qū)的海洋生態(tài)環(huán)境是必要的，而違反這些措施的要求會對該區(qū)域的海洋環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)造成破壞的話，那么第三國可能會因未遵守該公海保護區(qū)相應的管理規(guī)則而違反保護海洋環(huán)境的一般性義務。從這個角度看，一些國家依據(jù)條約或國際組織所建立的公海保護區(qū)是有可能借助公約或習慣國際法下的一般性義務而產(chǎn)生第三方效力的。然而，對于這一一般性義務的法律意義，學界存在不同的看法，有學者就認為該保護海洋環(huán)境的一般性義務由于其內(nèi)容比較空泛，不夠具體，因此不能為國家創(chuàng)設具體的權利和義務。［9］按照這一看法，是不能單以保護海洋環(huán)境的一般性義務為由去限制他國依據(jù)航行自由、捕魚自由等相應海洋權利所進行的公?；顒拥?，也不能單以此項一般性義務要求一國遵守其他國家所建立的公海保護區(qū)及相應管理措施的。筆者對此的理解是，對于一項義務的關注點應在于其是否具有法律效力，而非其是具體的還是寬泛的，如果其已被納入?yún)f(xié)定國際法亦或是習慣國際法的一部分，那么在法律上對國家而言就是有拘束力的，不能以其僅僅是一般性規(guī)定為由認為其無法對國家的權利或自由進行法律上的限制。當然一般性的義務可能帶來實施或執(zhí)行上的問題，畢竟義務的內(nèi)容和違反義務的標準因為缺乏具體的規(guī)定而顯得難以判斷和把握，這又會進而產(chǎn)生誰來判斷和誰來把握的問題，最后導致的結果可能是有關當事國自說自話，從而使得保護海洋環(huán)境的一般性義務如同處在云端之上樓閣一般，觸碰不到國際社會的現(xiàn)實。具體到公海海洋保護區(qū)的背景下，一些國家或許可以基于區(qū)域性法律機制或組織建立公海保護區(qū)并規(guī)定相應的保護和管理措施，甚至可以以保護海洋環(huán)境的一般性義務為由要求第三國予以遵守，但那又如何?問題比比皆是，相應的管理措施對于保護相應區(qū)域的海洋環(huán)境來說是必要的嗎?一國不遵守他國制定的相關管理措施就會對海洋環(huán)境造成破壞嗎?就是對《海洋法公約》和習慣國際法的違反嗎?保全海洋環(huán)境的一般性義務回答不了這些問題，第三國也可以輕易地找到不遵守他國建立的公海保護區(qū)及相應管理措施的理由。因此，從書本上的法律這一角度來看，保護海洋環(huán)境的一般義務可以作為公海保護區(qū)拘束第三國的一個法律上的理由，但從實踐中的法律來看，上述一般性義務不足以為公海保護區(qū)的第三方效力提供一個堅實的法律基礎。

其次，基于《海洋法公約》和習慣國際法的要求，國家還有參與國際合作的義務以保護海洋環(huán)境及養(yǎng)護公海生物資源①參見ITLOS，The MOX Plant Case(Ireland v.UK)，Order of 3rd December 2001，para.82;UN Convention on the Law of the Sea，10 Dec.1982，21 ILM(1982)1261，Article 117-118，197。。該項義務存在著同保護海洋環(huán)境的一般義務相類似的問題，即原則性/寬泛性地規(guī)定能否產(chǎn)生具體義務以約束國家管轄下的公海行為和活動。對此有學者以“北海大陸架案”的判決為例，認為這一合作義務是有其具體法律意義的，基于公約第300條規(guī)定的善意原則，它給所有國家施加了一項秉持善意參與國際協(xié)商并達成有關協(xié)定的一項的義務，如果一個國家只是單方面地堅持己方立場而不作任何修改的話，不能稱之為履行了這項義務，因此在海洋環(huán)境領域，各國具有法律上的義務以善意的方式進行協(xié)商以應對脆弱的海洋生態(tài)系統(tǒng)所面臨的威脅和風險。［8］6不過，該原則本身并不足以為公海保護區(qū)的建立和管理乃至第三方效力提供直接的法律依據(jù)。相反，如果一個國家不經(jīng)協(xié)商自己單方面建立公海海洋保護區(qū)，非但不能拘束第三方，這一行為自身也是違反國際合作義務的表現(xiàn)。［10］但是，如果這一義務能夠作為一國行使其公海自由或權利的前提條件，則能夠為公海保護區(qū)的第三方效力提供一個堅實的法律基礎，例如如果一國惡意不參與區(qū)域性環(huán)境法律機制的協(xié)商會導致其不享有該區(qū)域的特定權利和自由，那么基于該區(qū)域機制所建立的公海保護區(qū)就能夠?qū)υ摰谌龂墓；顒佑枰韵拗啤?995年締結的《魚類種群執(zhí)行協(xié)定》就是上述假設的一個例證，基于該協(xié)定海洋保護區(qū)有可能產(chǎn)生間接的第三方效力，筆者將在下一個部分對這一情形進行詳細分析。

此外，一國在行使其公海權利時，還要受到適當顧及他國行使公海自由的利益的義務的限制①參見UN Convention on the Law of the Sea，10 Dec.1982，21 ILM(1982)1261，Article 87(2)。。這里面一個重要的問題在于他國為了保護海洋環(huán)境及生態(tài)系統(tǒng)所建立的公海保護區(qū)及相應的管理措施是否屬于應當被適當顧及的“公海自由的利益”范圍內(nèi)，如果“適當顧及”的規(guī)則意味著第三國在行使其公海自由時有義務顧及這些與公海保護區(qū)相關的管理措施，那么在這一背景下，適當顧及的義務就能夠?qū)е鹿１Ｗo區(qū)制度的第三方效力。當然，這只是筆者所作的一個工作假設，尚無理論研究和實踐支撐來證明這一假定;相反，“查戈斯仲裁案”的裁決還以英國沒有適當顧及毛里求斯的權利/義務為由認定英國單方面所建立的查戈斯群島海洋保護區(qū)不符合國際法②參見PCA Press Release，Chagos Marine Protected Arbitration:The Arbitral Tribunal Renders its Award，The Hague，19 March 2015。，可見適當注意的義務對于公海保護區(qū)的第三方效力而言有可能是一把雙刃劍。

可以看出，公海保護區(qū)的建設和管理能夠在《海洋法公約》和習慣國際法所確立的公海國際法律制度中找到依據(jù)，這些依據(jù)也確實對公海自由構成了一定的限制。但這些依據(jù)基本上是較為寬泛地一般性原則，在現(xiàn)有的公海國際法律制度和船旗國專屬管轄制度尚未發(fā)生根本性變動的情況下，無法為公海保護區(qū)的第三方法律效力提供堅實的法律基礎。這是因為國家具有保護海洋環(huán)境、參與國際合作等國際法上的義務本身并不等于否定其所享有的公海權利和自由，在實踐中公海保護區(qū)所依托的區(qū)域性法律機制也很難以這些一般性的義務為由，來禁止或限制第三國在保護區(qū)內(nèi)行使包括航行、捕魚等具體權利在內(nèi)的公海自由，除非這些一般性的義務被賦予了具體的后果，例如《魚類種群執(zhí)行協(xié)定》所規(guī)定的若不履行參與區(qū)域性漁業(yè)合作的義務就不在該區(qū)域享有針對特定種群的捕魚權。

綜上所述，根據(jù)條約法的一般國際法原理以及公海保護區(qū)所賴以建立的國際法律依據(jù)，公海保護區(qū)的建設和管理一般情況下不能拘束第三方的活動和行為。但存在兩類例外，一類是區(qū)域性的公海保護區(qū)實踐可能會通過構成習慣國際法而拘束第三方，另一類是區(qū)域性的條約機制可能會通過全球性條約而對第三方產(chǎn)生間接的拘束力。而這兩類例外情形必須結合公海保護區(qū)的具體實例加以分析，無法一概而論。

(三)具有第三方效力的公海保護區(qū)實踐

針對上文提到的公海保護區(qū)可能產(chǎn)生第三方效力的兩種情形，下文將分別結合南極公海保護區(qū)的實例和東北大西洋公海保護區(qū)的實例予以分析。以考察既有的公海保護區(qū)中是否存在具有第三方效力的實踐。

1.基于習慣法的第三方效力

盡管基于區(qū)域性的環(huán)境法律機制所建立的公海保護區(qū)及實施的相應管理措施一般不具第三方效力，但這并不排除相應的法律和實踐因構成習慣國際法而使得第三方需要受到該公海保護區(qū)約束的可能。那么習慣國際法是否可能為公海保護區(qū)的第三方效力提供法律上的基礎?根據(jù)受到較廣泛承認的國際法理論，構成習慣國際法的前提是一般的國家實踐和法律確信③構成習慣法的前提條件在學界有一定的爭議，例如鄭斌(Bin Cheng)教授認為法律確信是決定性的要素，一般國家實踐并非是不可或缺的。由于筆者的討論重點不在于習慣國際法的基本理論，因此采用Akehurst的理論作為標準，原因在于Akehurst的理論相較于前者受到了更為廣泛的肯定和承認。參見Michael Akehurst，Customs as a Source of International Law，British Year Book of International Law，Vol.47，1976，pp.1-53。。在一般層面上，由于公海保護區(qū)的國家實踐非常有限且不成體系，因此很難主張公海保護區(qū)能夠依據(jù)習慣國際法獲得普遍性的第三方效力。但在更具體的層面上，例如在南極的國際法律框架下所建立的公海保護區(qū)，習慣法有可能為第三方效力提供法律上的依據(jù)。迄今為止《南極條約》共有53個締約國，囊括了大部分與南極具有科考或漁業(yè)利益關聯(lián)的國家，其中29個已在南極開展科考或漁業(yè)活動的國家同時也是協(xié)商會議的成員，能夠參與協(xié)商會議的決策機制，而其他成員則沒有這項權利，此外，所有的這29個協(xié)商會議的成員同時也加入了公約下的《環(huán)境保護協(xié)定》，大多數(shù)協(xié)商會議的成員(僅有兩國不是)同時也是南極生物資源養(yǎng)護委員會的成員。［11］盡管這些法律機制的參與國，在絕對數(shù)量上并不構成大部分國家，但“一般國家實踐”并不意味著大多數(shù)國家的實踐，僅僅是利益受到特別影響的國家的實踐同樣足以創(chuàng)設習慣國際法，這一點在“北海大陸架案”中得到了國際法院的認可，例如具備太空探索能力的國家在數(shù)量上很少，但它們也能夠創(chuàng)設與太空活動有關的習慣國際法，而有核國家的實踐同樣可能在數(shù)量很少的情況下創(chuàng)設與核武器使用和削減有關的習慣國際法①參見ICJ，North Sea Continental Shelf，Judgment，I.C.J.Reports 1969，p.3;另參見Malcolm N.Shaw，International Law，sixth edition，Cambridge:Cambridge University Press，2008，p.79。?？紤]到國家對《南極條約》和《南極生物資源養(yǎng)護公約》的加入作為國家對規(guī)則的聲明和接受，本身就意味著一種國家實踐，且目前南極海洋保護區(qū)的劃定及相應管理措施(不論是《南極條約》框架下特別管理區(qū)、特別保護區(qū)還是南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會框架下的公海保護區(qū))都需要經(jīng)過南極生物資源養(yǎng)護委員會的一致同意，而同意本身亦可表明利益相關國對相應規(guī)則的法律態(tài)度，因此在這一背景下，南極科考和漁業(yè)利益的相關國通過《南極條約》以及南極生物資源養(yǎng)護委員會的機制所設立的南極海洋保護區(qū)及相應的管理規(guī)定有可能因構成習慣國際法而對機制外的第三國產(chǎn)生法律上的拘束力。

不確定性因素在于有關南極海洋保護區(qū)的國家實踐是否是一貫的、一致的。目前僅有的反饋是南奧克尼公海保護區(qū)有關漁業(yè)的限制措施自2010年建立以來得到了較好的遵守，該保護區(qū)也未再受到漁業(yè)活動的干擾。除此之外，還沒有其他的報告反映南極海洋保護區(qū)管理規(guī)定的執(zhí)行和實施狀況。［12］因此，鑒于相關資料和信息的匱乏，筆者目前還無法對南極海洋保護的建設和管理是否已經(jīng)構成習慣國際法從而拘束第三方做出準確的判斷。但可以肯定的是，南極公海保護區(qū)的建設和管理措施存在通過習慣國際法而對第三方產(chǎn)生法律效力的可能性。

2.基于全球性國際條約的間接第三方效力

《漁業(yè)種群協(xié)定》第8條將履行國際合作的義務作為一國捕撈公海特定物種漁業(yè)資源的前置條件，要求國家在特定的公海海域捕撈高度洄游魚類以及跨界魚類之前，有義務參與區(qū)域性的區(qū)域管理組織或遵守區(qū)域性的漁業(yè)管理機制，否則便不能捕撈上述魚類種群。而區(qū)域性的漁業(yè)組織基于養(yǎng)護上述魚類種群的目的，可以建立“封閉區(qū)域”(closure areas)并在區(qū)域內(nèi)實施諸如禁止拖網(wǎng)捕魚的限制性措施。因此，這意味著區(qū)域性的漁業(yè)組織如果在其劃定的封閉區(qū)域內(nèi)基于養(yǎng)護特定魚類種群的目的采取了有關漁業(yè)的限制性措施，是可以通過《魚類種群協(xié)定》第8條的規(guī)定拘束該區(qū)域性漁業(yè)組織/漁業(yè)機制之外的第三國的。東北大西洋漁業(yè)組織便是區(qū)域性漁業(yè)組織中在公海采納和實施這一措施的典型代表，為了與奧斯陸巴黎委員會協(xié)調(diào)和共同促進東北大西洋公海保護區(qū)網(wǎng)絡的海洋生態(tài)系統(tǒng)養(yǎng)護，該漁業(yè)組織在公海保護區(qū)網(wǎng)絡內(nèi)劃定了五塊完全或部分重合的封閉區(qū)域，并禁止在該區(qū)域內(nèi)進行拖網(wǎng)捕魚等活動。［6］但需要注意的是，這一第三方效力是建立在該第三方是《魚類種群協(xié)定》的締約方的基礎上的，且僅限于該協(xié)定所規(guī)定的魚類種群(即高度洄游魚類和跨界魚類種群)，因此這種第三方效力是限于特定范圍的間接的第三方效力(封閉區(qū)域→區(qū)域性漁業(yè)機制→《魚類種群執(zhí)行協(xié)定》→區(qū)域漁業(yè)機制外的第三方)。因此，對于高度洄游魚類和跨界魚類種群的養(yǎng)護和管理，東北大西洋漁業(yè)委員會在公海保護區(qū)內(nèi)所設立的封閉區(qū)域及實施的養(yǎng)護措施可以通過《魚類種群協(xié)定》產(chǎn)生間接的第三方效力，但這一效力并不能涵蓋其他魚類種群。

三、結語

綜合筆者的分析，可以認為，海洋法的“公海自由”，以及條約法的“不得為第三方創(chuàng)設義務”的原則同樣適用于公海保護區(qū)的建立和管理，這使得公海保護區(qū)在一般情況下不能夠獲得針對第三方的國際法律效力。但這一結論并不妨礙公海保護區(qū)在兩種特殊的情況下對第三方產(chǎn)生國際法律效力的可能。

第一，公海保護區(qū)可能會依據(jù)全球性的國際條約獲得間接的第三方效力，例如區(qū)域性漁業(yè)管理組織就跨界魚類種群和高度洄游魚類所建立的封閉區(qū)域(closure areas)就可以通過《魚類種群執(zhí)行協(xié)定》而間接地拘束第三方。

第二，公海保護區(qū)的建設和管理措施存在通過習慣國際法而對第三方產(chǎn)生法律效力的可能性。盡管在全球?qū)用嫔线€未形成相應的習慣國際法從而使公海保護區(qū)的建設和管理都能夠獲得普遍性的第三方效力，但有些區(qū)域性的公海保護區(qū)實踐可能會通過形成習慣國際法從而拘束第三方，這一可能性可以通過筆者對南極海洋保護區(qū)的分析而得到證明，只是這種情形的第三方效力要根據(jù)公海保護區(qū)的具體實例進行個案分析。

同時，基于聯(lián)合國特設工作組的建議，聯(lián)合國大會行將開展針對國家管轄外生物多樣性養(yǎng)護的國際協(xié)定的談判，該擬談判的協(xié)定被視為未來的“海洋法公約第三執(zhí)行協(xié)定”，［13］其中公海保護區(qū)的建設和管理將是重要內(nèi)容之一，有關這一國際協(xié)定的談判成果很可能決定未來公海保護區(qū)建設和管理的走向以及對公海保護區(qū)第三方效力問題的認識，目前一種可能的方案是仿照《魚類種群執(zhí)行協(xié)定》，將公海保護區(qū)的建立和管理職責更多地賦予區(qū)域性的環(huán)境組織，賦予其間接拘束第三方的效力，以達到養(yǎng)護公海生物多樣性的目的。但具體談判會如何展開，會達成怎樣的成果，仍有待進一步的觀察和研究。

可以肯定的是，公海保護區(qū)的進一步設立以及加強對保護區(qū)內(nèi)生態(tài)系統(tǒng)和生物資源的養(yǎng)護和管理是不可逆轉的趨勢，未來也會有更多的國家實踐加入到這一趨勢和潮流中來，公海保護區(qū)對第三方的法律效力問題會不會因為這一趨勢的發(fā)展而產(chǎn)生新的答案，且讓我們拭目以待。

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