內(nèi)容提要 在WIPO、WTO以及簽署了FTA的國家或地區(qū)的推動下，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)水平逐漸提高，形成的三大知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系各自創(chuàng)設(shè)了一套特色分明的爭端解決模式，即WIPO、WTO和FTA知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式。從實(shí)施機(jī)制和保障措施等要素反映了知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式呈公法化的發(fā)展趨勢，其公法化的過程就是不斷強(qiáng)化和推高知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，從而在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系內(nèi)部實(shí)現(xiàn)了螺旋式上升的發(fā)展軌跡，這對我國“一帶一路”倡議背景下構(gòu)建FTA知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式具有重要意義。

2018年3月22日，美國政府宣布依據(jù)其貿(mào)易代表辦公室公布的對華“301調(diào)查”結(jié)果①，因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題將對從中國進(jìn)口的商品大規(guī)模征收關(guān)稅，并限制中國企業(yè)對美投資并購。同時，美國政府在3月23日就中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的某些措施向世界貿(mào)易組織(WTO)爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)申請與中國進(jìn)行磋商②。這場一觸即發(fā)的中美貿(mào)易戰(zhàn)及其知識產(chǎn)權(quán)爭端引起全世界的關(guān)注，尤其是“301調(diào)查”的合法性備受爭議。其中，“301調(diào)查”的核心內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)。從知識產(chǎn)權(quán)制度的演變歷程來看，一些發(fā)達(dá)國家和國際組織是推動知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系形成、發(fā)展的外部力量，并通過論壇選擇策略追求知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張和利益最大化③。這些外部力量在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系內(nèi)設(shè)立爭端解決機(jī)制保障知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則得到遵守和執(zhí)行，對于不符合知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛和爭端可以訴諸爭端機(jī)制予以解決。目前，知識產(chǎn)權(quán)爭端機(jī)制的研究主要集中在WTO的爭端解決機(jī)制方面④，未能全面反映世界知識產(chǎn)權(quán)多維發(fā)展態(tài)勢以及當(dāng)前爭端解決模式變革帶來的影響。在國際上，解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的爭端解決機(jī)制正沿著公法化方向發(fā)展演變，這將對我國“一帶一路”倡議背景下在自由貿(mào)易協(xié)定中構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式具有重要啟示。

WIPO構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)公法爭端解決模式的嘗試

世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)國際條約是各國在國際經(jīng)濟(jì)秩序中從事貿(mào)易、投資遵守的通行規(guī)則⑤。但是，這些知識產(chǎn)權(quán)國際公約自成體系，沒有形成統(tǒng)一、有效的爭端解決機(jī)制，WIPO對成員不遵守知識產(chǎn)權(quán)國際條約無能為力，這使得WIPO保護(hù)體系下的知識產(chǎn)權(quán)處于弱保護(hù)狀態(tài)，國家間產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛和爭議仍由當(dāng)事國談判解決。如WIPO沒有為同是成員的中美兩國在20世紀(jì)90年代知識產(chǎn)權(quán)糾紛和爭端提供解決途徑。美國與日本、韓國在20世紀(jì)70-80年代發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，都是通過國內(nèi)訴訟或者美國以1974年貿(mào)易法“301條款”報(bào)復(fù)和制裁相威脅迫使日韓做出讓步來達(dá)成協(xié)議，而GATT1947只是管轄貨物貿(mào)易，其爭端解決機(jī)制對知識產(chǎn)權(quán)糾紛沒有管轄權(quán)⑥。

實(shí)際上，WIPO是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)、政策、合作與信息的全球論壇⑦，通過國家之間的合作以及和其他國際組織配合，推動世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的協(xié)調(diào)發(fā)展，并在制定條約的長期實(shí)踐中形成了主導(dǎo)國際知識產(chǎn)權(quán)立法的機(jī)制。根據(jù)《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的規(guī)定，WIPO下設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)有大會、代表大會、協(xié)調(diào)委員會和國際局(秘書處)，但是沒有知識產(chǎn)權(quán)爭端的職能和機(jī)構(gòu)。因此，在WIPO的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系下還沒有一套適用于成員國之間的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制。這是因?yàn)閃IPO在成立之初將其可能產(chǎn)生的爭端限定在成員國間的條約爭端，即公法爭端，并將其簡單交付于WIPO之外的公法爭端解決機(jī)制，如談判、協(xié)商、斡旋、國際法院，但是這種獨(dú)立的公法爭端解決機(jī)制，WIPO至今仍未能正式建立⑧。即使《巴黎公約》第28條和《伯爾尼公約》第33條規(guī)定了其成員國如果不能通過協(xié)商解決其知識產(chǎn)權(quán)爭端問題，一國可以向國際法院提起訴訟來解決爭議，但是成員國對國際法院的管轄幾乎都提出保留。所以，至今還沒有發(fā)生通過國際法院來解決國家間知識產(chǎn)權(quán)爭端的先例。雖然《保護(hù)集成電路知識產(chǎn)權(quán)的華盛頓公約》第14條設(shè)立了爭端解決機(jī)制，這是WIPO管理的唯一規(guī)定了自己獨(dú)立的爭端解決機(jī)制的國際條約，但是該機(jī)制缺乏有力的執(zhí)行監(jiān)督措施⑨。盡管如此，WIPO卻一直沒有放棄在WIPO框架內(nèi)建立獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)公法爭端解決機(jī)制的努力，經(jīng)過多輪談判形成了《解決國家之間在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的爭議的條約草案》，目前尚處于停滯狀態(tài)⑩。鑒于無法建立公法爭端解決機(jī)制，WIPO在1993年9月的WIPO大會通過決議，成立“仲裁與調(diào)解中心”，通過替代性爭議解決機(jī)制讓私人當(dāng)事方可以在法院外有效解決國內(nèi)或跨境知識產(chǎn)權(quán)爭議。為此，WIPO仲裁與調(diào)解中心構(gòu)建了一個中立、國際性和非營利的爭議解決提供機(jī)構(gòu)，為解決私人當(dāng)事方之間的國際商務(wù)爭端提供調(diào)解和仲裁，具有軟法的特點(diǎn)，稱之為WIPO知識產(chǎn)權(quán)私人爭端解決模式。但是對于外國人與東道國、國家或地區(qū)之間產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛在WTO成立之前還沒有形成強(qiáng)制、統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決機(jī)制。

WTO知識產(chǎn)權(quán)公法爭端解決模式的建立及其運(yùn)行

20世紀(jì)80年代中期，美歐等國將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)議題納入關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架內(nèi)進(jìn)行談判，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定(TRIPS協(xié)定)》于1994年在烏拉圭回合談判結(jié)束時最終達(dá)成，從而建立起WTO的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系。由WTO體系下的爭端解決機(jī)制來執(zhí)行和維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)任務(wù)，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式公法化的開始。至此，發(fā)達(dá)國家將知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與國際貿(mào)易編織成一張鋪天蓋地的大網(wǎng)，將廣大發(fā)展中國家牢牢束縛于其中。發(fā)達(dá)國家再通過貿(mào)易制裁、爭端解決、貿(mào)易及投資協(xié)議等方式，不斷收緊這張網(wǎng)，一步步推高知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的整體水平，確立越來越嚴(yán)格的具體標(biāo)準(zhǔn)。

WIPO體制下缺乏強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決機(jī)制，是WTO/TRIPS協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決機(jī)制產(chǎn)生的法律動因。圍繞TRIPS協(xié)定發(fā)生的解決知識產(chǎn)權(quán)國際爭端的實(shí)施機(jī)制和保障措施規(guī)定在TRIPS協(xié)定第63、64條和WTO附件二《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解(DSU)》中。TRIPS協(xié)定第63條是關(guān)于透明度的規(guī)定，目的在于減少知識產(chǎn)權(quán)國際爭端的產(chǎn)生。通過TRIPS協(xié)定第64條的引致條款將TRIPS協(xié)定規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決引向了DSU，因此除了TRIPS協(xié)定第64條的特殊規(guī)定外，該諒解規(guī)定的政治、外交和法律方法全面適用于WTO框架下知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決。由于簽署TRIPS協(xié)定是加入WTO時一攬子接受的強(qiáng)制要求，任何想要加入WTO的國家或地區(qū)都必須滿足TRIPS協(xié)定的最低保護(hù)要求，制定的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)和行政措施不能與之相沖突。如果成員沒有達(dá)到TRIPS協(xié)定的最低保護(hù)要求，或者對其內(nèi)容的解釋或適用發(fā)生爭端時，其他成員可以啟動WTO爭端解決機(jī)制。在WTO成立之前，美國曾頻繁對歐盟、日本、韓國、加拿大、巴西、中國等國家發(fā)起“301調(diào)查”，但WTO成立后，美國政府主要通過WTO爭端解決機(jī)制解決與其他WTO成員之間的貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)爭端，從而由以前通過單邊制裁相威脅的談判方式解決爭端的“以權(quán)力為導(dǎo)向”轉(zhuǎn)向由DSU和TRIPS協(xié)定確定的“以規(guī)則為導(dǎo)向”WTO體制。已經(jīng)發(fā)生39起知識產(chǎn)權(quán)的WTO爭端案件都由DSB強(qiáng)制管轄，實(shí)施機(jī)制按照磋商、專家組以及上訴程序解決爭端，專家組和上訴機(jī)構(gòu)裁決報(bào)告經(jīng)DSB通過后對爭端各方發(fā)生法律效力，通過執(zhí)行程序糾正違反TRIPS協(xié)定的措施，如果敗訴方不執(zhí)行DSB裁決又沒有達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議時，勝訴方可以請求DSB授權(quán)中止關(guān)稅減讓或其他義務(wù)，采取貿(mào)易報(bào)復(fù)措施，并由DSB執(zhí)行裁決的監(jiān)督。這些公法化的實(shí)施機(jī)制和保障措施是WTO各項(xiàng)協(xié)定得以切實(shí)執(zhí)行、世界貿(mào)易體制安全和正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本保障。因此，知識產(chǎn)權(quán)國際爭端案件的實(shí)踐推動了WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式公法化的發(fā)展，同時知識產(chǎn)權(quán)公法化爭端解決模式也促進(jìn)了知識產(chǎn)權(quán)高水平的發(fā)展。但是，WTO爭端解決機(jī)制亦有著先天不足，目前已經(jīng)影響到爭端解決機(jī)制功能的正常發(fā)揮，爭端解決機(jī)制急需大刀闊斧的改革。各方提出的改革方案主要希望WTO爭端解決機(jī)制的運(yùn)行朝著更加便利、效率更高、執(zhí)行力更強(qiáng)的公法化方向發(fā)展。

FTA知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式公法化及其趨勢

WTO多哈回合談判受阻后，美歐等國在WTO多邊框架外與他國訂立互惠性的貿(mào)易協(xié)定來推動貿(mào)易自由化的進(jìn)程，其中自由貿(mào)易協(xié)定(Free Trade Agreement，簡稱FTA)已經(jīng)成為各國或地區(qū)推行貿(mào)易政策，實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的重要工具。近些年，F(xiàn)TA呈蓬勃發(fā)展之勢，目前通知WTO并生效的FTA/RTAs有458個，涉及的國家或地區(qū)達(dá)229個。在FTA中，幾乎都規(guī)定了超越TRIPS協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的TRIPS-plus條款，引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革，并創(chuàng)設(shè)了包括知識產(chǎn)權(quán)爭端在內(nèi)的解決機(jī)制，從而形成了FTA雙邊/區(qū)域協(xié)定體制下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系。超越TRIPS協(xié)定條款的出現(xiàn)是漫長的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷史發(fā)展的必然，它已經(jīng)由最初的對知識產(chǎn)權(quán)的單項(xiàng)保護(hù)朝著更高、更全面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方向發(fā)展。FTA通過創(chuàng)設(shè)獨(dú)特的公法爭端解決模式保障TRIPs-Plus條款的實(shí)施來推行高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策，從而使得知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化趨勢不斷地增強(qiáng)，其立法表現(xiàn)如下：

首先，F(xiàn)TA知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式創(chuàng)建了獨(dú)特的可選擇的雙機(jī)制結(jié)構(gòu)，包含了可選擇適用的兩種爭端解決機(jī)制，一種是FTA自身的一般性爭端解決機(jī)制，另一種是WTO的爭端解決機(jī)制。當(dāng)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，F(xiàn)TA爭端方既可以選擇適用FTA一般性爭端解決機(jī)制，也可以選擇適用WTO的爭端機(jī)制，增加了知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決途徑的靈活性，這種兼容性的二元結(jié)構(gòu)使得爭端方可以通過雙邊或多邊的公法爭端機(jī)制及時解決糾紛。如NAFTA爭端解決機(jī)制調(diào)整范圍與WTO爭端解決所調(diào)整范圍存在許多重合，導(dǎo)致在實(shí)踐中北美自貿(mào)區(qū)與WTO常發(fā)生管轄權(quán)沖突的問題。為應(yīng)對這一沖突，北美三國在NAFTA第2005條即關(guān)于與GATT爭端解決適用的規(guī)定中設(shè)立了一套選擇方案。如果相關(guān)爭端可以同時在GATT/WTO和北美自貿(mào)區(qū)相關(guān)協(xié)議項(xiàng)下適用時，可由起訴方自主選擇適用，除非NAFTA存在利害關(guān)系的第三方書面請求適用北美自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制。此外，包括中國在內(nèi)的其他類型FTA爭端解決條款，基本上都規(guī)定了FTA與WTO的關(guān)系，以此解決各FTA知識產(chǎn)權(quán)條款和TRIPS協(xié)定之間的沖突：締約雙方重申遵守締約雙方均已作為締約國加入的已有國際協(xié)定中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的既有承諾，對于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的爭端事項(xiàng)如果涉及FTA和《WTO協(xié)定》或雙方均為締約方的其他協(xié)定之下的事項(xiàng)，起訴方可以選擇解決爭端的場所，一旦選定管轄場所便具有排他性的約束力。

其次，F(xiàn)TA知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式的一般性爭端解決機(jī)制在實(shí)施程序和保障措施方面對WTO的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式進(jìn)行了變革和修正。一方面吸納和繼承WTO爭端解決模式的程序和規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)；另一方面克服其缺陷，設(shè)計(jì)出多樣化獨(dú)特性的知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式，包含了詳略不一的國內(nèi)法律程序、軟法機(jī)制和爭端解決機(jī)制。在美國-韓國、美國-秘魯、歐盟-韓國、歐盟-加拿大等FTA中，國內(nèi)法律程序涉及訴訟程序及補(bǔ)救措施，締約方應(yīng)向權(quán)利人提供民事、行政程序及救濟(jì)，對具有商業(yè)規(guī)模故意假冒商標(biāo)或者盜版案件規(guī)定刑事程序和處罰。而軟法機(jī)制主要用來補(bǔ)充國內(nèi)法律程序，如設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)委員會和加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)合作等。此外，各國的FTA爭端解決機(jī)制在運(yùn)行程序和時間周期等方面具有不同的規(guī)定。如在美式FTA中，運(yùn)行程序主要包括磋商、聯(lián)合委員會干預(yù)、成立專家組及仲裁、最終報(bào)告實(shí)施四個階段，而歐式FTA的運(yùn)行程序沒有聯(lián)合委員會的干預(yù)，主要包括磋商、成立仲裁專家組及仲裁、仲裁裁決實(shí)施三個階段，即使在美式、歐式FTA中，不同國家間的FTA在每個階段操作環(huán)節(jié)和時間節(jié)點(diǎn)也不盡相同。與WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式中的實(shí)施程序相比，F(xiàn)TA爭端解決的實(shí)施程序相對便捷，每個階段處理周期簡短，更有利于爭端及時快速的處理解決。因此，F(xiàn)TA的一般性爭端解決機(jī)制不僅沒有削弱反而更加強(qiáng)化了解決知識產(chǎn)權(quán)爭端的能力，使得爭端解決的公法效力日趨增強(qiáng)。

知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化趨勢的原因探析

通過研究世界知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展歷程以及保護(hù)機(jī)制變遷可以發(fā)現(xiàn)，WIPO、WTO主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)條約以及FTA共同構(gòu)成了世界知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的主線，由此在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系中建立了三種知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式，其形成過程、實(shí)施機(jī)制和保障措施表明，在WTO成立之前的WIPO和GATT47(1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》)基本上沒有建立有效的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制，即使后來WIPO創(chuàng)立了軟法性質(zhì)的爭端解決機(jī)制，但是知識產(chǎn)權(quán)仍處于弱保護(hù)狀態(tài)，無法滿足美歐等發(fā)達(dá)國家及各跨國公司全球化和市場競爭的需求，因而在WTO及后來興起的FTA中創(chuàng)建了公法爭端解決機(jī)制，并將知識產(chǎn)權(quán)糾紛納入其中，使知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式呈現(xiàn)出公法化的發(fā)展趨勢。知識產(chǎn)權(quán)爭端解決模式的公法化能夠抑制單邊主義是其表面原因，而爭端對象特定化和利益最大化才是公法化的深層次原因。

首先，抑制單邊主義是知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化的表面原因。知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化路徑從無到有，從WTO一種爭端解決機(jī)制到FTA的多種爭端解決機(jī)制之間競爭與融合并存，其公法化趨勢促進(jìn)了知識產(chǎn)權(quán)全球保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和實(shí)施，從而推高了知識產(chǎn)權(quán)在各國的保護(hù)水平，使得知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展趨向具有不可逆性，像棘輪效應(yīng)一樣，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系內(nèi)部實(shí)現(xiàn)螺旋式上升的發(fā)展軌跡，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)水平和秩序產(chǎn)生了重大影響。爭端解決模式的公法化是將知識產(chǎn)權(quán)國際爭端納入多邊或雙邊的爭端機(jī)制中，通過“以規(guī)則為導(dǎo)向”的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系自身內(nèi)在的保障機(jī)制來解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，排除強(qiáng)國企圖通過打壓、恫嚇、限制、減損對方知識產(chǎn)權(quán)利益的單邊主義。如美國的“301調(diào)查”是一種典型的單邊主義措施，成為自由貿(mào)易的“絆腳石”。歐盟早在1998年11月就301條款向WTO訴美國，認(rèn)定諸如“301調(diào)查”等單邊裁決和措施不符合DSU第23條的規(guī)定(WT/DS152)，后來WTO專家組報(bào)告發(fā)布判定美國301條款調(diào)查與WTO規(guī)則不相符。自此以后，美國僅在2013年針對烏克蘭的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題發(fā)起“301調(diào)查”。美國于2017年8月對我國發(fā)起的“301調(diào)查”，并在2018年3月22日依據(jù)對華“301調(diào)查”結(jié)果開出600億美元罰單。實(shí)踐中，2005年之后美國產(chǎn)業(yè)考慮遞交301條款調(diào)查申請書都是將其視為正式向美國政府申請啟動WTO訴訟。這次也不例外，美國在公布“301調(diào)查”結(jié)果的第二天開始啟動WTO訴訟，在實(shí)行單邊措施的同時啟動WTO的爭端解決機(jī)制，使得知識產(chǎn)權(quán)糾紛回到公法爭端軌道上，反映了雙邊或多邊的公法爭端模式對單邊主義的遏制和匡正作用，從而驅(qū)使知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式逐步走向公法化的發(fā)展趨向。

其次，知識產(chǎn)權(quán)國際爭端對象是爭端解決模式公法化的內(nèi)因。知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式的公法化主要是因?yàn)閃TO或FTA爭端的事項(xiàng)涉及多邊或雙邊條約中知識產(chǎn)權(quán)條款的適用、解釋所引發(fā)的爭議，往往事涉爭端方的立法、司法、執(zhí)法等主權(quán)，不宜通過私法爭端機(jī)制解決WTO成員或FTA締約方之間是否遵守、實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)條約的糾紛，所以排除了私人在知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制中的訴權(quán)。根據(jù)WTO的DSU第1條第1款規(guī)定，WTO爭端解決機(jī)制是解決“WTO成員在WTO協(xié)議下的權(quán)利義務(wù)方面的爭端”。在各種類型的FTA中幾乎規(guī)定了相同或相似內(nèi)容：FTA爭端解決模式只適用FTA締約方，排除了締約方的私人通過其國內(nèi)法起訴另一締約方。WTO的TRIPS協(xié)定、NAFTA等知識產(chǎn)權(quán)爭端實(shí)踐表明，爭端解決模式公法化是保障國際條約知識產(chǎn)權(quán)條款及爭端裁決被成員或締約方遵守和執(zhí)行的重要原因，也是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)高水平發(fā)展的重要支柱。因此，WTO或FTA構(gòu)建的爭端模式只適用于WTO成員或FTA締約方之間發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛，這是爭端模式公法化趨勢的直接原因。

再次，利益最大化的制度選擇是知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化的外因。知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化反映了權(quán)力變遷將從根本上影響強(qiáng)國的制度選擇偏好，并進(jìn)一步框定強(qiáng)國最終選定的到底是“規(guī)則傾向性”還是“契約傾向性”的國際經(jīng)濟(jì)立法模式。美國在20世紀(jì)八九十年代成為唯一的超級大國，重登權(quán)力頂峰，于是發(fā)起了烏拉圭回合談判，不顧發(fā)展中國家的反對將知識產(chǎn)權(quán)議題納入烏拉圭回合談判中，最終達(dá)成TRIPS協(xié)定成為“規(guī)則傾向性”的WTO體系重要組成部分，建立了制度化和公法化的爭端解決機(jī)制，并充分運(yùn)用具有全球公共產(chǎn)品性質(zhì)的WTO公法爭端解決模式來維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)政策。但是，隨著國力衰退和自身實(shí)力下降，美國在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域則選擇了“契約傾向性”的立法模式，即在WTO之外率先簽署眾多的FTA，以及開始極力推動促成現(xiàn)已退出的TPP和待談判的TTIP等，并在這些FTA中設(shè)立可選擇雙機(jī)制結(jié)構(gòu)的爭端解決模式。其目的是在雙邊或區(qū)域FTA中可以發(fā)揮自身優(yōu)勢，化解、分散多國力量，各個擊破FTA談判中的對手，并根據(jù)不同的對象提出談判條件和要價(jià)，在各個FTA中采用不同的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)使自己利益最大化?？梢?，為了維護(hù)自己利益的最大化，不斷推進(jìn)FTA中的爭端解決模式的公法化趨勢，保障其高水平知識產(chǎn)權(quán)政策得到實(shí)施，成為發(fā)達(dá)國家最優(yōu)的制度選擇。

結(jié)論與啟示

知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化避免了爭端方采取單邊措施解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，使之在程序性常態(tài)化的制度軌道上解決爭端，盡管存在強(qiáng)國利用自身實(shí)力影響爭端結(jié)果的情況，但爭端方在國際爭端解決機(jī)制中彼此平等，公平利用規(guī)則磋商談判或仲裁裁決，有助于維護(hù)自由貿(mào)易體制的不斷發(fā)展。對此，我國已經(jīng)簽署了16個FTA，涉及國家或地區(qū)24個，所有簽署的FTA中都建立了公法爭端解決機(jī)制，締約雙方對協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)條款爭端可選擇本協(xié)定或雙方均為締約方的其他協(xié)定項(xiàng)下的解決爭端機(jī)構(gòu)，排除私人訴權(quán)，是一種典型的可選擇雙機(jī)制結(jié)構(gòu)。如果選擇FTA中的一般性爭端解決機(jī)制，則按照磋商、聯(lián)合委員會干預(yù)、仲裁小組的成立與仲裁、最終報(bào)告的執(zhí)行幾個階段的實(shí)施機(jī)制來解決爭端。

當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)國際爭端解決模式公法化趨勢對我國“一帶一路”背景下構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制的理論和實(shí)踐將產(chǎn)生重要的影響，對此我們應(yīng)當(dāng)采取兩方面的應(yīng)對之策：一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及爭端解決模式應(yīng)當(dāng)與自身經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)。我國應(yīng)根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段制定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)政策和FTA發(fā)展路徑，兼顧與平衡國際發(fā)展與國內(nèi)需求，不能一味地迎合發(fā)達(dá)國家保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)高要求而提高我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合“一帶一路”倡議適時制定出具有中國特色的FTA知識產(chǎn)權(quán)條款及其公法爭端解決機(jī)制。在“一帶一路”倡議及實(shí)施背景下，F(xiàn)TA及其知識產(chǎn)權(quán)條款為我國企業(yè)走出國門，尤其為企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保駕護(hù)航提供了一條有效途徑。我國應(yīng)當(dāng)積極參與，并制定出符合中國利益和全球治理理念的FTA及其知識產(chǎn)權(quán)條款，不僅要堅(jiān)持TRIPS協(xié)定下的標(biāo)準(zhǔn)，還要設(shè)定符合自身發(fā)展需要的談判議程和事項(xiàng)，兼顧FTA知識產(chǎn)權(quán)條款與TRIPS協(xié)定并行發(fā)展，在爭端場所選擇上繼續(xù)賦予申訴方的選擇權(quán)，使得WTO和FTA的多邊機(jī)制和雙邊機(jī)制在知識產(chǎn)權(quán)爭端解決中協(xié)調(diào)發(fā)展。

①美國301調(diào)查報(bào)告：中國有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的法律、政策和做法，見https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF，2018年3月28日訪問。

②具體內(nèi)容見WTO網(wǎng)站公布的資料(WT/DS542)，歐盟6月1日也在WTO爭端解決機(jī)制項(xiàng)下就技術(shù)轉(zhuǎn)移要求與我國進(jìn)行磋商(WTO/DS549)。

③劉銀良：《美國域外知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張中的論壇選擇政策研究：歷史、策略與哲學(xué)》，《環(huán)球法律評論》2012年第2期。

④美國杰克遜教授將WTO爭端解決機(jī)制譽(yù)為“WTO皇冠上的明珠”，有大量論著對其進(jìn)行研究，涉及知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制的專著如張乃根教授著的《WTO爭端解決機(jī)制論——以TRIPS協(xié)定為例》，上海人民出版社，2008年。

⑤WIPO目前管理的知識產(chǎn)權(quán)國際條約有26個，具體參見http://www.wipo.int/treaties/zh/，2018年4月10日訪問。

⑥曹建明、賀小勇著：《世界貿(mào)易組織(第三版)》，法律出版社，2011年，第45頁。

⑦h(yuǎn)ttp://www.wipo.int/about-wipo/en/，2018年4月10日訪問。

⑧于文婕：《世界知識產(chǎn)權(quán)組織的功能異化與中國定位》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。

⑨張建邦：知識產(chǎn)權(quán)國際組織內(nèi)部爭端解決機(jī)制述評——基于WIPO和WTO的理論和實(shí)踐，《國際貿(mào)易問題》2007年第10期。

⑩http://www.sipo.gov.cn/zcfg/gjty/1063141.htm，2018年4月7日訪問。