嚴(yán)存生

一、社會正義概說

（一）詞源和詞義

“正義”一詞是個關(guān)系范疇，指的是事物之間的和諧統(tǒng)一關(guān)系，這顯然是一種價值追求，因而它也是一種價值范疇，或者說是事物關(guān)系中所追求的價值（目標(biāo)）。其基本含義是：每個（種）事物應(yīng)找好其在宇宙中的位置和遵循其本性運(yùn)動，處理好與其他事物的關(guān)系，能公平地對待其他事物，因而能與之形成良好的關(guān)系，組成一個和諧的統(tǒng)一體。從詞源上說，“正義”一詞淵源于西方。英文為justice，它淵源于拉丁文之Justitia，該詞是由jus（正義、法）一詞演化而來的。它可以追溯到希臘文的δυκαιου和δικαιοδγυη。它主要是一個道德范疇，指的是人的一種品德，與智慧、勇敢、節(jié)制不同但又有密切關(guān)系的一種最高的品德，即具備各種品德之后才具有的一種品德。故古希臘有格言：“正義乃百德之總。”因此，正義不是某種具體品德，是綜合各種具體品德之后才產(chǎn)生的一種品德。它與其他品德的關(guān)系是一般與個別、普遍與特殊、總體與局部的關(guān)系。西方歷史上的“正義”不僅是一個道德范疇，而且是一個政治學(xué)范疇、法學(xué)范疇和哲學(xué)范疇。作為一種政治范疇，它要求每一個社會成員以平等的身分參與政治活動，這顯然只有在民主政治中才有可能。從這個意義上說，正義觀念是民主政治的產(chǎn)物，這也正是古希臘能產(chǎn)生正義觀念的原因。法學(xué)上的正義往往與“法”同詞，如古希臘的最早的法和正義同為Themis 或Dike；古羅馬的jus一詞既有 “法” 又有 “正義”之涵義。英語之justice，也與之類似。

從嚴(yán)格意義上講，中國古代雖然有“正義”一詞但沒有西方意義上的“正義”觀念。其主要指闡釋某種經(jīng)典的真正含義。如《五經(jīng)正義》《史記正義》等。不過，也有類似的論述。如《荀子·效儒》中有言：“有學(xué)問，無正義，以富利為隆，是俗人者也”；《荀子·正名》中也有言：“正利而為謂之事，正義而為謂之行”。在我國古代與西方的正義觀念意義相近的詞有公平、公正、公道、正直、仁和義等。公平、公正、正直意義相近，指大公無私和一視同仁。如《管子·形勢》中有言：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故大小莫不載?！睗h班固的《白虎通義》有言：“公之為言，公正無私也。”《詩·小雅·小明》中有言：“靖共爾位，好是正直”?？梢钥闯?，它們所指的主要是一種事物或一個人所具有的寬宏大量和公正無私的氣質(zhì)或品德。“公道”一詞在意義上更前進(jìn)一步，使用得也更多。它指的是一種至公至正之道。這道包括客觀的規(guī)律和人之情理。如《荀子·君道》中有言：“然后明分積，序事業(yè)，材技官能，莫不治理，則公道達(dá)而私門塞矣。”漢書《蕭望之傳》中也有言：“如是，則庶事理，公道立，奸邪塞，私權(quán)廢矣。”在中國古代與西方的正義觀念最為接近的是“義”和“仁”這兩個概念?！叭省笔侨寮覄?chuàng)始人孔子的最高道德范疇，是一切德行的本質(zhì)所在和總根源?！傲x”是與“利”相對立的一個道德范疇，是變?yōu)樾袆雍捅挥糜趯?shí)際的仁。正像《朱子語類》中所言：“義者，仁之?dāng)嘀?。”不過它又不是一種具體的德，而是付諸行動的各種德之總和。具體的德是表現(xiàn)于某一方面的義，是義在應(yīng)用于某一關(guān)系時的具體表現(xiàn)。如在父子之間體現(xiàn)為慈孝，在兄弟之間表現(xiàn)為友情，在朋友之間體現(xiàn)為忠信等。因此，義雖然是表現(xiàn)為行動的仁，但仍不失為“百德之總”的性質(zhì)。這與古希臘的正義觀念是相同的。

“正義”一詞有廣、狹二義，廣義的正義指各種事物之間的和諧關(guān)系，狹義的正義僅指人類社會內(nèi)部人與人之間的和諧關(guān)系，其內(nèi)涵非常豐富，主要有以下兩點(diǎn)。

其一，“合乎必然”“合理”“正當(dāng)”。西方最早以哲學(xué)語言表述正義定義的是古希臘的自然哲學(xué)家阿那克西曼德（Anaximander，約前610—前546）。他有這樣一段話：“萬物所由而生的東西，萬物消滅后復(fù)歸于它，這是命運(yùn)規(guī)定了的，因?yàn)槿f物按照時間的秩序，為它們彼此間的不正義而互相償補(bǔ)?！盿[英]羅素：《西方哲學(xué)史》上，何兆武等譯，北京：商務(wù)印書館，1976年，第52頁。近代英國哲學(xué)家羅素指出：“阿那克西曼德所表現(xiàn)的思想似乎是這樣的：世界上的火、土和水應(yīng)該有一定的比例，但是每種原素（被理解為是一種神）都永遠(yuǎn)在企圖擴(kuò)大自己的領(lǐng)土。然而有一種必然性或者自然律永久地在校正著這種平衡；例如只要有了火，就會有灰燼，灰燼就是土。這種正義的觀念——即不能逾越永恒固定的界限的觀念——是一種最深刻的希臘信仰。神祗正像人一樣，也要服從正義。但是這種至高無上的力量其本身是非人格的，而不是至高無上的神?！眀[英]羅素：《西方哲學(xué)史》上，第52-53頁。阿那克西曼德的上述思想，以哲學(xué)的語言表達(dá)了當(dāng)時希臘人的普遍觀念，這種觀念認(rèn)為，一切事物自有其必然，在宇宙中占有特定的地位和活動范圍，不可逾越。否則就會有一種至高無上的力量——正義予以糾正?！袄怼?，即被認(rèn)識和被訴說的事物的必然或規(guī)律，因而“合理”即合乎必然、規(guī)律或自然（本性）?！罢?dāng)”是人們對事物存在“合理性”或“合乎規(guī)律性”的價值判斷。因而也是“正義”一詞必不可少的內(nèi)含。故羅爾斯說：“在更廣泛意義上正義原則即正當(dāng)原則?！眂[美] 羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988年，第434頁。即正義在某種意義上是正當(dāng)?shù)囊粋€子范疇，或著說正義是用于社會范圍的“正當(dāng)”。應(yīng)指出的是，由于社會的“必然”或“規(guī)律”具有厲史性，加之“合理”“正當(dāng)”是一種價值判斷，帶有主觀性，因而作為“合理”和“正當(dāng)”意義的“正義”就既具有客觀性和絕對性，又具有相對性和主觀性。這表現(xiàn)在每個社會雖然會有大家公認(rèn)的正義觀念，但它并不是固定不變的，即不同社會、不同的歷史階段、不同的人群，有不同的“正義”觀念和相關(guān)的制度。例如在古代社會早期，人們并不認(rèn)為把戰(zhàn)俘作為奴隸是不正義的，因?yàn)榘褢?zhàn)俘變做奴隸比把他們殺掉、吃掉更合理、更仁道些；又如在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們也并不否認(rèn)“資本”（集聚起來的資金）在投資中獲取利潤的“正當(dāng)性”，因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件下，“資本”是生產(chǎn)必不可少的因素之一。因此，某一觀念或制度的正義性不是永恒的，它會隨著時間的流逝而喪失。正義的相對性和主觀性更表現(xiàn)在正義制度的產(chǎn)生上，它可以通過協(xié)商的辦法產(chǎn)生，因而在西方有一種正義觀念認(rèn)為正義就是信守誠諾，如霍布斯說：“第三自然法——‘所訂信約必須履行’……這一自然法中，就包含著正義的泉源。因?yàn)槭孪葲]有信約出現(xiàn)的地方就沒有權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，每一個人也就對一事物都具有權(quán)利，于是也就沒有任何行為是不義的。在訂立信約之后，失約就成為不義，而非正義的定義就是不履行信約。任何事物不是不義的，就是正義的。”a[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)譯，北京：商務(wù)印書館，1985年，第108-109頁。羅爾斯的正義二原則也是通過在無知之幕之下簽訂社會契約的方法獲得的。這意味著任何制度的正義性都是相對的，它會隨著社會變遷而喪失其正當(dāng)性，但并不意味著其正義性是隨意、純主觀的，因?yàn)樗绻趯?shí)際上有效，那就意味著它符合實(shí)際的和具有某種程度的必然性。這就是說，絕對的社會正義只能通過這些相對的制度而存在，它像絕對真理一樣，存在于無數(shù)個相對真理的變遷中。社會正義的相對性還表現(xiàn)在，它是與非正義相比較而存在，相斗爭而發(fā)展的，也就是說人們只有受到不公平的待遇后和違背正義者受到應(yīng)有懲罰時才會感受到什么是正義和才會產(chǎn)生為正義而斗爭的激情。

其二，“公平”（fairness）?！肮闭摺按蠊珶o私”，“ 平”者“平等”（equity）。古希臘哲學(xué)家亞里士多德說：“政治學(xué)上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。按照一般的認(rèn)識，正義是某些事物的‘平等’（均等）觀念……簡而言之，正義包含兩個因素——事物和應(yīng)該接受事物的人；大家認(rèn)為相等的人就應(yīng)該配給到相等的事物?！眀[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第148頁。他又說：“依此義，公平乃成比例者，而不公則其不成比例者也。不成比例，或由于過，或因不及”c[古希臘]亞里士多德：《亞里士多德倫理學(xué)》，向達(dá)、夏崇璞譯，上海：商務(wù)印書館，1933年，第103頁。。這就是說，公平并不意味著要消滅人與人之間的自然差別，而只是要求人們在人格上被“一視同仁”，消滅社會上極端的貧富兩極分化現(xiàn)象d國際上用基尼系數(shù)（Gini cοef fi cient），是國際上用來綜合考察居民內(nèi)部收入分配差異狀況的一個重要分析指標(biāo)。聯(lián)合國有關(guān)組織規(guī)定：基尼系數(shù)最小等于0，表示收入分配絕對平均；若低于0.2表示收入高度平均；0.2-0.3表示比較平均；0.3-0.4表示相對合理；0.4-0.5表示收入差距較大；0.6以上表示收入差距懸殊，即少數(shù)人占有大部分社會財(cái)富；最大等于1，表示絕對不公平，即少數(shù)人占有全部分社會財(cái)富。，反對少數(shù)人享有等級特權(quán)，壟斷和浪費(fèi)社會財(cái)富，并以之作為剝削、壓迫其他人的手段。但是它并不否認(rèn)人與人之間在能力和品德上的差別，以及由此產(chǎn)生的社會地位和財(cái)富占有上的不同，只要其獲得的方式合理、合法。所以，它并不主張平均主義，而主張“得其所哉”，或“各得其所”。如古希臘的柏拉圖說：“正義就是注意自己的事而不要干涉別人的事?！眅北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室編譯：《西方古典哲學(xué)原著選輯：古希臘羅馬哲學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，1982年，第229頁。這就是說，個人正義就是盡其所能，得其所得。古羅馬的烏爾比安也說，正義是“給每個人以穩(wěn)定和永恒權(quán)利的意志”。f黃風(fēng)譯：《民法大全選譯：正義和法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第39-40頁。

（二）正義與人性

狹義的正義只存在于人類社會之中，因此在研究正義時不能不研究人性。人類是具有理性和社會性的動物，所謂理性即透過現(xiàn)象看本質(zhì)的抽象概括和邏輯推理以達(dá)到對事物規(guī)律認(rèn)識的能力，和基于此合理地安排自己的行為的自由。社會性即群居性，它要求人們必須與他人交往，分工合作，組成一定的團(tuán)體，而且實(shí)踐證明，團(tuán)體越大、越嚴(yán)密，就越有力量。這就決定了人門之間必須友善相處，每個人不能只顧自己，不管別人、甚至侵害別人。因?yàn)檫@樣會使團(tuán)體解體，使個人重新陷于孤獨(dú)之中，而這樣的人，亞里士多德稱之為“自然的棄物”，因?yàn)檫@樣一來他不但享受不到社會的優(yōu)越性，而且難以顯示其存在的價值。人是社會的理性動物，理性使他懂得人生之道，遵守社會生活的規(guī)律、規(guī)則。這個規(guī)律就是道德律，規(guī)則就是道德準(zhǔn)則。因?yàn)榈赖碌幕疽笫恰袄倍粌H僅是“利己”，甚至在一定條件下要“舍己為公”。而“正義”正是一種道德觀念，而且是一種最高的道德價值。所以，正義是人類的本質(zhì)屬性或最高品德，也是人類社會的任何團(tuán)體的組織原則。因而，背離正義原則的組織就會喪失了存在的必然性和正當(dāng)性，就必然會被社會所淘汰。

（三）正義與自由、權(quán)利、人權(quán)

“自由”（liberty οr freedοm）是人的相對的獨(dú)立性或主動權(quán)，它使人能在某種程度上行為自主，不受制于它物或他人。“權(quán)利”（right）是被社會認(rèn)可a所謂“認(rèn)可”指公眾默認(rèn)其正當(dāng)性和不予干涉，當(dāng)有人侵犯其自由時，社會權(quán)力組織會出面予以排除。的自由?！叭藱?quán)”（human right）是現(xiàn)代民主社會人人所應(yīng)有的平等的權(quán)利或自由，它要求每個人，特別是弱者，享有獨(dú)立的人格和與此相適應(yīng)的待遇。由此看來，正義與自由、權(quán)利是相通的，但它更接近于人權(quán)，因?yàn)樗非笃降鹊淖杂苫驒?quán)利，反對對他人基本權(quán)利(人權(quán))的侵犯，卻并不要消滅差別。

（四）正義與私有制

在西方有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為正義觀念起源于私有制。如英國哲學(xué)家霍布斯就認(rèn)為在自然狀態(tài)或原始社會，由于世界上的物是無主的，所以沒有你的、我的問題，因而也就沒有占別人東西為己有的不公平的問題。有了私有制或財(cái)物有主之后，即國家法律確認(rèn)了所有制后，公平、正義的觀念才得以產(chǎn)生。他說：“‘正義就是將每人自己所有的東西給與自己的恒定意志’。這樣說來，沒有所有(即沒有所有權(quán))的地方就沒有不義存在；而強(qiáng)制權(quán)力沒有建立的地方(也就是沒有國家的地方)就沒有所有權(quán)存在；在那種地方所有的人對一切的東西都具有權(quán)利，因之，沒有國家存在的地方就沒有不義的事情存在。由此看來，正義的性質(zhì)在于遵守有效的信約，而信約的有效性則要在足以強(qiáng)制人們守約的社會權(quán)力建立以后才會開始，所有權(quán)也是在這個時候開始。”b[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，北京：商務(wù)印書館，1985年，第109頁。法國哲學(xué)家愛爾維修也持此觀點(diǎn)。他認(rèn)為在原始社會階段，人們孤立的生活，無所謂正義的問題。他說：“正義是孤立的野蠻人所不知道的?！眂北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室編譯：《西方古典哲學(xué)原著選輯：十八世紀(jì)法國哲學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，1979年，第506頁。他們所喜歡和尊重的只是力量。他認(rèn)為人的本性是“避苦求樂”，即追求功利，但作為個人其能力卻是非常有限的。軟弱使人們“聯(lián)合起來”組成社會,并從事各種產(chǎn)業(yè)，對自然資源的占有和使用產(chǎn)生了所有權(quán)。開始時這種所有權(quán)經(jīng)常受到侵犯，因而不斷引起沖突，致使社會解體。為了確保所有權(quán)，人們簽訂契約建立了國家，制定法律明確了所有權(quán)，也才產(chǎn)生了公平、正義之類的觀念。所以正義的主要內(nèi)容就是確保所有權(quán)。正因?yàn)槿绱?，人們對保護(hù)所有權(quán)的神——特爾明，即界石神就非常崇拜。他說：“因?yàn)楸３炙袡?quán)乃是各個國家的道德神；因?yàn)樗谶@些國家里維持家庭和睦，使公道流行；因?yàn)槿藗冎月?lián)合起來只是為了保障自己的所有權(quán)；因?yàn)槲ㄓ泄龓缀醢ㄒ磺忻赖拢驮谟诎褜儆谡l的東西給誰，因而歸結(jié)起來就是保障所有權(quán)，并且因?yàn)楦鞣N不同的法律向來只是保證公民享有這種權(quán)利的不同手段。”d北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室編譯：《西方古典哲學(xué)原著選輯：十八世紀(jì)法國哲學(xué)》，第545頁。

上述觀點(diǎn)是非常深刻的，它揭示了正義與財(cái)產(chǎn)所有的內(nèi)在關(guān)系，但也有缺陷和不足，它混同了“所有制”與“私有制”這二個概念，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的“所有制”意味著財(cái)產(chǎn)不再是無主的，它有“公有制”和“私有制”兩種。正義觀念同時認(rèn)可這兩種所有制，不是只認(rèn)可“私有制”，相反它更傾向于“公有制”，反對私人對財(cái)產(chǎn)的無限和絕對占有，只承認(rèn)私人在有限程度上對財(cái)產(chǎn)的合理占有。因?yàn)槿绻龊侠淼南薅?，出現(xiàn)了少數(shù)人對財(cái)產(chǎn)的壟斷和濫用，嚴(yán)重影響到它發(fā)揮效益時，社會就會通過變法或革命的辦法改變它。這意味著“私有制”的正義性是相對的，因而說它是正義產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是不科學(xué)的。從歷史上看，任何社會都沒有絕對“私有制”或“公有制”，而只有兩種所有制并存狀態(tài)，而且往往是公有的部分大于私有的部分。因?yàn)榇蟛糠值纳酱ā⑺?、礦產(chǎn)、森林為國家所有，土地也分為公有和私有兩部分，它們在不同社會中有不同的比例。另外，其私有部分也不是絕對的，因?yàn)閲易鳛橹鳈?quán)者從宏觀上對其享有管轄權(quán)。所以，它實(shí)際上是國家和個人共有，或者說所有權(quán)由多個主體分別擁有，呈多元多級的分權(quán)狀態(tài)。e嚴(yán)存生：《土地資源及其所有權(quán)的法哲學(xué)思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2011年第1期。所以，不能說正義產(chǎn)生于私有制，只能說財(cái)產(chǎn)的所有制是正義觀念產(chǎn)生的條件之一。因?yàn)檎x所涉及的不僅是財(cái)產(chǎn)所有，還涉及人的行動和精神自由的諸方面。

（五）正義的種類

廣義的正義可分為自然正義與社會正義。自然正義即阿那克西曼德所說的各種事物之間的必然關(guān)系，它允許事物之間有差異，只要符合“自然” 的安排。它所追求的是自然界諸物種間的平衡和共同發(fā)展，而不是它們的平等。如食草動物與食肉動物之間并不講平等，而只講生態(tài)平衡。社會正義指人類社會中的正義。它強(qiáng)調(diào)人與人之間的平等，特別是人權(quán)的不受侵犯。它又分品德之正義和制度之正義。前者要求各個人具有正義的品行或素質(zhì)，內(nèi)心有正確的價值觀念，因而能以平等的態(tài)度待人，具有高尚的道德情操。后者指社會制度a“制度”有廣狹二義，狹義的制度僅指社會創(chuàng)制的人們的行為規(guī)則體系，它分為道德的、宗教的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化教育的多種；廣義的制度還包括創(chuàng)制規(guī)則的人員、組織設(shè)施及其活動。，特別是法律制度的正義性，要求它能一視同仁地對待所有的社會成員，合理地分配社會資源，認(rèn)真地對待權(quán)利，糾正某些人的不正義行為。因此，它又分為分配正義和校正正義。正義從功能上可分為實(shí)質(zhì)正義、形式正義和程序正義。實(shí)質(zhì)正義就是事實(shí)上的平等，即所有社會成員平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。形式正義就是形式上的平等，它表現(xiàn)為規(guī)則的執(zhí)行者對規(guī)則的嚴(yán)格而公平的遵守。所以又叫作為規(guī)則的正義。如法官的公平執(zhí)法，體育比賽中裁判的不吹黑哨。程序正義指在追求正義中過程和方法的正義性。也就是說它們能保證正義目的實(shí)現(xiàn)。如切蛋糕者最后拿蛋糕的程序。

二、法律正義

（一）法律制度的正義價值

這個問題包括兩個方面：其一，是法律制度與正義的內(nèi)在關(guān)系；其二，是作為制度的法律正義與品德正義的關(guān)系。這兩個問題是交織在一起的。人的正義觀念產(chǎn)生于對社會現(xiàn)象的觀察，不正義的行為的存在和由之導(dǎo)致社會秩序的混亂，使人們認(rèn)識到正義價值的重要性，因而從內(nèi)心追求它，從而產(chǎn)生了內(nèi)心的正義觀念和外在的道德行為，即個人品德之正義。社會的發(fā)展使有這種認(rèn)識和品德的人越來越多，但由于種種原因，一個社會很難使所有的人都具有對正義的正確理解和同樣的正義品德。這意味著一個社會難以自發(fā)形成一個社會共同體，或一個人人都自覺遵循公認(rèn)的道義觀念的和諧社會秩序。因?yàn)樯鐣先藗兊恼J(rèn)識上的差異和價值觀念的不統(tǒng)一，由于社會上存在著異類，b即不合群者，對公認(rèn)道德觀念不認(rèn)可，不遵守已建立起來的社會秩序，因而有一些“怪異”的行為。加上人們交往中的沖突的調(diào)整需要有統(tǒng)一的準(zhǔn)則和尺度，即必須由個別調(diào)整上升為一般調(diào)整或規(guī)范調(diào)整，因而產(chǎn)生了各種社會規(guī)則。如日常生活規(guī)則、經(jīng)濟(jì)規(guī)則、道德規(guī)則、宗教規(guī)則、文化娛樂規(guī)則等。它們以某種社會權(quán)力為后盾調(diào)整著某一領(lǐng)域的社會關(guān)系。但僅有這些低層次的規(guī)則是不夠的，人類社會是復(fù)雜的，各種活動往往交織在一起，它要求一種綜合性的規(guī)則，于是就產(chǎn)生了政治權(quán)力和法律規(guī)則。它們是綜合各種社會權(quán)力和各種社會規(guī)則基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。體系化了的法律規(guī)則就是法律制度。其最典型的就是國家的法律制度，它與其他社會規(guī)則相比，最明顯的特點(diǎn)就在于不僅內(nèi)容清楚明白，可操作性強(qiáng)，而且作用的范圍大，權(quán)威性強(qiáng)，還有以政治強(qiáng)力為后盾的權(quán)力的支持，因而具有更大的強(qiáng)制性，更有效地控制人們的行為，懲罰不遵守者。正因如此，它能在更大程度上促成人們的正義觀念的統(tǒng)一，能以更集中明確的方式表達(dá)共同的正義觀念，也能在更大程度上促成和諧社會秩序的形成。由此看來，法律制度是社會表達(dá)和實(shí)現(xiàn)正義的最主要的手段。無論是西方，還是我國古代，人們往往把法律與正義視為一個東西，也就是說認(rèn)為法就意味著正義，或者說正義是法的主要內(nèi)涵。這表現(xiàn)在詞語上為同一概念，如前面提到的古希臘的Themis或Dike，古羅馬的jus。我國古代的繁體字的“灋”也說明了這一點(diǎn)。因?yàn)樗怯伞八薄皬D”和“去”三部分構(gòu)成。在古代人看來水是最公平的，故曰：“平之如水”，所以以之比擬法；“廌”是傳說中的神獸，它性格耿直，敢于面對不公之事。故在我國古代的審判中，廌是個特別的角色。當(dāng)審判官一時無法辨清爭辯的事實(shí)和難以判斷是非時，就把廌拉上法庭幫忙，被廌頂觸者判為敗訴?！叭ァ币簿褪侨サ舨还?。在古代法就是正義，法應(yīng)追求正義和最能實(shí)現(xiàn)正義?，F(xiàn)在我們的認(rèn)識已祛除了這些神秘的色彩，認(rèn)識到這是因?yàn)榉勺钅荏w現(xiàn)所在社會人們公認(rèn)的價值觀念，特別是其中的正義觀念，其表現(xiàn)形式是制度，即體系化了的規(guī)則，因而能在最大程度上協(xié)調(diào)人們的行為，為人們樹立共同的行為準(zhǔn)則，明確彼此間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，并能以社會權(quán)力為后盾保證被普遍遵守。從而能減少彼此間不必要的矛盾和沖突，使社會秩序呈現(xiàn)良好的狀態(tài)。正因法律與正義的這一內(nèi)在關(guān)系，所以古羅馬法學(xué)家烏爾比安說：“法律乃善良公正之術(shù)，法學(xué)乃正與不正的學(xué)問?！泵绹鐣▽W(xué)家龐德也說：“法律是一個司直（administratiοn οf justice）的工具，因之，法學(xué)盡可以看作直道的科學(xué)（science οf justice）?！庇终f：“法律的終局（end οf law）是在于司理直道。”a[美]龐德：《法學(xué)肄言》，雷沛鴻譯，上海：商務(wù)印書館，1934年，第3、9頁。不過，龐德對正義的理解不同于自然法學(xué)，即他不是從抽象的理性中尋找正義的根源，也不是把正義理解為永遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)的理想境界，而是解釋為所在社會所能期求的和諧的人際關(guān)系。它把人們之間的矛盾和沖突減少到最低程度，使之達(dá)到最大程度的統(tǒng)一。而這種正義是通過法律實(shí)現(xiàn)的，也是法律所追求的目的。他說：“司法的實(shí)際目的是在于調(diào)節(jié)人與人相互關(guān)系，及人與社會或國家相互關(guān)系，庶幾彼此不至互相軋轢，而得社會道德心之所贊同。故法律之用心，實(shí)欲盡其力之所能達(dá)到，與社會程度之所企及，以實(shí)現(xiàn)理論工作者的之直道?！眀[美]龐德：《法學(xué)肄言》，第10頁。

顯然，品德正義與制度正義，如法律正義，二者的內(nèi)在聯(lián)系是：品德正義是基礎(chǔ)，制度正義是關(guān)鍵。之所以說品德正義是基礎(chǔ)，是因?yàn)椴粌H正義制度的產(chǎn)生要以社會上的大多數(shù)人的正義意識為前提，也就是說，只有當(dāng)某一不正義的社會現(xiàn)象嚴(yán)重到大家不能容忍的程度時，社會才會有一種立法意識，覺得必須制定明確的法律制度，來嚴(yán)格制止這種危害社會的行為，而且正義的社會制度的落實(shí)離不開廣大社會成員對它的認(rèn)可和遵守，更離不開有正義品德的官員，否則它只能是紙上和無效力的東西。而且，如果讓品德不好的人來之掌權(quán)，還會鉆制度的空子以謀私，使制度變形、異化。之所以說制度正義是關(guān)鍵，是因?yàn)椋浩湟?，只有制度正義才能產(chǎn)生大范圍的和整體的社會正義，也才能有效地制止少數(shù)人的不正義行為；其二，正義的社會制度還能統(tǒng)一社會成員的正義觀念和提高他們的正義品德，因?yàn)閷Σ涣x者的懲處能間接地教育人們，使他們從生動的事例中懂得什么是正義，從而打消做環(huán)事的念頭；其三，法律規(guī)則實(shí)際上包含著許多人生的哲理或正義的知識，所以人們在了解和遵守法律規(guī)則時也就間接接受了正義的觀念和逐漸養(yǎng)成了正義的品質(zhì)。

（二）如何保證法律制度的正義性

法律制度應(yīng)該最能體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義，不等于實(shí)際上存在的法律制度都是正義的。我們知道，歷史上曾存在過許多惡劣的、非正義的法律制度。這意味著法律制度的正義價值只是一種應(yīng)然的東西，要把它變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，還必須關(guān)注其產(chǎn)生和落實(shí)的過程。這個過程就是“立法”和“執(zhí)法”。 立法所要做的是把社會資源合理地分配給所有的社會成員和組織，使各種人得到其所應(yīng)得到的東西，而不使少數(shù)人壟斷它。這一正義的觀念是通過制定實(shí)體法和程序法來進(jìn)行的。實(shí)體法確定各種社會成員和組織所享有的權(quán)利（權(quán)力）和應(yīng)盡的義務(wù)（責(zé)任）的具體種類和內(nèi)容，劃分它們的合理界限；而程序法則規(guī)定獲得、維護(hù)這些權(quán)利（權(quán)力）和盡應(yīng)盡的義務(wù)（責(zé)任）的程序和辦法?！傲⒎ā奔捶芍贫鹊膭?chuàng)制，其典型為國家成文法的制定。它是把社會上公認(rèn)的正義觀念變?yōu)橐?guī)范性法律文本的過程，是正義觀念外化為行為規(guī)則的過程。不過它實(shí)際上更多的是對已存在的低層次的社會規(guī)則加以綜合和提煉，然后用規(guī)范性的法律語言予以表述的過程?！皥?zhí)法”是落實(shí)法律規(guī)則的過程，按照三權(quán)分立學(xué)說，它在習(xí)慣上分為“行政”和 “司法”兩個方面。“行政” 指政府在管理社會公共事務(wù)中落實(shí)法律規(guī)則的活動。“司法”是司法機(jī)關(guān)（以法院為主）通過處理社會糾紛（案件）來落實(shí)法律規(guī)則的活動。它們之間的區(qū)別在于，一個處于主動狀態(tài)，另一個處于被動消極狀態(tài)。前者不但自己依法辦事，而且督促普通老百姓遵守法律。后者則只是通過糾正不法行為的辦法來恢復(fù)正義。從正義的種類來說，立法和行政都屬于分配正義，“司法”屬于糾正正義。立法和行政的差別在于立法只能用制定規(guī)則的辦法來分配正義，行政是通過政府官員的活動推動其落實(shí)。那么，怎么樣在這兩種活動中保證法律的正義性呢？這就是要在這些活動遵循正義的原則。

第一，立法活動應(yīng)遵循的正義原則。首先，實(shí)體性的正義原則主要有：平等原則、差異原則、人權(quán)原則。平等原則要求社會上的好東西（資源）在社會成員中平等地分配，而不應(yīng)因其出身把他們劃分為不同的等級，使一部分人享有某種特權(quán)。差異原則也就是區(qū)別對待原則。由于人在能力、品德和實(shí)際貢獻(xiàn)上是有差別的，因而在遵循平等原則的前提下可以考慮其差別，予以區(qū)別對待。如給貢獻(xiàn)大的分的多一點(diǎn)，以照顧他們的積極性和促使別人向他學(xué)習(xí)，也有利于財(cái)富的儲存；再如對于弱著給予某些照顧，使他們有機(jī)會增強(qiáng)其能力和過更好的生活；又如社會上的機(jī)會應(yīng)對所有人開放，使每個人憑其能力、品德而不是憑其出身參與平等地竟?fàn)帯@兩個原則羅爾斯在《正義論》中有詳細(xì)的論述。在這里著重談一下人權(quán)原則。人權(quán)指民主文明社會中做人的基本權(quán)利，如平等的人格和與之相適應(yīng)的物質(zhì)待遇。顯然，這對社會中的弱者更有意義。因?yàn)樗麄兺硎懿坏竭@些待遇或受到種種不公平的待遇。人權(quán)原則又稱人道主義原則，它提出于第二次世界大戰(zhàn)后期，針對的是法西斯國家反人道的法律和民主制度國家出現(xiàn)的“多數(shù)人的暴政”現(xiàn)象。因?yàn)槊裰髦贫扔小懊裰骷兄啤钡脑瓌t。它可能通過侵害少數(shù)人（弱者）的人權(quán)的法律。因?yàn)樯贁?shù)人（弱者）在立法機(jī)關(guān)里或者沒有發(fā)言權(quán)，或者無力改變侵犯人權(quán)的法律決定。人權(quán)原則就是為了防止通過這種嚴(yán)重地不正義的法律而產(chǎn)生的。其次，立法中的形式的和程序正義的原則，總的有民主原則和合法性原則。民主原則有許多具體原則，如民主協(xié)商原則、平等參與原則、公開透明原則、專家與群眾相結(jié)合的原則。民主協(xié)商原則的要求是，所立出的法律應(yīng)通過民主協(xié)商的辦法產(chǎn)生，而不應(yīng)由強(qiáng)者用少數(shù)服從多數(shù)的原則強(qiáng)行通過，因?yàn)檫@必然發(fā)生“多數(shù)人的暴政”，使通過的法律違背公意和侵害另一部分人的人權(quán)。平等參與原則是平等原則和自律原則的結(jié)合，它意味著真正公平的法則應(yīng)由所有的公民自己制定，是在他們以平等的身份親自參與下制訂的，而不是由他人強(qiáng)加的。公開透明原則反對立法活動的黑箱操作，使其置于大家的監(jiān)督之下。合法性原則要求制定出來的低位階的法律在內(nèi)容上不能背離高位階的法律，立法活動在程序上合于有關(guān)的立法程序。另外，立法的形式正義原則還有可行性原則、穩(wěn)定性原則、與時俱進(jìn)原則、懲罰的罪刑相適原則等?？尚行栽瓌t指法律對人們的要求不能超出他們的能力，在實(shí)施中遇到難以克服的特殊困難時，應(yīng)允許不執(zhí)行或暫緩執(zhí)行。穩(wěn)定性原則要求法律的變化應(yīng)與原有的法律保持統(tǒng)一性。與時俱進(jìn)原則要求法律隨著客觀情況的變化而變化，不要使法律僵硬化，成為束縛人活動的教條。懲罰的罪刑相適原則指法律對不法者的懲罰應(yīng)公平合理。

第二，司法活動應(yīng)遵循的正義原則。司法屬于糾正正義、具體的正義，個別的正義、事后的正義、看得見的正義。要保障司法活動的正義性就必須遵循一系列原則，主要有以下幾方面：（1）法治原則，它包括嚴(yán)格執(zhí)法、平等執(zhí)法和不溯及既徍原則；（2）形式上的一視同仁的基礎(chǔ)上的區(qū)別對待原則；（3）案結(jié)事了或化解矛盾原則；（4）合法、合情、合理統(tǒng)一原則或事實(shí)平等或?qū)嵸|(zhì)正義原則；（5）自然正義原則。如公開審判、不自為審判（回避）、不偏聽偏信和訴訟活動力求經(jīng)濟(jì)節(jié)儉等原則；（6）程序法與實(shí)體法并重原則。

綜上所述，社會正義是很復(fù)雜的，有品德之正義和制度之正義，而制度之正義主要表現(xiàn)于法律制度中，它能從整體上體現(xiàn)和決定一個社會是否正義。但是，一個社會的法律制度有一個是否完整、嚴(yán)謹(jǐn)與合理的問題，有一個是否正義的問題。顯然，只有在現(xiàn)代民主法治社會里，法律制度才可能比較完整、嚴(yán)謹(jǐn)與合理，比較具有正義性。我國的法治建設(shè)正應(yīng)朝著這一方向前進(jìn)。