孫鵬宇

破產(chǎn)重整是企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)借助法院、管理人、債權(quán)人等外部力量而采取的一種自我拯救措施，希望以此重新恢復(fù)到正常經(jīng)營狀態(tài)。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，公司的利益沖突更為復(fù)雜，債權(quán)人取代股東成為重整期間公司剩余風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者和最終控制權(quán)人①，理應(yīng)對重整期間公司治理的有關(guān)事項(xiàng)、爭議享有最終決定權(quán)。但《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)奉行“管理人中心主義”理念，法院更是深度介入破產(chǎn)程序的方方面面，債權(quán)人、法院、管理人呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的角色錯(cuò)亂和利益失衡。本文以破產(chǎn)程序中三者重整控制權(quán)的配置與平衡為視角進(jìn)行研究，試圖揭示存在的問題并探索切實(shí)可行的解決之道。

一、重整控制權(quán)的理論解析和研究意義

(一)常態(tài)狀態(tài)下的公司控制權(quán)

控制權(quán)是公司治理的核心，但公司控制權(quán)的概念卻比較模糊?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)等相關(guān)法律法規(guī)并沒有作出明確的界定，法學(xué)領(lǐng)域也尚未提出普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)學(xué)說，因此，所謂公司控制權(quán)其實(shí)是一種事實(shí)上的描述，而非法律概念。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^對各種學(xué)說和認(rèn)識的分析，找出關(guān)于公司控制權(quán)的共識。一般認(rèn)為，根據(jù)不完全契約理論②，公司控制權(quán)可以初步劃分為特定控制權(quán)和剩余控制權(quán)③，同時(shí)，鑒于經(jīng)營權(quán)在現(xiàn)代公司治理中愈發(fā)重要的地位和作用，經(jīng)營控制權(quán)也是公司控制權(quán)的重要組成部分。從本質(zhì)上說，公司控制權(quán)是對利益的保護(hù)，所有者控制權(quán)是為了維護(hù)股東利益，經(jīng)營控制權(quán)是為了維護(hù)經(jīng)營者的利益，控制權(quán)的配置就是利益的平衡與協(xié)調(diào)。

(二)破產(chǎn)重整下的公司控制權(quán)

現(xiàn)代公司治理中，所有者和經(jīng)營者分離是普遍情形，此時(shí)公司核心利益的沖突是所有者和經(jīng)營者的利益沖突；而破產(chǎn)重整狀態(tài)下，核心利益沖突雙方則轉(zhuǎn)化為所有者與債權(quán)人。這必然導(dǎo)致公司治理的重點(diǎn)從處理股東和管理層之間的關(guān)系轉(zhuǎn)移到處理股東和債權(quán)人之間的關(guān)系上來?；诖?，破產(chǎn)重整的公司控制權(quán)實(shí)質(zhì)上就是對債務(wù)人和債權(quán)人利益的分配、保護(hù)和平衡。此時(shí)，在公司的特定控制權(quán)、剩余控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)中，特定控制權(quán)和剩余控制權(quán)要受到破產(chǎn)法律法規(guī)的限制，比如《公司法》和公司章程中規(guī)定的重大事項(xiàng)決策權(quán)等股東會將無法行使；而經(jīng)營控制權(quán)的主體將從原來的公司管理層轉(zhuǎn)移至破產(chǎn)管理人，即使在DIP模式中④，原管理層的經(jīng)營控制權(quán)也受到法院、債權(quán)人的諸多監(jiān)督和制約，與原經(jīng)營控制權(quán)有著明顯的區(qū)分。

(三)研究價(jià)值和意義

重整是企業(yè)破產(chǎn)清算前的最后程序，也是企業(yè)能否走出困境、起死回生的最后機(jī)會，因此重整能否成功對企業(yè)走向關(guān)系重大。而重整控制權(quán)的配置對重整程序的公平公正和高效運(yùn)行至關(guān)重要，是影響重整結(jié)果的重要因素。但是，由于重整過程的法律關(guān)系復(fù)雜、利益沖突多元且激烈以及我國企業(yè)破產(chǎn)行政干預(yù)色彩濃厚而司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足等原因，重整控制權(quán)的配置存在著法律規(guī)定模糊、風(fēng)險(xiǎn)和權(quán)利不匹配、司法權(quán)過度介入等諸多問題，對重整程序的公平高效造成了較大的負(fù)面影響，亟需從理論和立法及司法上作出回應(yīng)，因此破產(chǎn)重整控制權(quán)的研究在破產(chǎn)立法和司法中具有較高的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。

二、重整控制權(quán)在法院、管理人和債權(quán)人之間的配置

從前文關(guān)于重整控制權(quán)的論述可見，重整控制權(quán)并不全部分配于法院、管理人和債權(quán)人，債權(quán)人、原管理層等也有不同程度的控制權(quán)。本文的研究主要集中在重整控制權(quán)在三者之間的配置和平衡，因?yàn)樵诋?dāng)前的法律語境下，三者對重整控制權(quán)的掌控居于明顯的主導(dǎo)地位。

(一)法院的重整控制權(quán)

波斯納強(qiáng)調(diào)效率即是正義⑤。司法權(quán)介入重整程序，即是出于對效率的追求(盡管不是唯一目標(biāo))，司法裁判起到了高效分配稀缺資源的作用。具體而言，法院的重整控制權(quán)主要包括：一是管理人的任命權(quán)，《破產(chǎn)法》第22條、第23條規(guī)定人民法院指定并指揮管理人及其工作；二是重整程序的啟動和終結(jié)權(quán)，《破產(chǎn)法》第71條、第78條規(guī)定人民法院有權(quán)在特定情形下，裁定啟動及終止債務(wù)人重整；三是重整計(jì)劃的強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)，《破產(chǎn)法》第87條規(guī)定經(jīng)債務(wù)人或者管理人申請，人民法院可以裁定批準(zhǔn)未獲債權(quán)人會議表決通過，但符合一定條件的重整計(jì)劃草案；四是重大事項(xiàng)的決定權(quán)和爭議事項(xiàng)的裁決權(quán)，如《破產(chǎn)法》第77條規(guī)定的原管理層股權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)權(quán)等等。可以說，法院從來沒有像在重整程序中如此全面、具體而又決定性地介入公司治理結(jié)構(gòu)中。

(二)管理人的重整控制權(quán)

由于重整期間，債務(wù)人可以在一定情形下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。⑥因此，管理人的重整控制權(quán)可分為管理人管理和債務(wù)人自行管理下的兩種情形，管理人的權(quán)限差別較大。簡要地說，在管理人管理模式下，管理人的控制權(quán)主要有：一是負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)(第74條)；二是終止重整申請權(quán)(第78條)；三是重整計(jì)劃草案的制作和提交權(quán)(第80條)；四是提請法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃權(quán)等等。應(yīng)當(dāng)說，在這種情形下，管理人掌握重整企業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營事務(wù)以及重整程序的推進(jìn)，對重整能否順利進(jìn)行發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，盡管這種控制受到了法院和債權(quán)人的約束。在債務(wù)人自行管理情形下，管理人的主要權(quán)力集中在對財(cái)產(chǎn)、營業(yè)和重整事務(wù)的監(jiān)督權(quán)，是一種消極性權(quán)力，但并不意味管理人控制權(quán)的消失，管理人仍然可以對重整事務(wù)發(fā)揮特定影響。

(三)債權(quán)人的重整控制權(quán)

囿于法律以及組織、知識結(jié)構(gòu)等多方面的原因，債權(quán)人并不直接經(jīng)營管理公司，只是在《破產(chǎn)法》的框架內(nèi)參與重整事務(wù)。主要享有的重整控制權(quán)包括：一是重整開始或終結(jié)的申請權(quán)，根據(jù)《破產(chǎn)法》第70條、第78條的規(guī)定，債權(quán)人可以直接向人民法院申請重整，也可在一定條件下申請終結(jié)重整程序，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；二是重整計(jì)劃的表決權(quán)，這是債權(quán)人在重整程序中的核心權(quán)利，是決定重整程序能否真正進(jìn)行的關(guān)鍵，當(dāng)然，這一權(quán)利也要受到法院強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)的制約；三是對管理人、債務(wù)人的監(jiān)督權(quán)，這是債權(quán)人的監(jiān)督權(quán)在重整程序中的延伸，但這是一種有限的監(jiān)督，因?yàn)閭鶛?quán)人對被監(jiān)督人的行為并沒有最終的決定和處理權(quán)，必須申請法院對相關(guān)行為予以處理。

通過上述分析，可以看出當(dāng)前《破產(chǎn)法》對重整控制權(quán)的配置狀況：法院廣泛、深度參與重整程序，具有重大事項(xiàng)的最終決定權(quán)；管理人是重整程序的主要推動者和監(jiān)督者，尤其是在管理人管理模式下，管理人的重整控制權(quán)更加顯著；債權(quán)人對重整事務(wù)具有參與權(quán)、表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)，但這些權(quán)利要受到司法權(quán)的制約或必須得到司法權(quán)的支持方能有效行使。

三、現(xiàn)有重整控制權(quán)分配現(xiàn)狀的法理邏輯和問題

(一)法理邏輯

造成當(dāng)前法院、管理人重整控制權(quán)權(quán)限較大而債權(quán)人控制權(quán)嚴(yán)重弱化的情形，是基于以下法理邏輯：一是對效率的考量。如前述，重整期間利益沖突更加尖銳復(fù)雜，談判成本必然增加，于是司法裁判適時(shí)取代當(dāng)事人談判對權(quán)利體系重新調(diào)整，達(dá)到了資源的有效配置和更高的利用效率⑦；二是破產(chǎn)法的路徑依賴⑧?，F(xiàn)今的《破產(chǎn)法》淵源于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》，該法與其說是破產(chǎn)法，不如說是調(diào)整非市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下企業(yè)破產(chǎn)的政策文件，政府干預(yù)和調(diào)整的比重大，導(dǎo)致在破產(chǎn)司法實(shí)踐中司法權(quán)、行政權(quán)橫行，地方保護(hù)主義大行其道，后來一系列司法解釋，包括《民事訴訟法》中的“破產(chǎn)還債程序”，較該法并沒有實(shí)質(zhì)上的突破⑨，破產(chǎn)立法、司法甚至思維存在相當(dāng)?shù)穆窂揭蕾?；三是公?quán)優(yōu)先的法律文化和傳統(tǒng)。傳統(tǒng)上，中國是一個(gè)私權(quán)受到極度壓制的國家,這種傳統(tǒng)思想的影響可以說是根深蒂固的，即使在經(jīng)歷了民主憲政和法治洗禮的中國現(xiàn)代社會，這種影響仍然無處不在且極為深刻，《破產(chǎn)法》中司法權(quán)甚至行政權(quán)優(yōu)先的規(guī)定在一定程度上仍是傳統(tǒng)思維的延續(xù)。

(二)存在的問題

目前，國際范圍內(nèi)破產(chǎn)重整控制權(quán)模式主要分為以美國和德國為代表的DIP 模式和以英國為代表的管理人模式，或稱為TIP 模式(Trustee in Bankruptcy 破產(chǎn)受托人)。⑩我國的破產(chǎn)立法采取的是折中的、以管理人為主導(dǎo)而債務(wù)人輔助的形式，又可以進(jìn)一步細(xì)分為管理人管理和債務(wù)人管理兩種方式，下面進(jìn)行逐一分析。

1.管理人管理方式下存在的主要問題

第一，債權(quán)人控制權(quán)的弱化和缺失。主要包括兩個(gè)方面：一是債權(quán)人與法院在管理人選任上的控制權(quán)錯(cuò)位。作為破產(chǎn)重整中的最終控制權(quán)人，對重整事務(wù)有重大影響的管理人選任問題上沒有決定權(quán)，只享有一定情形下請求法院變更管理人的權(quán)利。管理人由法院任命，必然向法院負(fù)責(zé)，債權(quán)人的控制權(quán)大打折扣，合法權(quán)益面臨較大風(fēng)險(xiǎn)；二是債權(quán)人在約束管理人財(cái)產(chǎn)處分上的控制權(quán)缺位?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定，在重大財(cái)產(chǎn)處分上，管理人需向債權(quán)人委員會或法院報(bào)告。首先，只有重大事項(xiàng)比如營業(yè)轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等才需要報(bào)告，一般的財(cái)產(chǎn)處分則不需要報(bào)告；二是“報(bào)告”類似通知、告知的含義，是自主決定后的義務(wù)告知，而不是事前的批準(zhǔn)，如此規(guī)定賦予了管理人相當(dāng)大的自由，可能有利于提高重整和商業(yè)決策效率，但也面臨著嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)。

第二，商業(yè)經(jīng)營能力的不足和成本增加。管理人管理的優(yōu)點(diǎn)——中立的管理人，可能導(dǎo)致忽視商業(yè)經(jīng)營能力在破產(chǎn)重整中的作用。管理人缺乏必要的商業(yè)經(jīng)營能力，會導(dǎo)致企業(yè)在進(jìn)入破產(chǎn)程序之后至破產(chǎn)重整或者清算之前遭受經(jīng)營損失；同時(shí)，管理人是由不了解公司的外部人組成，但決策卻都和公司的原經(jīng)營有關(guān)，例如公司控制權(quán)中重要的一項(xiàng)權(quán)利就是決定是否繼續(xù)履行或者解除待履行合同，要想作出合理決定必須投入大量的時(shí)間和金錢成本對公司經(jīng)營進(jìn)行深入了解，這在瞬息萬變、競爭激烈的市場環(huán)境中可能是致命的。

上述是管理人管理方式下存在的主要問題，其他問題不再一一詳述，這些問題不但不合于法理，更可能對破產(chǎn)重整的企業(yè)和債權(quán)人造成無法彌補(bǔ)的損失。

2.債務(wù)人管理方式下存在的主要問題

第一，債權(quán)人無法決定債務(wù)人能否自行管理。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定債務(wù)人能否自行管理營業(yè)的決定權(quán)在法院，我們知道，重整過程中最主要的矛盾是債權(quán)人和股東之間的利益沖突，在發(fā)生破產(chǎn)事由時(shí)，股東的經(jīng)濟(jì)利益已基本滅失，對債權(quán)人利益的維護(hù)成為破產(chǎn)程序的核心，雖然不能將股東和占有中的債務(wù)人等同，但鑒于《破產(chǎn)法》關(guān)于重整程序中債務(wù)人和股東卻規(guī)定的欠缺、債務(wù)人管理層對債權(quán)人信義義務(wù)的缺失以及股東對債務(wù)人事實(shí)上全方位的影響力等因素，債務(wù)人自行管理中債權(quán)人利益受損的可能性更加嚴(yán)重。

第二，債權(quán)人無法事前監(jiān)督債務(wù)人自行管理行為?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定的債權(quán)人對債務(wù)人自行管理營業(yè)事務(wù)的監(jiān)督權(quán)是一種事后監(jiān)督，因?yàn)橹挥性趥鶆?wù)人有惡意欺詐等特定情形下，債權(quán)人才可以向法院申請終止重整程序，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。而且這種事后監(jiān)督一方面必須通過法院進(jìn)行，程序復(fù)雜且漫長；另一方面監(jiān)督的方式是申請債務(wù)人破產(chǎn)，監(jiān)督方式單一且必須由重整程序轉(zhuǎn)換為清算程序，必然致使從申請到實(shí)際執(zhí)行的時(shí)間較長，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)面臨著較大的貶值風(fēng)險(xiǎn)，受償率必然降低。正確的監(jiān)督方式必然是事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督的結(jié)合，遺憾的是《破產(chǎn)法》第78條是關(guān)于債權(quán)人對債務(wù)人自行管理監(jiān)督權(quán)的唯一規(guī)定。特定情形下，管理人還可以聘用原經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)，存在的問題和上述兩種情形類似，可見，債權(quán)人相關(guān)權(quán)利的缺失和弱化是我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不得不面對的重要問題。

四、基于現(xiàn)代破產(chǎn)法精神的控制權(quán)調(diào)整與平衡

(一)重整過程中司法權(quán)限縮和程序正當(dāng)

法院是第三方裁判機(jī)構(gòu)，不是重整程序的當(dāng)事人，法院介入重整程序，是基于重整效率和破解重整難題的考量，因此法院的權(quán)利主要應(yīng)當(dāng)是程序性的，破產(chǎn)法不應(yīng)將影響債權(quán)債務(wù)人利益的實(shí)體性的權(quán)利賦予法院，重整過程中的司法權(quán)應(yīng)進(jìn)一步限縮。

一是要明確法院的權(quán)力范圍，將司法權(quán)從應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人享有的實(shí)體性權(quán)利中解脫出來，專注于解決利益沖突方爭議的程序性權(quán)利。如法院在管理人任命上的權(quán)利應(yīng)該是消極的，一般情況下，法院只能直接裁定認(rèn)可債權(quán)人的任命，除非債權(quán)人會議決定選人的管理人不具備擔(dān)任管理人應(yīng)有的法定條件；管理人的行為應(yīng)該由債權(quán)人會議負(fù)責(zé)監(jiān)督，法院對管理人的監(jiān)督應(yīng)限于爭議的裁決。

二是要精細(xì)化立法，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使。破產(chǎn)法的概括性規(guī)定，構(gòu)成了法院自由裁量權(quán)的空間。自由裁量權(quán)的存在確有必要和價(jià)值，但鑒于重整程序中利益沖突的尖銳和司法權(quán)行使的不規(guī)范，有必要在立法中對模糊性、缺失性規(guī)定盡可能細(xì)化。如重整程序的啟動，《破產(chǎn)法》規(guī)定債務(wù)人和債權(quán)人均可提出申請，法院認(rèn)為“申請符合本法規(guī)定的”即可裁定債務(wù)人重整。法院審查包括形式審查和實(shí)質(zhì)審查，形式審查主要是對申請材料的合要求性，債權(quán)人、債務(wù)人的角色不同，提交的材料當(dāng)然不同；實(shí)質(zhì)審查更需要明確審查的范圍、條件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，這些規(guī)定的模糊和欠缺可能造成裁量權(quán)的濫用，使企業(yè)不當(dāng)重整或應(yīng)當(dāng)重整而無法重整。

三是要遵守正當(dāng)程序原則。程序正當(dāng)是對司法權(quán)進(jìn)行必要限制的有效途徑，應(yīng)當(dāng)成為法院在重整過程中行使司法權(quán)的底線，從而保障司法權(quán)的行使秉承程序中立、平等參與和自治的原則價(jià)值。如聽證程序就是這樣一種由法院主持召開的救濟(jì)程序，在法院決定是否同意重整計(jì)劃前，應(yīng)舉行聽證會使與重整有關(guān)的各方都能充分表達(dá)意見。

(二)管理人控制權(quán)的合目的性和有限性調(diào)整

管理人控制權(quán)的合目的性取決于關(guān)于管理人的定位。李曙光教授認(rèn)為，管理人的主要使命是努力使債權(quán)人利益的最大化，而不僅僅是一個(gè)中立的第三方。主要國家的破產(chǎn)法也都規(guī)定，債權(quán)人會議選定、賦權(quán)并監(jiān)督管理人。不論管理人的角色如何定位，代表債權(quán)人的利益都是管理人最重要的使命，在我們這樣一個(gè)市場機(jī)制不完善，信用嚴(yán)重缺失的社會更應(yīng)如此。由此，管理權(quán)的行使必須以維護(hù)債權(quán)人利益(至少不損害債權(quán)人利益)為標(biāo)準(zhǔn)，這就是管理人控制權(quán)的合目的性。由此出發(fā)，不難得出管理權(quán)的有限性，即重整程序中管理人的重整控制權(quán)是有限的，關(guān)乎債權(quán)人重大利益的問題如財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、合同履行等應(yīng)由債權(quán)人及債權(quán)人委員會最終決定。債權(quán)人享有最終決定權(quán)并不違背委托代理關(guān)系理論，因?yàn)榇藭r(shí)債權(quán)人可以說是企業(yè)的真正所有權(quán)人，是受聘的經(jīng)濟(jì)管理人員的真正委托人。

此外，為保障管理人控制權(quán)的合目的性，應(yīng)進(jìn)一步明確管理人的法律責(zé)任。因管理人的故意和過失給債權(quán)人、債務(wù)人造成損害的，管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事賠償責(zé)任，有責(zé)任的權(quán)力才能最大限度地降低濫用風(fēng)險(xiǎn)。

(三)債權(quán)人重整控制權(quán)有制約的決定性和終局性

債權(quán)人重整控制權(quán)的決定性和有制約性具有破產(chǎn)法上的辯證關(guān)系。關(guān)于債權(quán)人重整控制權(quán)的決定性和終局性的原因，前文已多次涉及，不再詳述；關(guān)于債權(quán)人控制權(quán)的有制約性，主要可以從破產(chǎn)立法的社會本位加以論證。破產(chǎn)法的發(fā)展，經(jīng)歷了從債權(quán)人本位到債務(wù)人與債權(quán)人的利益平衡本位再到社會本位的變化過程，盡管有學(xué)者強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)法的私法性，但債權(quán)人利益的維護(hù)不再是破產(chǎn)法的唯一目的已是普遍共識，所以債權(quán)人的重整控制權(quán)也應(yīng)受到合理的制約。

當(dāng)然，這只是從一般意義上進(jìn)行的理解，就我國的破產(chǎn)立法和司法而言，樹立和完善債權(quán)人重整控制權(quán)具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義和緊迫性。為此，可以從以下幾個(gè)方面加以調(diào)整和完善：一是創(chuàng)設(shè)債權(quán)人派生訴訟。第一次債權(quán)人會議召開前，已進(jìn)入破產(chǎn)程序但債權(quán)人會議尚未召開，公司利益即債權(quán)人的權(quán)利更有可能受到管理層或第三人損害，此時(shí)，應(yīng)允許適格的債權(quán)人代表公司行使訴權(quán)。這是重整程序開始前，維護(hù)債權(quán)人利益的有效方式，是不在重整過程但與重整程序有密切關(guān)系的制度安排。當(dāng)然一項(xiàng)訴訟權(quán)利的設(shè)立涉及到原告主體資格、前置程序、訴訟費(fèi)用以及對相對人和關(guān)聯(lián)第三人的影響等重要因素，需要立法的周密安排；二是債權(quán)人有權(quán)決定管理人的選任和報(bào)酬，在破產(chǎn)申請受理時(shí)，由于債權(quán)人會議尚未成立，由法院指定臨時(shí)管理人，但第一次債權(quán)人會議召開后應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議通過，否則由債權(quán)人會議有權(quán)重新選舉管理人。另外，管理人報(bào)酬的決定權(quán)也應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人享有，因?yàn)橹挥邪堰@種決定權(quán)分配給與管理人報(bào)酬高低存在利益沖突的主體，才能保證真正通過博弈與談判確定公正的報(bào)酬數(shù)額；三是加強(qiáng)債權(quán)人對管理人行為的控制，分為對管理人財(cái)產(chǎn)處分行為的控制和管理人作為經(jīng)營主體或另聘經(jīng)營主體的控制。前者應(yīng)當(dāng)建立債權(quán)人委員會對管理人處分行為的許可制度；后者指債權(quán)人不但有權(quán)決定重整公司由管理人管理還是債務(wù)人自行管理，而且還有權(quán)重新選任債務(wù)人的經(jīng)營管理層。

五、結(jié)語

在我國，破產(chǎn)法的理念和制度安排很好地反映了市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)化過程和國家與市民社會的分野和博弈。公權(quán)力的強(qiáng)勢和擴(kuò)張致使司法權(quán)在重整程序中過多地介入本應(yīng)由破產(chǎn)重整當(dāng)事人自治的范疇和領(lǐng)域，這固然有社會本位和提高重整效率的考量和作用，但破產(chǎn)法維護(hù)債權(quán)人利益的重要使命卻可能得不到保障。債權(quán)人利益的不當(dāng)受損，在單一的破產(chǎn)案件中或許不被重視甚至被視作地方部門的政績，但法制的破壞帶來的信用體系的崩潰和企業(yè)融資的愈發(fā)艱難，對社會經(jīng)濟(jì)的影響嚴(yán)重而深遠(yuǎn)。

克服上述弊端的有效途徑，是對司法權(quán)的必要限縮和程序正當(dāng)，法院退出應(yīng)當(dāng)由重整當(dāng)事人尤其是債權(quán)人的自治領(lǐng)域，在作出對相關(guān)方利益有重大影響的裁決時(shí)，通過聽證等程序保證各方有充分的機(jī)會表達(dá)自己的利益訴求和關(guān)切。同時(shí)，管理人作為債權(quán)人利益的維護(hù)者，它的任命、報(bào)酬和重大決策應(yīng)當(dāng)符合債權(quán)人的整體利益和意志。最后，債權(quán)人作為重整企業(yè)的剩余索取權(quán)人和最終控制權(quán)人，必須是重整程序的主要決策者和控制人，盡管這種決策和控制要受到法院、管理人甚至債務(wù)人的制約，但無論如何，債權(quán)人在重整程序中的地位和作用是毋庸置疑的，這也是我國破產(chǎn)立法和司法實(shí)踐的最重要問題。

注釋：

①對此也有不同的認(rèn)識。參見謝江東：《從常態(tài)公司治理到破產(chǎn)重整中的公司治理——基于利益衡量的公司控制權(quán)分析》，載《研究生法學(xué)》2017年2月。

②不完全契約理論認(rèn)為,由于人們的有限理性、信息的不完全性及交易事項(xiàng)的不確定性，使得明晰所有的特殊權(quán)力的成本過高,擬定完全契約是不可能的，不完全契約是必然和經(jīng)常存在的。該理論由格羅斯曼和哈特(Gross man&Hart,1986)、哈特和莫爾(Hart&Moore，1990)等共同創(chuàng)立，因而又被稱為GHM(格羅斯曼-哈特-莫爾)理論或GHM模型。

③特定控制權(quán)是指那種能在事前通過契約加以明確規(guī)定的控制權(quán)力，如公司法和公司章程中規(guī)定的重大事項(xiàng)決策權(quán)等；剩余控制權(quán)則是指那種事前沒在契約中明確界定如何使用的權(quán)力，是決定資產(chǎn)在最終契約所限定的特殊用途以外如何被使用的權(quán)利。參見胡天存：《公司所有權(quán)與控制權(quán)的理論與實(shí)證研究》，暨南大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第3頁。

④DIP (debtor-in-possession)，即“占有中的債務(wù)人”，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易委員會2004 年發(fā)布的《破產(chǎn)法立法指南》，是指在重整程序中，法院并不指定破產(chǎn)代表人，債務(wù)人繼續(xù)保有對經(jīng)營的完全控制權(quán)。美國是DIP模式的典型代表，聯(lián)邦破產(chǎn)法在第11章重整程序中明確規(guī)定以占有中的債務(wù)人自我重整為原則，以任命破產(chǎn)受托人為例外。

⑤波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》[M]，蔣兆廉譯，北京，中國大百科全書出版社，1997年。

⑥《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第73條。

⑦李琳：《重整期間債權(quán)人參與公司治理的控制權(quán)之建構(gòu)》，《商業(yè)研究》，2016年10月。

⑧路徑依賴(Path-Dependence)，是指人類社會中的技術(shù)演進(jìn)或制度變遷均有類似于物理學(xué)中的慣性，一旦進(jìn)入某一路徑(無論是“好”還是“壞”)就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。一旦人們做了某種選擇，慣性的力量會使這一選擇不斷自我強(qiáng)化，并讓你輕易走不出去。第一個(gè)使“路徑依賴”理論聲名遠(yuǎn)播的是道格拉斯·諾斯，由于用“路徑依賴”理論成功地闡釋了經(jīng)濟(jì)制度的演進(jìn)，道格拉斯·諾斯于1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。

⑩DIP 模式中，破產(chǎn)重整期間債務(wù)人不因進(jìn)入破產(chǎn)程序而當(dāng)然喪失經(jīng)營權(quán)，除非發(fā)生法律規(guī)定的無法繼續(xù)由原經(jīng)營層控制公司的情形；TIP模式下，重整期間依照法律規(guī)定和程序，引入中立的第三方控制經(jīng)營企業(yè)。