蔡 榮

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

“公平正義是法律最基本的價值追求，但對于公平正義的追求，不能無視代價?！盵1]在價值多元的社會，價值取向的追求都需要通過特定的利益追求來實現(xiàn)。價值沖突意味著在利益之間進行選擇。刑罰的運行需要社會成本的投入，而司法資源不可能是無限制的，在追求刑罰目的實現(xiàn)的同時，司法成本的優(yōu)化配置往往決定著刑罰功能的發(fā)揮。受科學(xué)理性主義的方法論影響，將經(jīng)濟分析方法引入刑罰適用的理論研究，通過對刑罰運行效益如何在有限的資源下實現(xiàn)刑罰功能最大化，以論證刑罰正當性的基礎(chǔ)和彌補刑罰功能價值判斷抽象性的不足，并就其實踐應(yīng)用做進一步的考察。

一、經(jīng)濟學(xué)作為刑罰分析方法的合理性分析

刑法的經(jīng)濟分析就是運用經(jīng)濟學(xué)特別是微觀經(jīng)濟學(xué)的理論和方法，對刑法的功能、目的、犯罪與刑罰的關(guān)系以及其他具體的刑罰問題進行研究，從而促進刑事法律活動的成本減少，效益增加，進而更好地懲治犯罪和預(yù)防犯罪，最終成為實現(xiàn)刑事法律資源的有效配置和減少犯罪的一種方法。[2]對任何一門學(xué)科進行研究，都要以一定的方法論為基礎(chǔ)，經(jīng)濟學(xué)既不是一套問題也不是一套答案，它是一種理解行為的方法。應(yīng)用這種方法得到什么結(jié)果不僅取決于經(jīng)濟學(xué)理論，而且取決于應(yīng)用這種理論的社會想象，經(jīng)濟分析只是進行刑法研究的一種方法。

為什么要將經(jīng)濟分析引入刑法研究方法呢？筆者認為，第一，刑法的道德理論作為唯一的解釋理由是不夠的。例如，其不能解釋某些犯罪行為的道德性質(zhì)并不比非犯罪行為低。[3]換言之，僅僅以報應(yīng)主義刑罰觀作為對某人施以刑罰的依據(jù)并不充分，這就需要其他理論為刑罰該當性提供補充論證；第二，刑罰的運作需要花費社會成本，在市場經(jīng)濟為主導(dǎo)的大背景下，刑罰的經(jīng)濟性決定著刑罰功能的有效發(fā)揮，無論是刑罰的配置、宣告還是實際執(zhí)行都要考慮運行成本；第三，刑罰本身就是經(jīng)濟規(guī)律發(fā)揮作用的產(chǎn)物，刑罰的存在就可以解釋為一種被告因經(jīng)濟原因無法執(zhí)行判決中的金錢支付部分的方法，[4]通過犯人的監(jiān)禁和勞動以彌補其犯罪行為對社會造成的損失；第四，法律的遵守并不是理所當然的，我們運用一部分公共資源和強制部分個人資源用于懲罰犯罪，因為我們認為這樣做對社會整體是有益處的；最后，刑法通過懲罰犯罪實現(xiàn)社會治理，針對不同的犯罪行為，選擇一定規(guī)模的監(jiān)禁、罰金以及資格刑等處罰措施。那么，不同刑種之間的配置比重選擇的決定性因素又是什么？要采用何種刑罰配置以及適用怎樣的執(zhí)行方式？這樣刑罰體系構(gòu)建和運行的差異怎么體現(xiàn)出來？[5]都有必要運用經(jīng)濟分析方法予以考察。即使罪刑均衡原則能為不同的犯罪處以不同的刑罰提供理論注腳，但也可以從經(jīng)濟和效益的側(cè)面對之進行佐證，或為罪刑均衡的判斷提供現(xiàn)實的參考。

二、經(jīng)濟分析模型的構(gòu)建與刑罰效益分析

經(jīng)濟學(xué)之所以有別于其他社會學(xué)科而成為一門獨立的學(xué)科，關(guān)鍵不在于其研究對象，而是其研究方法的不同。經(jīng)濟分析的前提假設(shè)是，“一個理性經(jīng)濟人在自我實現(xiàn)最大化的目的指引下，當其行為的預(yù)期收益大于其行為的預(yù)期成本時，其就會實施某一行為。法律規(guī)則在用以描述或規(guī)范人的理性選擇行為方面，與經(jīng)濟學(xué)具有深刻的一致性?！盵6]同樣，一個“理性的犯罪人”在決定是否違法犯罪時要通過精明的計算，考慮到他可能得到與他可能面臨刑罰制裁的概率、方式和等級，在衡量利弊關(guān)系之后，他才可能會選擇實施犯罪。作為施加刑罰的國家，將某一行為認定為犯罪并配置相應(yīng)刑罰的時候，更應(yīng)當理性地選擇這個行為是否值得用刑罰予以處罰；作為一個“理性行刑者”，面對應(yīng)受懲罰的罪犯，施加犯罪會獲得抑制犯罪或維護秩序的收益，但同時也面臨僭越公民人權(quán)的風險、高昂的行刑成本以及刑罰標簽效應(yīng)對行為人復(fù)歸社會的消極影響等等，這就需要綜合地對施加刑罰可能的收益和潛在的風險進行效益的考量。

當然，運用經(jīng)濟方法分析優(yōu)化刑罰配置僅僅設(shè)立“理性行刑者”的假設(shè)前提還不夠，要找到最優(yōu)的刑罰配置方案，還需要一個分析模型，即把法律假設(shè)成一個市場，在法律的市場里，也存在供給、需求，成本和收益的關(guān)系。[7]經(jīng)濟學(xué)中，任何理性、非理性的行為都會產(chǎn)生成本和收益的問題。刑罰作為一種理性行為，同樣會有成本的付出和收益的回報問題。提高效率是目前人類解決資源與需求之間矛盾最有效的方式。因此，將效率作為刑罰運行的價值目標之一，也是出于對刑罰資源的有限性與刑罰需求不斷增長之間的矛盾的考慮。[8](P33)效益的理論假設(shè)前提是資源的有限性，因此要合理分配刑罰的成本資源。[9](P80)在經(jīng)濟分析框架下，刑罰功能的發(fā)揮可以看作是一種必要的社會治理手段，而刑罰的實施，需要國家投入一定的社會成本。國家通過節(jié)約刑罰成本和更加有效的刑罰資源配置，以獲得最高的刑罰效益。

刑罰的成本主要包括國家對罪犯權(quán)益的剝奪或限制以及司法成本。[10]刑罰的收益是指國家通過動用刑罰自身成本(立法、司法和執(zhí)法過程中的成本)，所實現(xiàn)刑罰懲罰和預(yù)防的效果。這里需要區(qū)分的是，刑罰的功能和效果雖然是刑罰效益的基礎(chǔ)，但并不是效益的全部。刑罰的功能是就刑罰產(chǎn)生的作用而言的，而刑罰的效益則是將刑罰的效果作為產(chǎn)出或收益，將刑罰對人之權(quán)利的剝奪作為投入或代價而產(chǎn)生的投入產(chǎn)出比，即應(yīng)怎樣追求刑罰的效果。[11](P94)刑罰的嚴厲程度和受到刑罰處罰的概率大小，在很大程度上決定著刑罰的效果。法律作為一種行為規(guī)范，也是社會所做出的一種理性選擇。如果刑罰的投入超過抑制犯罪的程度，不僅不能對犯罪起到應(yīng)有的抑制作用，反而會引起社會對犯罪人的同情，造成人們對刑罰公正性的質(zhì)疑；如果刑罰投入不足，則會誘使罪犯重新走上犯罪道路。因此，需要通過構(gòu)建經(jīng)濟分析模型，對刑罰效益進行考察，以實現(xiàn)刑罰運行效益的最大化。

如何在有限的資源下，實現(xiàn)實施刑罰目的收益的最大化，筆者稱之為刑罰的效益原則。其基本目標是，在保證刑罰功能實現(xiàn)(即刑罰收益)的基礎(chǔ)上，節(jié)約刑罰成本。刑罰效益原則主要回答不同的刑罰執(zhí)行需要怎樣規(guī)模的法律資源的投入，即多少犯罪可以容忍？多少犯罪應(yīng)受到多大的懲罰？研究的方式是衡量犯罪活動造成的社會損失以及尋找將這種損失降到最低所需要付出的司法成本的最小化，為立法上刑罰體系構(gòu)建提供經(jīng)濟依據(jù)，促進司法上量刑的規(guī)范化，同時優(yōu)化刑罰執(zhí)行過程中的資源配置(司法資源最大的投入往往是存在于執(zhí)行過程中)，以求達到最優(yōu)的刑罰執(zhí)行效果。

三、刑罰經(jīng)濟分析的科學(xué)性質(zhì)疑與回應(yīng)

法學(xué)作為一門獨立的社會學(xué)科，有其自身的研究對象和特有的研究方法，或注重概念的邏輯推導(dǎo)或強調(diào)先例的經(jīng)驗總結(jié)等。將經(jīng)濟分析方法引入法學(xué)研究，尤其是刑法研究，自然會存在一些矛盾和質(zhì)疑。

其一，理性選擇的刑罰模式受到的質(zhì)疑在于，受視野的局限性和認識有限性制約，“理性行刑者”的前提假設(shè)并不符合實際情況，換言之，這個世界上不可能存在真正的“理性人”。首先，面臨突發(fā)性事件或者新出現(xiàn)的具有相當社會危害性的行為時，立法者因為進行理性分析的時間或能力不足、無意識或無法進行自主獨立的選擇，對某一行為犯罪化并配置相應(yīng)刑罰的立法選擇并非理性的結(jié)果；其次，刑罰的判決方面，法律適用的疑難，很大程度取決于案件事實本身的復(fù)雜性，就算以事后客觀的判斷都難以窺見引發(fā)案件發(fā)生的全部因素，也難以獲取完整的信息，供司法者進行絕對理性、公正的判決。

從絕對理性難以存在的角度否定“理性行刑人”存在的可能性，這種質(zhì)疑是合理的。但一種理論的檢驗不在于其假設(shè)的現(xiàn)實性而在于其預(yù)測力。[4](P313)反過來看，部分出現(xiàn)不理性，也可以用經(jīng)濟學(xué)理論加以分析，而完善成本計算公式的內(nèi)容。“理性行刑人”是刑罰經(jīng)濟分析的前提，但我們沒法否認的是，刑罰的施加也往往是由于對可能出現(xiàn)的事實認識不清而導(dǎo)致的。信息不完全可能導(dǎo)致刑罰的濫用，這屬于刑罰缺陷的一部分，也是我們進行犯罪化立法和判處刑罰過程中需要時刻警醒的地方。刑罰的成本不僅僅是指司法資源投入的經(jīng)濟成本，也存在因為認識的局限性，刑罰實施時可能會出現(xiàn)的嚴重錯誤以及刑罰的濫用。也就是說，理性人假設(shè)已經(jīng)將不理性的內(nèi)容作為其自身的一部分，即對刑罰的缺陷進行分析。因此，用理性人不存在否定經(jīng)濟分析方法是對“理性人”假設(shè)的誤讀。

其二，運用經(jīng)濟分析的數(shù)理邏輯，無法量化刑事審判之中的價值判斷。筆者認為，刑法研究方法不能僅滿足于基于價值判斷的定性研究之上，還需要進行利益衡量。效益分析作為利益衡量的一種，是針對概念法學(xué)的僵化思維模式而發(fā)展出來的，它之所以可以作為一種有效的論證方法，就在于其可以構(gòu)成對概念法學(xué)負面效應(yīng)的有效彌補。[12](P613)價值分析往往用一種理論來批判另外一種理論，價值選擇的個人主觀性太強。而經(jīng)濟分析方法并不是將價值判斷進行量化處理，而是通過一定的假設(shè)和經(jīng)濟學(xué)原理的運用，證實或者證偽某些僅僅依靠邏輯推演而得出結(jié)論的科學(xué)性。道德理論只是提出了一些重要問題，但具體應(yīng)用到犯罪政策時，可能得出一些錯誤答案，而經(jīng)濟理論則是提供了一個頗有裨益的分析框架，[13](P458)佐證價值判斷的正確性或糾偏價值分析中可能存在的缺陷。因此，經(jīng)濟分析并不是要取代價值判斷，也不是量化價值判斷，而是作為價值判斷的一種補充，彌補價值分析抽象性、主觀性的不足，從具體的、客觀的視角分析法律現(xiàn)象。

其三，經(jīng)濟學(xué)研究關(guān)注的是市場主體的總體行為，而刑事審判專注于追求個案的公正。不同的罪犯也因為實施犯罪行為的不同，而不可能提供一種統(tǒng)一的遏制標準，更何況犯罪對刑罰的反應(yīng)因是一種主觀心態(tài)而難以測定，以其作為遏制犯罪需求的標準，可能會導(dǎo)致配刑的隨意性。[14](P422)普遍與個性的差異，看似經(jīng)濟學(xué)分析視角并不適合對刑法的解讀。筆者認為，刑事司法必須追尋個案正義，但經(jīng)濟分析中，也存在行為人經(jīng)濟活動的風險偏好，即使是經(jīng)濟模型本身，也并不可能為經(jīng)濟行為提供一種統(tǒng)一的標準；另一方面，不同于個案審判，刑事政策和刑事立法活動則必須著眼于它的綜合效果，例如，如何將刑罰執(zhí)行的成本最小化等，這些問題無疑是對總體行為的預(yù)測。從這一點看，經(jīng)濟學(xué)的分析模型與刑法有著密切的關(guān)系。

最后，經(jīng)濟學(xué)的理論前提和價值判斷標準是效益的最大化，法律經(jīng)濟學(xué)的分析將“效益”引入刑法的價值衡量。然而，刑法的價值追求是公平正義，效益(效率)往往同公平正義原則相沖突，刑法中似乎沒有討論效益這一價值目標的余地。筆者認為，一方面，公平正義的表達不能脫離經(jīng)濟基礎(chǔ)而存在，實現(xiàn)刑法資源投入的優(yōu)化配置，才能保證公平與正義的實現(xiàn)；另一方面，在法經(jīng)濟學(xué)中，效益原則是一切法律活動的最高標準。因此，運用經(jīng)濟分析方法對刑法的制定和適用進行解釋的時候，其結(jié)果可能并不完全符合道義上樸素的公平正義觀。筆者認為，在看待和評價一種理論或者一種研究方法的時候，我們應(yīng)該看到事物的兩面性，法律經(jīng)濟學(xué)只是一種解釋刑事法律的視角，有其不成熟或者片面的地方，但同時也有它的合理之處。就像我們承認基于功利主義刑法觀下的威懾理論一樣，同樣可能存在并不理性地實施犯罪的情形。但經(jīng)濟分析作為一種法律研究的方法論，不取決于邏輯的嚴密性或者論證的充分與否，而在于其能否真實反映法律現(xiàn)實。毫無疑問，以數(shù)學(xué)推演為基礎(chǔ)的經(jīng)濟推導(dǎo)，較之于形而上的邏輯思維推演，其更具有直觀性并能為實踐所接納，且更好地指導(dǎo)實踐。

四、刑罰基礎(chǔ)理論的經(jīng)濟學(xué)維度審視

(一)刑罰預(yù)防目的與效益原則相契合

刑罰目的論是刑罰理論的核心，它決定或制約著刑罰其他的所有問題。理論通說認為，刑罰的目的在于報應(yīng)和預(yù)防。從刑罰目的與刑罰效益的關(guān)系來看，一方面，只有當刑罰的效益原則與刑罰的目的相契合，我們才能承認刑罰效益原則的正當性；另一方面，只有當對犯罪人實施刑罰是具有社會效益的，我們才能肯定刑罰目的的科學(xué)性。

將報應(yīng)作為刑罰根據(jù)的支持者認為，犯罪是刑罰的前提，刑罰是從法律的側(cè)面對行為人的非難而不利的制裁。但是，刑罰不能為了懲罰而懲罰。犯罪行為對社會造成了損失而產(chǎn)生的社會成本，犯罪對于社會總體而言是一種負效應(yīng)。同時對被告人實施的刑罰懲罰，也需要付出一定的社會成本。無論犯罪還是刑罰，都會需要一定的社會成本，而且刑罰本身并不能彌補犯罪所造成的損失。刑罰是對犯罪人福利的減少，同時又不直接讓受害人得益。報應(yīng)刑認為，因為犯罪，所以要受到刑罰處罰，而刑罰并不是一種具有效率的社會行為。一種毫無效益的行為，必將會被人類社會的發(fā)展所淘汰，人們不可能永遠將資源投入一種負效應(yīng)的社會行為。而刑罰又是真實存在且確有必要的，報應(yīng)刑罰觀無法解釋刑罰對于社會成本的增加，其僅僅解釋了將刑罰施加在應(yīng)受懲罰的犯罪之上的該當性，而并沒有說明刑罰的合理之處，這樣的“該當性”不具有“正當性”。

探究報應(yīng)刑思想與刑罰的效益原則相沖突的原因，究其根本，報應(yīng)與刑罰的報應(yīng)考慮的是罪犯過去的“惡”，而刑罰的經(jīng)濟利益主要在于其未來的可期待利益。[15](P114)這可能是刑罰的經(jīng)濟效益與報應(yīng)論思想所不相融合的節(jié)點所在。將刑罰理解為一種經(jīng)濟行為，那必然以追求一定的經(jīng)濟利益為目的。而報應(yīng)理論關(guān)注的是為什么要對行為人負責的問題，從道義或者責任思想為基礎(chǔ)，認為行為人要對為自己的行為承擔責任。而刑罰效益的追求往往是在刑罰實施之后才獲得，其并不關(guān)注犯罪所造成的損害本身，而是將其看成犯罪所必要的成本。

同樣以理性人假設(shè)為前提的刑事古典功利法學(xué)派則認為，刑罰的目的在于預(yù)防。功利一直被刑法學(xué)者認為是刑法正當性的根據(jù)，而功利在經(jīng)濟學(xué)上是指對最大化效益的追求。無論是行為人實施犯罪行為，還是國家對罪犯施以刑罰，功利思想始終是一個不可忽視的價值取向。功利主義思想的代表人物——吉米·邊沁認為，功利即是任何行為對于利益攸關(guān)者的幸福看起來必將陳述的增減傾向而決定贊成與否的原則。[16](P4)將功利思想運用于刑罰控制之中，懲罰之值無論如何必須大于犯罪的得益之值，否則整個懲罰將會毫無效力。刑罰之所以能在功利原則上得到承認，是因為它能排除更大的惡。從這一點上來看，對社會總體價值而言，刑罰是有效益的。刑罰作為一種社會治理手段而存在，是基于刑罰成本的投入可以預(yù)防更多的犯罪。

(二)罪刑相適應(yīng)是效益原則的內(nèi)在追求

前文提到，報應(yīng)刑作為刑罰的目的，其并不能在經(jīng)濟效益上獲得很好的解釋。但報應(yīng)刑思想作為現(xiàn)今的刑罰根據(jù)仍然有其存在的價值，在于為防止不必要的刑罰和謹慎對待預(yù)防功能的過度追求而侵犯犯罪人的利益。顯然，這是現(xiàn)代刑法理念的基本原則之一的罪刑均衡原則的內(nèi)在要求。而基于經(jīng)濟分析中“成本—收益”標準模型進行分析，圍繞降低成本、增加收益而實現(xiàn)效益的最大化為目的的刑罰效益原則，同樣內(nèi)涵有罪刑相適應(yīng)的價值追求。

貝卡利亞從刑罰威懾功能有效發(fā)揮的角度，強調(diào)刑罰過重不可取。其認為：“賞罰上的分配不當就會引起一種越普遍反而越被人忽略的矛盾，即刑罰的對象正是它自己造成的犯罪。如果兩種不同程度侵犯社會的犯罪被處以同樣的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大的犯罪了?！盵17](P61)即當成本既定的時候(確定的刑量)，刑罰將難以實現(xiàn)對更大預(yù)期收益(帶來較大好處的犯罪)的犯罪行為予以約束。與之相對應(yīng)，在對于刑罰之苦究竟要達到何種程度的觀點上，邊沁認為：“一個不足的刑罰比嚴厲的刑罰更壞，從中不能得到任何好的結(jié)果。對公眾如此，因為這樣的刑罰似乎意味著他們喜歡罪行；對罪犯如此，因為刑罰未使其變得更好?！盵16](P150)在追求刑罰有效性的同時，邊沁同樣注意到刑罰節(jié)約性特征：“刑罰本質(zhì)是一種花費……只要引起了無助于實現(xiàn)懲罰之預(yù)期效果的任何一點點痛苦……其就是非節(jié)約的；刑罰方式上理想的節(jié)約性，不但在于不給被懲罰者造成多余的痛苦，而且能使之受苦的懲罰措施?！盵16](P156)可以看出，功利主義刑法觀與經(jīng)濟分析方法具有相類似的邏輯展開。

沿著邊沁和貝卡利亞以來的功利主義分析進路，以加里·貝克爾為代表的分析法經(jīng)濟學(xué)派，形成了以功利主義為傳統(tǒng)的犯罪經(jīng)濟學(xué)理論。其強調(diào)犯罪治理的公共資源優(yōu)化配置，即如何通過犯罪治理公共項目支出配置，實現(xiàn)滿足社會福利最大化條件的犯罪治理。[18](P335)換言之，一方面，刑罰的嚴厲并不是無限制的，過重的刑罰不僅難以取得威懾效果，還因為刑罰的實施造成司法資源的過度投入，而這些成本本可以用于懲治其他更為嚴重的犯罪；另一方面，刑罰的投入不足，表面上節(jié)省了刑罰支出，實際上仍然是刑罰浪費，不僅起不到刑罰的威懾效應(yīng)，同時也模糊了人們的社會公正觀念，刑罰并不能實現(xiàn)公正，喪失了刑法的公信力。得不到公眾支持和擁護的刑法必然是低效率的刑法。刑罰的低效益既使得犯罪人沒有得到應(yīng)有的懲罰，又致使一般人喪失了對刑罰的敬畏，過低的刑罰成本造成刑罰效益低下，而阻礙了刑罰功能的發(fā)揮。因此，基于經(jīng)濟思維而形成的刑罰效益原則，同樣要求做到罪刑均衡。

(三)刑罰有效性與嚴厲性的價值博弈

如上文所述，通過經(jīng)濟思維對刑罰預(yù)防目的考察，引出了對刑罰嚴厲性與有效性之間的權(quán)衡博弈。一般認為，在受處罰概率既定的情況下，越嚴厲的刑事處罰，越能升高犯罪成本，從而達到威懾該犯罪行為所必要的預(yù)期處罰。但真實情況并非如此，符合效率要求的嚴酷刑罰，即給輕微的犯罪賦予極其嚴重的懲罰程度，看似預(yù)期成本的提升有利于威懾犯罪，但這樣的威懾效益難以實現(xiàn)的，刑罰的投入不可能無限制擴張，需要借助經(jīng)濟學(xué)理論中的邊際遞減規(guī)律原理，來尋找刑罰有效性和嚴厲性之間的平衡。*邊際效益是指，其他投入固定不變時，連續(xù)地增加某一種投入，所新增的產(chǎn)出或收益反而會逐漸減少。也就是說，當增加的投入超過某一水平之后，新增的每一個單位投入換來的產(chǎn)出量會下降。根據(jù)邊際遞減原理，刑罰投入的邊際成本遞增，而其邊際收益是遞減的。也就是說，單位刑罰效益的增加需要更多的成本投入，而一旦邊際成本大于邊際收益時，再增加刑罰的投入，從實現(xiàn)刑罰效益的角度來說，可能是得不償失的。輕罪重罰，超過邊際效應(yīng)，必然導(dǎo)致威懾作用下降；重罪輕罰，未達邊際，邊際威懾作用不能得到充分發(fā)揮。[19](P384)刑罰效益的最大化，是其投入刑罰量的邊際成本等于邊際效益之時。因此，在增加或者減少刑罰的投入上，倘若某種刑罰制度的變化投入很小就能增加很大的收益，并且超過實施其他制度的機會成本的時候，這種刑罰措施就應(yīng)當擴大；相反，如果其投入的邊際成本高于其邊際收益的時候，這種刑罰措施就應(yīng)當受到一定限縮。換言之，刑罰預(yù)防功能的實現(xiàn)不能盲目地通過增加刑罰的嚴厲程度來實現(xiàn)，而應(yīng)當以威懾功能(即刑罰的有效性)的發(fā)揮為界限。

提高犯罪預(yù)期成本除了提升刑罰的嚴厲程度，還能通過提升受刑罰處罰的概率來實現(xiàn)。因此，犯罪的成本不僅跟刑罰的嚴厲程度有關(guān)，同時還跟受刑罰處罰的概率相關(guān)。即“犯罪預(yù)期成本=刑罰概率*刑罰嚴厲程度”。由于刑罰執(zhí)行的成本較高并且邊際效益遞減，當提高偵破概率需要的成本，相對于提高刑罰的嚴厲程度的成本較高時，懲罰的預(yù)期成本升高，刑罰概率提升，而不是刑罰的嚴厲程度增加，在單位成本中可以獲得更大的收益。換言之，為了實現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟效益，需要提升懲罰的預(yù)期成本，而預(yù)期成本的提升要在受刑罰處罰的概率和刑罰的嚴厲程度之間找尋最大的邊際效應(yīng)，而不是偏廢其一。因此，提高刑罰確定性是實現(xiàn)刑罰效果的另一重要方面，而不需要一味地尋求嚴刑峻法。

綜上所述，犯罪的威懾效應(yīng)的實現(xiàn)并不意味著更嚴厲的懲罰，受刑罰處罰概率的提升在一定范圍內(nèi)是比增加刑罰嚴厲程度更經(jīng)濟的做法。用“成本—收益”理論和“邊際效應(yīng)”理論，在刑罰的嚴厲性和有效性之間實現(xiàn)刑罰邊際效益的最大化。相比刑罰的報應(yīng)觀是僅存在觀念之中的道德標準，經(jīng)濟分析通過理論模型構(gòu)建，使得論證過程更具有可辨識度。

五、刑罰效益觀下的刑罰體系調(diào)整

效益原則要求公正而適度地適用刑罰，嚴格控制刑罰投入的數(shù)量和規(guī)模，避免刑罰的浪費與濫用。以經(jīng)濟分析視角來考察當前我國監(jiān)禁刑為主的刑罰體系結(jié)構(gòu)和刑種選擇時，發(fā)現(xiàn)對自由刑與罰金刑價值認識上的偏見，導(dǎo)致立法上自由刑與罰金刑地位不平等，司法上并科適用率較高而刑罰偏重，執(zhí)行上成本投入過重。顯然，這樣的刑罰運行現(xiàn)狀，并不符合刑罰效益的價值目標。

(一)刑罰效益原則對監(jiān)禁刑執(zhí)念的質(zhì)疑

刑罰是由國家而不是上帝實施的，任何刑罰的施加都需要付出高昂的成本。就監(jiān)禁刑而言，監(jiān)獄設(shè)施的建設(shè)和監(jiān)獄系統(tǒng)的運行，都需要極高的執(zhí)行成本。從筆者實地考察了解到的江西某監(jiān)獄2017年監(jiān)獄基本支出經(jīng)費標準來看，監(jiān)獄行政經(jīng)費約20500元/人年，犯罪改造經(jīng)費540/元年，犯罪生活費3300/人年，監(jiān)獄業(yè)務(wù)費約16000元/人年。2017年監(jiān)獄在押犯人約有4200人，干警570余人，總計監(jiān)獄每年在每一個犯人身上的經(jīng)費平均為22600余元。而根據(jù)國家統(tǒng)計年鑒顯示，2015年江西城鎮(zhèn)居民人均消費支出為12403.4元。*國家統(tǒng)計局2015年統(tǒng)計數(shù)據(jù)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2016/indexch.htm，訪問日期：2016年3月5日。從數(shù)據(jù)對比中可以看出，建設(shè)、管理監(jiān)獄對國家而言是相當沉重的經(jīng)濟負擔。而全國大多數(shù)監(jiān)獄仍未解決監(jiān)獄經(jīng)費問題，監(jiān)獄經(jīng)費仍是制約監(jiān)獄工作的關(guān)鍵問題。[20](P390)監(jiān)禁刑的執(zhí)行成本居高不下，國家需要負擔沉重的行刑成本。

刑罰的效益方面，刑罰運行所產(chǎn)生的結(jié)果并不是依據(jù)價值判斷和主觀預(yù)期就能夠?qū)崿F(xiàn)的，離開刑罰實效來界定刑罰效益，就必然導(dǎo)致對刑罰效益實證基礎(chǔ)的否定。[21]從刑罰功能的實現(xiàn)來考察監(jiān)獄行刑的效益產(chǎn)出。大體上監(jiān)禁刑至少有以下四個社會收益：(1)威懾效應(yīng)；(2)財富再分配效應(yīng)；(3)矯治和改造；(4)能力剝奪效應(yīng)。[2](P65)其中能力剝奪效應(yīng)，至少可以暫時性地減少犯罪，因為這時罪犯身不由己，自由刑的這一功能應(yīng)當予以肯定。對威懾效應(yīng)和矯治改造效應(yīng)的實現(xiàn)，可以從再犯率和社會整體犯罪率的變化進行考察。有實證研究表明，自由刑對防止犯罪人再犯的效果非常有限，美國監(jiān)禁再犯率已經(jīng)超過60%，重刑犯更是達到了80%。一些調(diào)查表明監(jiān)禁只能預(yù)防8%的人再犯，[22](P224)臺灣“法務(wù)部”數(shù)據(jù)顯示，服刑期滿五年的再犯罪的比率高達45%。[23](P356)而且監(jiān)禁的效果是呈遞減趨勢的。20世紀以來，整個西方國家直線上升的犯罪率，從60年代到70年代，德國的犯罪率增長了70%，美國增長了156%，荷蘭增長了3倍，英國增長了4倍不止。[24](P356)重刑與犯罪率的升降不存在必然的聯(lián)系。從中可以看出，在監(jiān)禁刑的社會收益中，能力剝奪效應(yīng)值得肯定，但矯治和改造與威懾效應(yīng)的收益卻相當有限。顯然，監(jiān)禁刑并不符合刑罰效益原則的價值追求，過于倚重監(jiān)禁刑的刑罰適用與執(zhí)行必然也是不經(jīng)濟的，需要做出調(diào)整。

(二)效益原則對罰金刑偏見的扶正

在我國傳統(tǒng)的刑罰體系中，監(jiān)禁刑處于主刑地位，而罰金刑屬于附加刑。監(jiān)禁刑被認為是比罰金刑更為有效的、最能體現(xiàn)刑罰嚴厲性的懲罰措施。但通過效益分析框架對罰金刑和自由刑進行比較中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實并不是如此。

在行刑成本上，適用罰金刑的成本無疑要比適用監(jiān)禁刑的成本低廉很多。換言之，當罪犯有支付能力的情況下，使用監(jiān)禁替代金錢制裁是一種浪費，因為監(jiān)禁是一種更昂貴的制裁方式。[25](P144)由于支付能力的有限以及征收成本的存在，我們不能完全否認監(jiān)禁刑的適用。但同樣可以肯定的是，罰金刑的征收可以通過征收方式的優(yōu)化(例如分期給付和易科制度)實現(xiàn)完全征收。同時，罰金數(shù)額只取決于犯罪行為造成的全部損失(并不是等于)，可以防止被施加過于嚴重的罰金刑而導(dǎo)致罰金刑的執(zhí)行不能。同時，監(jiān)禁刑的威懾，是取得更多罰金最有效的方式。如果罪犯不支付罰金就會被送進監(jiān)獄，對于有支付能力的罪犯而言，及時地繳納罰金將是最好的選擇。

從刑罰收益來看，就預(yù)防和改造功能而言，適用自由刑并不必然比適用罰金刑能夠取得更大的刑罰效益。德國統(tǒng)計資料表明，被判處罰金刑的犯罪人重新犯罪率明顯低于被判處自由刑的犯罪人；美國也有實證研究表明，無論初犯還是累犯，受到罰金處罰后的再犯率低于受緩刑處理的再犯率。[26](P395)罰金刑的優(yōu)勢在于，剝奪財產(chǎn)而不予監(jiān)禁，迫使犯罪人通過自身勞動而重新積累財富，提升自我，以到達改造目的，[27](P41)既不使其脫離社會，又能避免監(jiān)禁刑的污名效應(yīng)和交叉感染。再者，刑罰效益的實現(xiàn)除了減少和預(yù)防犯罪之外，對被害人的補償也應(yīng)當是刑罰的功能之一。相比監(jiān)禁刑僅僅對犯罪人實施刑罰，罰金刑在補償受害人方面具有天然優(yōu)勢。[28](P79)罰金的繳納能夠使得被害人的損失在金錢方面得到及時的補償。因此，無論從懲罰犯罪還是預(yù)防犯罪抑或是對犯罪行為造成損失的補償來說，監(jiān)禁刑的刑罰收益并不必然優(yōu)于罰金刑的刑罰收益。

但對于罰金刑的刑罰威懾功能提出的疑問是，罰金刑相對于監(jiān)禁刑而言，只是一種輕微的刑罰。富有的犯罪人能夠支付高額的罰金。對富有的犯罪人而言，罰金的征收并不能起到同監(jiān)禁刑一樣的威懾作用，或者說，其被看作實施犯罪行為的成本之一。當行為人有能力負擔這一成本時，罰金刑的存在并不能起到抑制其進行犯罪的作用。這樣的理解只看到了罰金作為刑罰執(zhí)行方式的一面，而忽略罰金刑作為一種刑罰而與罰款的本質(zhì)區(qū)別，即刑罰的污名效應(yīng)。即使是罰金刑，通過對其罪犯身份的確立，也會影響被告人的人力資本，而帶來更多的間接后果。例如，失去其從業(yè)資格而不具備其他的獲得財富的能力。[29]因此，即使能夠支付高額罰金的犯罪人，也會因為需要付出其他的犯罪成本，而不愿進行犯罪活動。

具體而言，其一，相比較嚴厲的暴力犯罪而言，經(jīng)濟類犯罪可能并不需要過于嚴酷的刑罰執(zhí)行方式；其二，相對于累犯而言，初犯適用罰金可能是更加合理的選擇，而避免了監(jiān)禁刑交叉感染等弊端；其三，罰金只是在刑罰執(zhí)行方式比監(jiān)禁刑更為緩和，并不意味著其懲罰性或者說使罪犯的痛苦感受更低；其四，罰金刑和監(jiān)禁刑地位上的差異可能是文化和哲學(xué)傳統(tǒng)不同造成的偏見，其并不具有科學(xué)的根據(jù)。

因此，增加罰金刑的適用也不意味著對罪犯的放縱，不能說監(jiān)禁刑就一定比罰金刑更能體現(xiàn)刑罰的嚴厲性。一個優(yōu)秀的立法者懂得如何處置得恰到好處，他既不會總是科以罰金，也不會迷信肉刑。[30](P112)刑事立法應(yīng)當賦予罰金刑更加平等的體系定位，在刑罰適用中也不應(yīng)當對罰金刑存在偏見。

(三)監(jiān)禁刑部分轉(zhuǎn)化罰金刑具有可行性

在經(jīng)濟學(xué)家眼里，罰金刑和自由刑的區(qū)別對罪犯來說僅僅在于，罰金是以貨幣單位衡量的價格，自由刑是以時間單位衡量的價格。用罰金刑部分替代監(jiān)禁刑，是將罪犯所要付出的時間成本轉(zhuǎn)化為金錢成本。對某個特定的個人而言，利益保對利益的剝奪，可能也是對自由的限制。我們可能會發(fā)現(xiàn)一個以一定數(shù)目金錢折抵若干監(jiān)禁時間的換算率。[7](P318)對于某一可能判以罰金的犯罪而言，貧窮的違法者傾向于短期的監(jiān)禁而非高額的罰金；這是因為這種定罪成本相對來說大于它的時間價值，即罰金相對監(jiān)禁刑而言是一種更嚴厲的懲罰；而具有支付能力的違法者，情況正好相反。換言之，通過價值換算，監(jiān)禁刑的懲罰與罰金刑的救贖僅僅在形式上存在差異。罰金刑和監(jiān)禁刑之間的轉(zhuǎn)化是可行的。

事實上，對于將監(jiān)禁刑易科罰金刑的方式，在德國刑法中已有明文規(guī)定?！兜聡谭ǖ洹返?7條第2款規(guī)定：“(1)本法規(guī)定罰金刑和6個月或6個月以上的自由刑，又無前款必須判處自由刑情況的，法院可判處其罰金。(2)本法規(guī)定最低自由刑較高時，在第1種情況下根據(jù)法定最低自由刑確定罰金刑的最低限度，30日單位日額金相當于一個月自由刑?！盵31](P18)從法典中可以看出，當自由刑非必要時，可以用罰金刑替代自由刑，并且給出了罰金刑與自由刑之間轉(zhuǎn)換的額度。其意義在于減少監(jiān)禁刑的執(zhí)行人數(shù)，節(jié)約司法資源，提高刑罰效益。[32](P144)因此，在司法實踐中用罰金刑部分替代監(jiān)禁刑的做法，具有理論和現(xiàn)實的可能。

罰金刑與監(jiān)禁刑的二者之間轉(zhuǎn)化關(guān)系應(yīng)當是：一方面，監(jiān)禁刑是為了避免罪犯破產(chǎn)而不能完全執(zhí)行罰金刑的第二位的選擇，實際上是因為許多犯罪分子無法支付與自己罪行嚴重程度相當?shù)牧P金水平，并且罰金征收的成本隨著罰金數(shù)額的上升而上升，所以才需要監(jiān)禁刑。我們并不完全忽視監(jiān)禁刑的威懾作用，對刑罰效益的提倡也并不是要求為追求效益而放棄公平。只有當罰金刑足以實現(xiàn)刑罰功能的時候，才能替代監(jiān)禁刑的適用；另一方面，刑罰的效益原則要求刑罰運行具有節(jié)儉性的特點，刑罰的嚴厲程度應(yīng)該只為其實現(xiàn)目標而絕對必需。[33]在適用財產(chǎn)刑即可懲治犯罪的情況下，避免監(jiān)禁刑的濫用而造成刑罰的浪費。

綜上所述，我們現(xiàn)有的刑種配置并不符合效益原則的基本要求。在同時適用監(jiān)禁刑和罰金刑的個罪中，依據(jù)不同的犯罪階段和犯罪的嚴重程度，應(yīng)當合理配置監(jiān)禁刑或者罰金刑，重視罰金刑對監(jiān)禁刑的替代作用。在罪刑均衡的前提下，對刑罰的配置，適當提高罰金刑的數(shù)額而降低監(jiān)禁刑的刑期。具體而言，在刑罰體系中，賦予罰金刑同監(jiān)禁刑同等的地位，同等適用；在立法上，將部分非暴力犯罪的罰金執(zhí)行方式由“并處”改為“選處”，從而使得罰金刑可替代部分負效應(yīng)的監(jiān)禁刑。并且，對一些較輕犯罪增設(shè)罰金刑，用于替代短期自由刑；[34](P239)在司法上，為刑事和解的正當性提供理論依據(jù)，并且可以考慮在判處罰金的情況下，縮短自由刑刑期或者適用緩刑。在刑罰執(zhí)行上，保證罰金刑的執(zhí)行效果，拒絕空判。同時，考慮到自由刑高昂的處罰成本，在監(jiān)禁刑方面提高減刑假釋等制度的適用率，不僅可以降低執(zhí)行成本，也有利于犯罪人早日復(fù)歸社會。

[參考文獻]

[1]熊秉元.正義的成本[M].上海：東方出版社，2013.

[2]陳興良.刑法方法論研究[M].北京：清華大學(xué)出版社,2006.

[3]斯蒂文·薩維爾.法律經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)[M].趙海怡，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社,2012.

[4]大衛(wèi)·D·弗里德曼.經(jīng)濟學(xué)語境下的規(guī)則[M].楊欣欣，譯.北京：法律出版社,2004.

[5]加里·S.貝克爾.人類行為的經(jīng)濟分析[M].李杰,譯.上海：上海三聯(lián)書店,2015.

[6]姜敏.刑法修改的法經(jīng)濟學(xué)考量[J].求索,2013，(02).

[7]錢弘道.法律的經(jīng)濟分析[M].北京：清華大學(xué)出版社,2005.

[8]常寧.監(jiān)禁刑執(zhí)行若干問題研究[M].北京：中國長安出版社,2009.

[9]于秀峰.證券犯罪經(jīng)濟學(xué)分析[M].北京：法律出版社,2008.

[10]陳正云.刑罰效益成本有效配置論[J].現(xiàn)代法學(xué)，1998，(04).

[11]茅仲華.刑罰代價論[M].北京：法律出版社,2013.

[12]王利明.法學(xué)方法論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[13]羅伯特·考特.法和經(jīng)濟學(xué)[M].上海：上海三聯(lián)書店，2010.

[14]邱興隆.刑罰的哲理與法理[M].北京：法律出版社,2003.

[15]王利賓.刑罰的經(jīng)濟分析[M].北京：法律出版社,2014.

[16]吉米·邊沁.論道德與立法的原則[M].程立顯，宇文利，譯.陜西：陜西人民出版社,2009.

[17]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風,譯.北京：北京大學(xué)出版社,2008.

[18]史晉川.法經(jīng)濟學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[19]馮玉軍.法經(jīng)濟學(xué)范式[M].北京：清華大學(xué)出版社,2009.

[20]戴玉忠，劉明祥.刑罰改革問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[21]薛瑞麟.論刑罰效益的概念[J].中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，1995，(04).

[22]龍騰云.刑罰進化研究[M].北京：法律出版社,2014.

[23]趙秉志.刑罰體系結(jié)構(gòu)的改革與完善[M].北京：北京師范大學(xué)出版社,2012.

[24]李貴方.自由刑比較研究[M].吉林：吉林人民出版社,1996.

[25]斯蒂文·薩維爾.法律的經(jīng)濟分析[M].柯華慶,譯.北京，中國政法大學(xué)出版社,2009.

[26]張明楷.責任刑與預(yù)防刑[M],北京：北京大學(xué)出版社,2015.

[27]王瓊.罰金刑實證研究[M].北京：法律出版社,2009.

[28]楊思斌.功利主義法學(xué)[M].北京：法律出版社,2004.

[29]約翰·洛特.一種衡量毒品定罪總量貨幣性處罰的嘗試——個人名譽的重要性[J].法學(xué)研究期刊,1992，(12).

[30]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京：商務(wù)印書館,2012.

[31]德國刑法典[M].徐久生，譯.北京：中國方正出版社,2004.

[32]張德軍.中國自由刑制度改革研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[33]姜忠.論刑罰效益的實現(xiàn)途徑[J].法學(xué)論壇,2008，(02).

[34]鄧文莉.刑罰配置論綱[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2009.