宋崇迪

（江蘇凱仕曼律師事務(wù)所）

建設(shè)工程領(lǐng)域，黑白合同大量存在，一但雙方產(chǎn)生糾紛發(fā)生訴訟，雙方都會選擇工程價款的約定對該方有利的合同適用，由此產(chǎn)生適用哪一份合同的問題。而按黑合同結(jié)算還是白合同結(jié)算，有可能對發(fā)承包雙方影響巨大，故研究掌握法院對黑白合同的司法政策，對發(fā)承包雙方都具有重要意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》（法釋【2004】16號）第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。所謂“白合同”，是根據(jù)指招標(biāo)人在招標(biāo)公告中事先擬定好的合同條款，在中標(biāo)通知書發(fā)給中標(biāo)人后與中標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)的價款等簽訂的建設(shè)工程施工合同，并向建設(shè)行政主管部門備案的合同，也稱之為“陽合同”；“黑合同”是指招投標(biāo)活動中的招標(biāo)人與中標(biāo)人在簽訂“白合同”之后再行簽訂的與“白合同”實質(zhì)性條款相背離的合同，也稱之為“陰合同”。對于必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目，適用法釋【2004】16號第二十一條的規(guī)定沒有爭議。但對于非必須招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人另行訂立與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容背離的其他合同，是否適用該條解釋，司法審判實務(wù)中存在較大爭議。一種觀點認(rèn)為，司法解釋第二十一條并沒有以建設(shè)工程的性質(zhì)而區(qū)別適用，因此，從法律解釋角度，本條對非強制招投標(biāo)建設(shè)工程同樣適用。另一種觀點認(rèn)為，非強制招投標(biāo)情形下的白合同并不必然是結(jié)算的依據(jù)。筆者認(rèn)為，法釋【2004】16號第二十一條的法源是《招標(biāo)投標(biāo)法》，而建設(shè)工程施工合同作為《合同法》第十六章規(guī)定的有名合同之一，同樣適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，對本文的問題須結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，才能正確解讀。

1 招標(biāo)人和中標(biāo)人不得另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議適用所有通過招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同

首先，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定了只要在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，均適用該法。因此，無論是否屬強制招投標(biāo)項目，只要采用招投標(biāo)形式簽訂建設(shè)工程施工合同的，均應(yīng)適用該法，即《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定也適用非強制招標(biāo)建設(shè)工程項目。其次，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》不僅是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，同時該法也是保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護。因此，只要根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》進行的招投標(biāo)并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束。①

2 履行招投標(biāo)程序且備案情況下出現(xiàn)黑白合同時，依據(jù)白合同的約定結(jié)算工程款

為，雙方在中標(biāo)前簽訂了施工合同，導(dǎo)致中標(biāo)無效。即使中標(biāo)的合同經(jīng)過有關(guān)部門備案，該合同仍然不能作為結(jié)算工程價款的法定依據(jù)。②實質(zhì)性內(nèi)容在建設(shè)工程施工合同中主要是價款、工期和質(zhì)量。

3 履行招投標(biāo)程序的非強制招標(biāo)建設(shè)工程項目另行簽訂的合同中工程價款條款與中標(biāo)合同不同并不必然無效

對“實質(zhì)性內(nèi)容”的理解是，另行訂立的合同條款與中標(biāo)合同條款不一致，并且是影響當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程施工合同中，雙方雖然另行訂立合同對合同價款進行變更，但如果并沒有根本改變白合同內(nèi)容，也不視為黑合同。如最高人民法院在星華公司與榮盛公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中認(rèn)為，補充合同對工程價款、工程質(zhì)量、工程期限進行了變更，一般應(yīng)認(rèn)定與實質(zhì)性內(nèi)容不一致。但是，在實踐中，還應(yīng)結(jié)合該內(nèi)容的變更是否足以對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，只有對工程價款、工程質(zhì)量、工程期限進行了變更，且對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的情況下，才能認(rèn)定補充合同與原合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致②。另外，在工程履行過程中，因一方違約導(dǎo)致另外一方損失時，雙方就工程價款進行變更，也不屬于黑合同。最高人民法院（2015）民一終字第309號案件中，審判機關(guān)認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的司法解釋第二十一條的規(guī)定，指的是招標(biāo)人和投標(biāo)人在中標(biāo)合同簽訂后，又簽訂與招標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，目的是為了不履行招標(biāo)合同而履行另一份合同。使招標(biāo)招標(biāo)活動形同虛設(shè)，同時也逃避建設(shè)行政主管部門的行政監(jiān)管。而案件當(dāng)事人簽訂的《補充協(xié)議》是在雙方履行施工合同過程中，因為發(fā)包人的原因?qū)е鹿こ虜?shù)次停工，由此造成承包人損失，為解決發(fā)包人的違約行為給承包人造成的損失而簽訂，不屬于司法解釋第二十一條規(guī)定的情形③。

綜上，非強制招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人另行訂立的合同對工程價款進行“實質(zhì)性”變更的，不作為結(jié)算的依據(jù)；對于不構(gòu)成實質(zhì)性變更的部分，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實意思表示及實際履行的合同確定工程價款。

注釋：①潘軍鋒.建設(shè)工程施工領(lǐng)域黑白合同的效力認(rèn)定.人民司法，2017（25）：65。

②司偉.《民事審判指導(dǎo)與參考》總第58輯117頁。

③于蒙.《民事審判指導(dǎo)與參考》第67輯220頁。