王 譯

一、問題的提出：職務犯罪調(diào)查程序運行過程中能否適用法律幫助權(quán)

2018年3月，第十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)，依法將原隸屬于檢察機關(guān)的職務犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察委員會作為“職務犯罪調(diào)查權(quán)”。黨的紀律檢查部門辦理案件的形式亦隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，相關(guān)案件材料亦全部移送至監(jiān)察委員會。由于職務犯罪調(diào)查、收集、固定證據(jù)的主體發(fā)生了轉(zhuǎn)變，其行為性質(zhì)亦從刑事訴訟的偵查活動變?yōu)楠毩⒂诹⒎?、行政、司法的專門監(jiān)察活動。中央有關(guān)部門曾多次明確，“監(jiān)察委員會既不是行政機關(guān)，也不是司法機關(guān)，是行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)。依照法律規(guī)定，獨立行使監(jiān)察權(quán)”，[注]新華社：《國家監(jiān)察體制改革試點工作綜述》，載http://www.xinhuanet.com/2017—11/05/c_1121908387.htm，2018年5月20日最后訪問。因此根據(jù)上級文件精神，原則上監(jiān)察調(diào)查活動排斥適用原刑事訴訟法關(guān)于職務犯罪偵查的有關(guān)規(guī)定。

基于《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關(guān)包括談話、訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定在內(nèi)的11種調(diào)查措施，在涵蓋絕大多數(shù)司法強制措施之余對人身自由的限制性規(guī)定帶有明顯的刑事訴訟強制措施色彩。對于“留置”措施的啟動條件，在監(jiān)察法中亦能找到明確依據(jù)：當監(jiān)察機關(guān)根據(jù)已掌握的部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調(diào)查，并有涉及案情重大、復雜，可能逃跑、自殺，可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)等情形之一的，可采取“留置”措施。因此，“留置”措施從刑事訴訟法意義上解讀具備較為鮮明的刑事強制措施特征。由于監(jiān)察權(quán)整合了監(jiān)督、調(diào)查和處置三大功能，原表現(xiàn)為“多頭”的反腐機制呈現(xiàn)出“集中化”的特點。2017年7月中央紀委國家監(jiān)察委作出明確聲明，“監(jiān)察機關(guān)行使的調(diào)查權(quán)不同于刑事偵查權(quán)”。監(jiān)察調(diào)查活動不能簡單套用司法機關(guān)的強制措施，在案件移送檢察機關(guān)后才能適用刑事訴訟法。因此，筆者認為，只有深入理解和把握《監(jiān)察法》的實質(zhì)精神，明確監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟的銜接點，方可對律師有效行使法律規(guī)定范圍內(nèi)的有限幫助權(quán)起到明確的指引作用。在未來的監(jiān)察立法完善階段，不論律師能否有條件介入監(jiān)察職務犯罪調(diào)查程序，就當前而言如何按照上級文件及有關(guān)部門的指示和精神探索出一條有助于優(yōu)化和完善法律幫助的職務犯罪調(diào)查救濟渠道，亦是立法應值得探索和思考的地方。

二、職務犯罪調(diào)查制度下的法律幫助之難

職務犯罪調(diào)查承繼了原有的偵查權(quán)力屬性，易造成被調(diào)查人人身自由限制過程中的司法不公，尤其體現(xiàn)在行使法定申訴權(quán)利過程中信息傳遞有限，調(diào)查主體與被調(diào)查對象的地位極度不平衡、調(diào)查過程監(jiān)督有限以及調(diào)查程序相對封閉等。在職務犯罪調(diào)查早期階段，證據(jù)收集、證據(jù)固定及相關(guān)案情線索等原始證據(jù)的取得均處于最優(yōu)時機。當辦案數(shù)量和效率作為績效考核的重要指標，任何法律幫助手段的介入對調(diào)查部門而言無疑有礙于辦案的推動與發(fā)展。在職權(quán)主義模式盛行的國家，尤為甚之?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”，即便是法律賦予相關(guān)主體以有限法律幫助權(quán)，訴訟告知義務缺乏的實際情形仍屢見不鮮。在司法實踐中常見辦案工作人員不愿或不及時告知相對人具備哪些訴訟義務的現(xiàn)象大量存在。北京某區(qū)檢察機關(guān)曾對170余名在押人員進行調(diào)查，律師會見當事人并談話的時間離立法的預期還有一段較長的距離。部分被訊問對象自羈押之日起長時間內(nèi)并不知曉其有聘請律師的權(quán)利，遑論在場的法律幫助權(quán)。[注]侯曉焱、劉秀仿、張翼：《在押人員獲得律師幫助權(quán)利的現(xiàn)狀調(diào)查與思考》，載《人民檢察》2003年第11期。從職務犯罪調(diào)查程序的性質(zhì)可知，賦予律師有限法律幫助權(quán)的確存在必要，以下分而論之。

(一)職務犯罪調(diào)查過程中法律幫助權(quán)存在之必要

法律幫助權(quán)乃為學理概念，并無法定的幫助權(quán)一說，而由刑事訴訟各階段辯護人享有的各項綜合訴訟權(quán)利，廣義上涵蓋法律幫助權(quán)與辯護權(quán)，狹義上僅指犯罪嫌疑人在偵查階段獲得的各項法律服務，包括法律咨詢、與當事人會見、詢問案情、代為申訴、控告及變更強制措施等權(quán)利。從客觀形式上識別，法律幫助權(quán)與辯護權(quán)存在諸多交叉內(nèi)容。準確地來看，辯護權(quán)是基于被指控人針對指控進行的反駁、辯解以及獲得辯護人幫助的法定權(quán)利。[注]秦文峰：《國家監(jiān)察體制改革背景下律師幫助權(quán)研究》，載《吉林大學社會科學學報》2017年第6期。因此，“辯護權(quán)”因其屬性差異，存在自然屬性與法律屬性的分類。對于犯罪嫌疑人而言，偵查期間的自我辯護應視為“自然意義上的辯護”。在2012年刑事訴訟法修正案頒布以前，我國并不存在偵查期間的法律幫助權(quán)。自犯罪嫌疑人羈押之日起，刑事訴訟代理人往往需要等待一個相對漫長的階段方可得到偵查機關(guān)的準許進入到看似“信息對稱”的會見階段，且監(jiān)視與監(jiān)聽措施存在于各類會見場合，難以避免偵查機關(guān)有意識地探知偵查對象的法律狀態(tài)。由于指控從效果上論推翻的可能性微乎其微，所謂法律幫助權(quán)外觀上難以對審判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)上的改變，但本質(zhì)上作為合理訴訟構(gòu)造的內(nèi)在要求，法律幫助的提供為之后的辯護形成了必要的前提和基礎(chǔ)。[注]陳瑞華：《刑事辯護的幾個理論問題》，載《當代法學》2012年第1期；李偉民、隗永貴：《獲得律師幫助權(quán)觀照下偵查階段辯護權(quán)的困境與進路》，載《河北法學》2015年第4期。從某種意義上說，原刑訴法規(guī)定的偵查期間法律幫助的準入權(quán)事實上便宜偵查部門了解案情，發(fā)現(xiàn)真實情況，唯此，不僅在定罪上滿足犯罪構(gòu)成要件各項要求，量刑上可為審判機關(guān)提供相應的從寬處罰情節(jié)，還能引導偵監(jiān)部門完成過程監(jiān)督，避免刑訊逼供、誤導誘供或超期羈押等情形。因此，在2018年刑事訴訟法修正案頒布以前，存在于偵查階段的法律幫助權(quán)并非與偵查權(quán)構(gòu)成天然對立，而是刑事訴訟合理結(jié)構(gòu)的基本呈現(xiàn)。

就文本規(guī)范層面分析，我國原刑訴法規(guī)定的偵查階段法律幫助權(quán)主要集中于以下幾個部分：第一，接受咨詢，代理申訴、控告和申請變更強制措施；第二，向偵查機關(guān)或公訴機關(guān)了解案情的權(quán)利；第三，與當事人會見通信權(quán)，包括偵查機關(guān)或公訴機關(guān)予以配合之情形；第四，取證閱卷權(quán)，表現(xiàn)為保障律師閱覽案件卷宗，調(diào)查收集被告人的相關(guān)證據(jù)；第五，享有隱私保護權(quán)，表現(xiàn)會見通信時不被監(jiān)聽的權(quán)利。其中第三部分 “會見通信權(quán)”屬于偵查期間法律幫助權(quán)的核心內(nèi)容，享有何種程度的會見與通信權(quán)不僅在于法律規(guī)定的案件本身性質(zhì)及批準機關(guān)的有關(guān)權(quán)限，還在于偵查機關(guān)對于案情性質(zhì)的把握與理解能賦予提供法律幫助主體多大的活動空間。對照刑訴法該部分內(nèi)容，對會見當事人部分不僅限定了進入條件、安排會見時間及案件類型，更突出強調(diào)“不被監(jiān)聽”以顯法律幫助之實質(zhì)乃為在場的隱私保護。[注]《刑事訴訟法》第33條、第36條、第37條內(nèi)容。

透過上述權(quán)利的文本規(guī)范可知，倘若在《監(jiān)察法》規(guī)定的調(diào)查程序中“會見在押被調(diào)查人”，須得明確職務犯罪調(diào)查程序存在適用“會見”的正當性基礎(chǔ)，因“會見犯罪嫌疑人”是刑事訴訟法賦予嫌疑人獲得法律幫助的唯一途徑。[注]陳瑞華：《論被告人的自主性辯護權(quán)——以“被告人會見權(quán)”為切入的分析》，載《法學家》2013年第6期。法律幫助對于已決交付執(zhí)行的罪犯從刑罰角度上并無顯著意義，而基于對憲法性實體權(quán)利諸如人身自由、生命權(quán)、平等權(quán)的保護卻具有明顯的人權(quán)保障功能。可以認為，我國《憲法》第33條、第130條從內(nèi)容上應將“被告人”獲得“辯護”作目的性擴張解釋，但凡涉及犯罪而被限制人身自由的情形，均應有權(quán)獲得與之相對應的法律幫助。比照我國行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，當事人對行政處罰不服的，享有陳述與申辯的權(quán)利；對于較大數(shù)額罰款、停產(chǎn)停業(yè)、吊扣證照等處罰，當事人享有申請聽證的權(quán)利。法諺有之，“凡應入罪者，舉輕以明重”。即便是在處罰程度較輕的行政處罰體系中，依然存在著尊重和保障當事人程序選擇自由的權(quán)利，遑論更為嚴厲的人身自由強制手段。從各國立法實踐觀之，域外警察拘捕制度便賦予了犯罪嫌疑人受到逮捕或者拘留時，應得到相應的告知，以確保犯罪嫌疑人及時享有法律幫助。從聞名遐邇的“米蘭達法則”內(nèi)容可知，作為訴訟告知義務的一環(huán)，倘若執(zhí)法主體缺失這一程序而拘捕，被拘捕人可無罪釋放。[注]朱昆、郭婕：《論加拿大犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)》，載《中國刑事法雜志》2012年第10期。

廣義的人身自由限制不僅體現(xiàn)為司法權(quán)的運行，還包括行政權(quán)運行過程中可能對人身自由進行限制或約束的形式，從域外立法例來看，受到嚴重指控的犯罪嫌疑人即有權(quán)獲得法律幫助。那么，職務犯罪調(diào)查程序僅從后果上也只能涵蓋三個方面：其一，調(diào)查程序終結(jié)。被調(diào)查人存在符合起訴條件的犯罪事實，移送檢察機關(guān)提起公訴；其二，調(diào)查程序轉(zhuǎn)換。被調(diào)查人無犯罪事實但存在違法行為，由職務犯罪調(diào)查轉(zhuǎn)入職務違法調(diào)查程序，不移送審查起訴；其三，調(diào)查程序終止。被調(diào)查人既無違法行為，又無犯罪事實，終止調(diào)查程序。因錯誤留置、違法留置的，依照相關(guān)規(guī)定予以賠償。因此，出于上述任意情形的犯罪指控，均表明符合獲取法律幫助的表見特征，予以留置的情形當屬此類。[注]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第260頁。

另外，我國早于2012年頒布的《刑事訴訟法》修正案中明確法律幫助介入偵查階段的時間節(jié)點為“自羈押之日起”，且《刑事訴訟法》第33條對“獲得法律幫助”已作必要延伸，屬于有權(quán)解釋。因此不可排斥被留置人可獲取法律幫助的權(quán)利。從國際通例視角觀察，因涉嫌犯罪采取剝奪相對人人身自由的強制措施，一般都允許法律幫助的介入。[注]類似規(guī)定諸如美國憲法第六修正案、日本憲法第34條、加拿大權(quán)利和自由憲章(1982)第10條第2款等，參見譚世貴：《監(jiān)察體制改革中的留置措施：由來、性質(zhì)及完善》，載《甘肅社會科學》2018年第2期。從聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3項與第14條第3款以及《歐洲保障人權(quán)和基本權(quán)利公約》(以下簡稱《歐洲人權(quán)公約》)第6條第3款(c)項等國際性公約內(nèi)容可知，獲取法律幫助乃為受刑事指控對象的應有權(quán)利。職務犯罪被調(diào)查人實際上在某種意義上已經(jīng)與刑事訴訟法上的犯罪嫌疑人劃上等號，不論從形式外觀還是到實質(zhì)內(nèi)涵，均能反映獲取平等對抗“法律幫助”的實質(zhì)刑事訴訟內(nèi)在精神。

由此，獲取法律幫助不意味著必須進入到實質(zhì)的刑事訴訟起訴環(huán)節(jié)，橫跨立案與偵查階段的職務犯罪調(diào)查程序雖排斥適用刑事訴訟法，但本質(zhì)上被調(diào)查人的確受到了涉及刑事犯罪的指控和調(diào)查。還有學者甚至對“治安拘留”期間的法律幫助權(quán)提出了相關(guān)立法建議，因此，從形式上區(qū)分獲取法律幫助權(quán)的界限并不合理，且《監(jiān)察法》第31至32條設置了量刑建議權(quán)及求刑權(quán)。[注]侯杰：《律師介入拘留處罰案的權(quán)利待維護》，載《檢察風云》2008年第4期。從權(quán)利保障對等原則的角度出發(fā)，職務犯罪調(diào)查程序同樣可容納法律幫助權(quán)。

(二)職務犯罪調(diào)查過程中法律幫助權(quán)存在之可能

前文提及刑事指控乃為法律幫助獲取之原因，那么職務犯罪“調(diào)查”一語所涉內(nèi)涵必須予以明晰，以辨其存在適用的空間可能，其要義有三：

其一，職務犯罪調(diào)查程序具備類似于刑事偵查的部分特征。雖職務違法調(diào)查不在本文討論范圍之內(nèi)，但《監(jiān)察法》對違法行為可采用的強制措施與職務犯罪調(diào)查無異。若要區(qū)分與“偵查”之差別，首先須得明辨其本質(zhì)。偵查模式不外乎“糾問式偵查”、“控辯式偵查”與“訴訟上偵查”。[注][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第25頁。在職務犯罪調(diào)查過程中運用到的技術(shù)手段與措施，不僅同刑事偵查保持一致，在人力配備與技術(shù)設備支持上更需要公安等有關(guān)部門的協(xié)助?？梢哉f，職務犯罪調(diào)查階段既可對職務犯罪被調(diào)查對象采取剝奪人身自由的強制措施例如留置，也可以采取剝奪財產(chǎn)權(quán)的強制處分措施例如查封、扣押、凍結(jié)、拍賣等，囊括了刑事訴訟法規(guī)定的所有強制手段。另外，從《監(jiān)察法》第33條規(guī)定可知，職務犯罪調(diào)查確立的刑事證據(jù)規(guī)則及案件材料的移送亦與原職務犯罪偵查保持了一致。尤其在第44條中規(guī)定的刑期折抵，無異于等同量刑上的具體操作規(guī)程。當職務犯罪調(diào)查終結(jié)移送提起公訴時刑事司法程序自此發(fā)生銜接轉(zhuǎn)換，即便在移送審查起訴時仍須檢察機關(guān)重新核實證據(jù)力并確認進入到公訴的證據(jù)能力，《監(jiān)察法》第33條對非法證據(jù)排除規(guī)則的確立以及證據(jù)收集方法的規(guī)定即已表明其與刑事訴訟規(guī)則的高度一致性。

其二，當前立法體系中尚無職務犯罪調(diào)查法律幫助的規(guī)定。通常意義上，民眾將律師群體作為獲取法律幫助權(quán)的重要渠道。原刑事訴訟法第11條、第14條、第32條列舉了刑事訴訟各階段的法律幫助形式。然而從司法實踐來看，律師可行使的法律幫助權(quán)多半流于形式，其中表現(xiàn)為主體對象、幫助時段、權(quán)利范圍等方面權(quán)利限度不足，同時還存在與國際刑事司法規(guī)則的沖突。雖然公民代理可存在于刑事訴訟中，但較之律師群體所能發(fā)揮的作用極其有限。原“兩反”部門的職務犯罪偵查階段，律師的法定幫助權(quán)亦被詬病“戴著鐐銬跳舞”。值得一提的是，《監(jiān)察法》第33條第1款“被調(diào)查人的供述和辯解”與刑事證據(jù)的法定種類之一“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解”基本一致，第2款非法證據(jù)排除規(guī)則的確立意味著職務犯罪調(diào)查直接具有證據(jù)收集、固定之權(quán)限。在審查起訴階段，檢察機關(guān)僅能就證據(jù)的關(guān)聯(lián)與合法審查，而不可就證據(jù)收集方式進行質(zhì)疑。質(zhì)言之，檢察機關(guān)認為證據(jù)不足的，既可退回補充調(diào)查也可自行偵查。補充調(diào)查意味著仍然排斥適用刑事訴訟法，而僅在檢察機關(guān)自行偵查時方可承認其刑事訴訟意義上之地位。

倘若在職務犯罪調(diào)查過程中缺失必要的法律幫助，封閉的調(diào)查過程所獲取的言詞證據(jù)難以對其合法性進行充分說理。進入到后續(xù)的審查起訴環(huán)節(jié)，即便此時啟動法律幫助，亦難以如調(diào)查機關(guān)占據(jù)時機上的主動優(yōu)勢。從庭審角度平衡控辯雙方地位而言無疑不利于被告人一方。錯過調(diào)查階段最佳時機的辯護方即便有機會掌握被告人所涉罪名從輕、減輕的有關(guān)情節(jié)和證據(jù)，也難以在質(zhì)證環(huán)節(jié)上有所作為。職務犯罪調(diào)查階段法律幫助之意義在于信息相對封閉的調(diào)查行為更須監(jiān)督，“不受限制的權(quán)力易被濫用”乃是亙古不變的法理。立法可根據(jù)職務犯罪案情的具體情形在必要限度范圍對法律幫助的介入予以適當放開，不僅防范監(jiān)察調(diào)查行為的異化，更有助于實現(xiàn)必要信息的公開與透明，此優(yōu)越之處早在2012年修正的《刑事訴訟法》中已經(jīng)呈現(xiàn)，自不待言。從留置措施適用的條件與情形衡量法律幫助權(quán)的必要性，更是如此。《監(jiān)察法》第22條規(guī)定的留置措施不區(qū)分“職務違法”與“職務犯罪”，僅當在滿足法律規(guī)定的特定適用情形作為人身自由最嚴厲的強制手段之一，保障調(diào)查過程的有序進行和步調(diào)統(tǒng)一。因“留置”作為一項新權(quán)力，對其運行須根據(jù)立法價值與目標進行判斷。[注]喬新生：《監(jiān)察委的留置權(quán)是一項新的權(quán)力》，載《廉政瞭望》(上半月)2017年第1期。既然《監(jiān)察法》第44條對“折抵刑期”作出具體安排，那么從本質(zhì)上而言“留置”已然無異于《刑事訴訟法》規(guī)定的諸如拘傳、拘留、逮捕、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽刃淌聫娭拼胧?/p>

而當職務犯罪調(diào)查案件移送審查起訴時，存在檢察機關(guān)退回補充調(diào)查與自行偵查兩類情形的界分，此時是否允許留置措施的重復適用，必須斟酌究竟為“偵查”還是“調(diào)查”。倘若補充調(diào)查仍然有適用“留置”措施之余地的，從法律解釋學角度以當下業(yè)已制定的有限法律規(guī)范可知，適用留置之情形應屬當然解釋。前文已對補充調(diào)查或偵查兩類情形是否可引入法律幫助作具體闡述，此處不再贅述。

其三，賦予職務犯罪調(diào)查階段有限法律幫助權(quán)有助于強化程序法治的主體觀。鑒于監(jiān)察委的政治機關(guān)屬性不同于司法機關(guān)，監(jiān)察權(quán)運行亦獨立于司法權(quán)范疇。恰如學者所言，對當前職務犯罪調(diào)查活動是否存在法律幫助的必要基于監(jiān)察法與刑事訴訟法的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)推導得出，而缺乏立法的明確授權(quán)乃是職務犯罪調(diào)查階段無法實現(xiàn)法律幫助的最根本障礙。[注]高一飛、王金建：《偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)困局與完善路徑》，載《南通大學學報》(社會科學版)2017年第3期。倘若強行根據(jù)原《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定將職務犯罪調(diào)查等同于職務犯罪偵查，不僅有悖于中央機關(guān)的有關(guān)指示和精神，而且對于行使法律幫助權(quán)的主體而言無疑是無本之木，無水之源。在缺乏實質(zhì)性操作規(guī)則的同時，法律幫助權(quán)利行使主體還需承擔巨大的政治風險，在無法律即無訴訟的現(xiàn)狀下可謂是“巧婦難為無米之炊”?，F(xiàn)根據(jù)《監(jiān)察法》第60條規(guī)定僅可在職務犯罪調(diào)查過程中就法定事項提出申訴，且申訴的處理期間為1個月，復查期間為2個月，亦未表明允許法律幫助介入。從被調(diào)查人自身方面來說，因無法律幫助的存在，對于職務犯罪調(diào)查部門已經(jīng)對調(diào)查對象所涉犯罪事實無權(quán)重新認定，對調(diào)查機關(guān)尚未詢問的證人，申訴方亦無獲取相關(guān)信息之可能。且基于調(diào)查一方角度分析，獲取收集的有利于被調(diào)查人的物證、書證等證據(jù)之情形幾乎不存在。[注]陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第309頁。

從當前世界范圍上來考量刑事訴訟模式的發(fā)展與未來，我國已然從強職權(quán)主義模式逐漸向當事人主義模式轉(zhuǎn)變。基于刑事場域須滿足基本訴訟結(jié)構(gòu)所遵循的客觀規(guī)律，賦予職務犯罪調(diào)查過程中的法律幫助權(quán)應起到平衡監(jiān)察委調(diào)查、檢察機關(guān)起訴與法院審判三者之間的關(guān)系。[注]陳衛(wèi)東、司楠：《審判中心主義場域下刑事辯護制度的再造》，載《浙江工商大學學報》2018年第1期。單純的一方申訴救濟機制即便是出于機密的維護或是被調(diào)查人身份可能造成的政治影響等因素，亦易于陷入“單向權(quán)力行使的絕對化”困境。由于職務犯罪調(diào)查的申訴救濟僅在上下級監(jiān)察機關(guān)之間適用，長達3個月的反饋機制并無相應第三方救濟渠道及監(jiān)督程序，故而無從保障申訴的真實與有效。盡管在行使訴訟制度改革過程中，學界與實務界人士多次提及尊重與保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，包括捕訴合一標準的討論、認罪認罰從寬程序以及刑事速裁程序等事項均為重視司法效率的體現(xiàn)。然而，程序法治觀念的維護與型塑不能以犧牲個體的權(quán)益為代價。在以往“能動司法”理念的指引下，主要辦案機構(gòu)深感壓力之余亦難以承受輿論下的“公正”之重。過度追求效率必然導致強制措施的適用與公民權(quán)利的維護形成價值沖突。此時，倘若被調(diào)查人缺乏應有的法律幫助且申訴渠道無法得以滿足必將導致權(quán)力尋租，遑論程序價值之安定。從真實發(fā)現(xiàn)的角度考量辯論主義對調(diào)查階段適用法律幫助之價值意義，主要在于立法應如何對于不同調(diào)查程序本質(zhì)之分野進行科學理解與把握。當監(jiān)察職務犯罪調(diào)查取代了檢察機關(guān)的職務犯罪偵查時，黨的紀律檢查部門不應再將“兩規(guī)”措施作為懲治所有腐敗案件的不二法寶。對職務犯罪辦案模式進行深度改造后的監(jiān)察調(diào)查模式更應注重平衡原有的強職權(quán)主義模式下調(diào)查人與被調(diào)查人之間的關(guān)系。

三、職務犯罪調(diào)查階段構(gòu)建有限法律幫助制度之建議

肯認職務犯罪調(diào)查過程中的有限法律幫助權(quán)乃是對程序公正價值的尊重，盡管有學者認為，職務犯罪被調(diào)查對象的平均受教育水平、社會地位、認知能力與思維方式較之社會一般人相對優(yōu)越，但此不成其為被調(diào)查對象不可接受法律幫助的理由。[注]陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，載《政治與法律》2018年第1期。有限的法律幫助并非必須處于刑事訴訟階段內(nèi)方可產(chǎn)生，而在其他非刑事訴訟的行政違法情形下亦得允許法律幫助的介入。由此，須從兩個方面理解如何建構(gòu)必要的法律幫助制度：其一，法律幫助制度的存在為被調(diào)查人提供了更多的選擇，按照刑事訴訟法規(guī)定法律幫助權(quán)的形式特征，被調(diào)查人可選擇除申訴、復查之外更多的幫助形式諸如代為申請取消留置乃至在調(diào)查機關(guān)許可下與被調(diào)查人進行會見等；其二，法律幫助制度的構(gòu)建為提供幫助的主體行使權(quán)利確立合法依據(jù)。由于刑事訴訟法并無辯護的棄權(quán)與失權(quán)規(guī)定，可知法律幫助的行使主體在職務犯罪調(diào)查過程中其權(quán)利的限制、棄權(quán)與失權(quán)的規(guī)定須得由法律予以完善。[注]鄭旭：《律師辯護權(quán)的棄權(quán)與失權(quán)》，載《政法論壇》2013年第1期。

(一)職務犯罪調(diào)查階段的法律幫助應實質(zhì)化

根據(jù)前述部分可知，職務犯罪調(diào)查過程中確立法律幫助權(quán)實屬必要。比照偵查階段的法律幫助規(guī)定，當前司法實踐中尚且存在著停留于形式層面的問題，例如會見場所受限、案情知悉受阻及調(diào)查取證困難等。而職務犯罪被調(diào)查人所接受的刑事指控構(gòu)成了之后刑事審判過程中控辯雙方爭議焦點事實的基本框架，因此倘若將法律幫助實質(zhì)化，須肯認職務犯罪調(diào)查階段允許法律幫助主體行使調(diào)查取證權(quán)。即便當前立法無須對域外類似沉默權(quán)的規(guī)定以及不得強迫自證其罪等刑事訴訟規(guī)則予以援用，這對于處在封閉調(diào)查環(huán)境中的主體機關(guān)而言亦是一種特殊的法律監(jiān)督方式。[注]Elvan Can v.Austria，Application No.9300/81，Report of the European Commission of Human Rights，Adopted on 12 July 1984,§50.其一，須得明確職務犯罪調(diào)查機關(guān)的幫助告知義務。多數(shù)職務犯罪不論是調(diào)查還是過去的偵查，均在訴訟告知義務上存在或多或少的欠缺，一則出于推動辦案效率的需要；一則避免不必要的外界干擾影響案件性質(zhì)的認定。然而，告知義務的欠缺往往導致法律幫助介入的實際時間滯后于辦案部門，從而虛化幫助的實質(zhì)效果。因此，倘若告知義務由立法明確后，在實際操作過程中調(diào)查機關(guān)超出告知時限不告知或怠為告知的，法律監(jiān)督機關(guān)須予以督促建議或其他形式以平衡不對等的信息狀況及主體地位；其二，須得明確法律幫助涵蓋調(diào)查取證。盡管根據(jù)刑訴法的原有規(guī)定賦予了律師在偵查過程中的調(diào)查取證權(quán)，然而實質(zhì)上取證過程之難讓其規(guī)定幾近“形同虛設”。倘若在法律幫助主體取證困難的情形下由調(diào)查機關(guān)單方收集的證據(jù)進入到庭審實質(zhì)環(huán)節(jié)，不僅證據(jù)的客觀真實性存疑，且無對席方的質(zhì)證直接采信定罪將損害程序公正。有學者認為可賦予律師“必要的會見權(quán)”抑或“有限度的探視權(quán)”，即在對被調(diào)查人“采取留置措施第一日起”或“自職務犯罪調(diào)查人員第一次訊問之日”起，便可允許“有限探視”，而實踐中往往職務犯罪調(diào)查訊問之日與留置措施采取之日基本保持一致。[注]吳建雄等：《“用留置取代兩規(guī)措施”筆談》，載《新疆師范大學學報》(哲學社會科學版)2017年10月第39卷第2期。同樣，在調(diào)查前期賦予律師必要的調(diào)查取證權(quán)利以治愈程序瑕疵將有助于職務調(diào)查部門正確行使監(jiān)察權(quán)。即便出于保密或是維護某種特殊公益的需要亦僅能體現(xiàn)在個案之上，對于龐大的監(jiān)察對象群體包括調(diào)查部門人員自身，實質(zhì)化的法律幫助既是程序合理正當?shù)膬?nèi)在要求，亦是維護公職人員合法權(quán)益的必要保障。

(二)完善配套的法律援助救濟機制

被調(diào)查人若在調(diào)查結(jié)束后轉(zhuǎn)入刑事公訴程序，獲得法律援助乃為憲法對公民權(quán)利保障的應有之義，倘若有罪供述先于法律幫助的啟動將導致對辯護權(quán)不可逆轉(zhuǎn)的損害。[注]羅海敏：《論無律師幫助被追訴人之弱勢處境及改善——以刑事法律援助制度的完善為視角》，載《政法論壇》2014 年第6期。以“便于調(diào)查和防止犯罪”為由阻礙法律援助的程序進入有悖于正當調(diào)查程序的一般性原理，限制法律幫助權(quán)的正當性依據(jù)應根據(jù)個案情況予以定奪，就程序的整體價值來看，對個案的必要限制不得損害公正審判之目的。[注]武小琳：《偵查階段初期的獲得律師幫助權(quán)——基于歐洲人權(quán)法院判例的研究》，載《重慶理工大學學報》(社會科學)2017年第8期。除涉及國家安全、恐怖主義活動的犯罪屬于“迫不得已”限制法律幫助之情形外，職務犯罪的一般情形亦無須動輒上升至國家安全以成文法形式予以限制。[注]以成文法的形式限制律師幫助權(quán)，既可以明確規(guī)定的積極方式又可以未規(guī)定的消極方式予以限制。在職務犯罪調(diào)查過程中引用值班律師制度可起到良好的程序簡化之效果，此種制度的設計乃為補充不能聘請律師獲取法律幫助時的次選方案。值班律師在我國多部文件中已有提及，然而當前刑事訴訟法規(guī)定中卻缺乏對此制度的充分展開，僅在《刑事訴訟法(修正草案)》第36條確立了值班律師的派駐條件。[注]參見《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》、《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》及第十三屆全國人大常委會第二次會議《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》二次審議稿第36條。筆者認為，法律援助制度本應適用于刑事訴訟階段，基于調(diào)查終結(jié)后的審查起訴可提出量刑建議，因此法律援助延伸至職務犯罪調(diào)查階段并無不妥。當調(diào)查啟動時，基于被調(diào)查人接受犯罪調(diào)查可視為“刑事指控”，因而具備刑事追訴的可能。而基于被調(diào)查對象的職務與身份特點，涉及諸如學歷背景、收入狀況、是否涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，是否涉及公共安全以及監(jiān)察調(diào)查進展及意見等，應予立法保留。

(三)實現(xiàn)補充調(diào)查過程中的法律監(jiān)督主體多元化

基于我國西部部分地區(qū)的司法實際，有學者提出法律幫助的實施主體可不限于律師身份。[注]駱緒剛：《我國刑事審前程序的律師幫助制度》，載《犯罪研究》2015年第2期。在上述法律援助制度作為律師介入職務犯罪調(diào)查的必要補充之外，還可就超期、違法或變相留置之情形，建立起相應的多元主體監(jiān)督機制，其內(nèi)涵有二：其一，可授予公職律師相應提供法律幫助的職責，明確無效法律幫助之后果。公職律師不同于一般意義上的律師，其身份上屬于國家公職人員，亦為監(jiān)察法覆蓋的調(diào)查對象。而公職律師較之普通律師之優(yōu)越性在于能夠以代表國家行使法律幫助權(quán)的身份進入到職務犯罪調(diào)查程序，其正當性與合理性不言而喻。誠如學者所言，公職律師可借助非法證據(jù)排除規(guī)則等固有救濟手段，完成普通律師難以觸及之任務，從而賦予法律幫助權(quán)的真正憲法屬性。[注]周寶峰：《憲政視野中的刑事被告人獲得律師幫助權(quán)研究》，載《內(nèi)蒙古大學學報》(哲學社會科學版)2009年第4期。其二，可賦予非律師身份代理人在補充調(diào)查或自行偵查階段期間內(nèi)向上級監(jiān)察委或同級檢察機關(guān)提出羈押必要性審查的相關(guān)建議。從理論上分析，羈押審查的支撐機制包括聽證、開示、知悉與質(zhì)詢等，其實質(zhì)為調(diào)查終結(jié)后檢察機關(guān)對被調(diào)查人是否應予逮捕進行司法審查，當前學界對“捕訴合一”的標準討論亦為此理。[注]陳衛(wèi)東：《羈押必要性審查制度試點研究報告》，載《法學研究》2018年第2期。

四、結(jié)語：適度賦予多元主體有限法律幫助權(quán)之意義

“權(quán)力運行”與“權(quán)力控制”形成天然的矛盾，欲使權(quán)力在良法的軌道上有序運行，而不為其權(quán)力延伸的觸角所傷害，根源在于不僅須“將權(quán)力關(guān)進制度的籠子”，更要讓“權(quán)力關(guān)進看得見的制度籠子”。監(jiān)察委職務犯罪調(diào)查權(quán)力行使主體亦為監(jiān)察法所覆蓋的對象，盡管職務調(diào)查制度將原有黨紀“兩規(guī)”措施予以優(yōu)化，但因信息封閉、救濟渠道單一，其所蘊含的風險時刻存有自由侵害之虞?？险J職務犯罪調(diào)查活動中有限法律幫助權(quán)適用的必要空間，不僅為審查起訴的證據(jù)認定起到“旁證”作用，更是控辯審三方刑事訴訟構(gòu)造蘊含的價值所在。不論公職律師、普通律師抑或是檢察機關(guān)，通過多元主體完善職務犯罪調(diào)查階段的申訴救濟機制不僅關(guān)乎被調(diào)查人的合法權(quán)益，更是平衡調(diào)查部門權(quán)責分擔的制度體現(xiàn)。