無(wú)法逐出注釋刑法領(lǐng)域的社會(huì)危害性
——社會(huì)危害性研究40年（1978—2018）的共識(shí)與再聚焦

孫燕山

社會(huì)危害性是刑法理論研究的基礎(chǔ)性問題之一。從刑事立法角度而言，立法者之所以將某種行為規(guī)定為犯罪，并規(guī)定不同刑種和刑度的刑罰懲罰，首先考量行為本身是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性以及危害性的大小。從刑事司法者角度而言，行為人實(shí)施的行為是否與法定行為相符，在需要有量的因素的情況下，如何準(zhǔn)確把握社會(huì)危害性程度，是實(shí)現(xiàn)法律正義的內(nèi)在要求。因此，犯罪的社會(huì)危害性始終是刑法學(xué)者理論研究關(guān)注的重要內(nèi)容之一。1978年中共十一屆三中全會(huì)后，黨和國(guó)家的工作重心轉(zhuǎn)移，治國(guó)方式的轉(zhuǎn)變開啟了中國(guó)特色的社會(huì)主義法治之路。1979年頒布了首部《中華人民共和國(guó)刑法》，眾多的刑法學(xué)理論研究者40年的躬耕不輟，在社會(huì)危害性研究領(lǐng)域取得了豐碩成果。當(dāng)此不惑之年，總結(jié)過去，再塑未來(lái)，也是吾輩之學(xué)人份內(nèi)之責(zé)。

一、本體研究：社會(huì)危害性是什么（1978—1997）

社會(huì)危害性的本體研究包括社會(huì)危害性的含義，如何認(rèn)定，以及是否是犯罪唯一本質(zhì)特征等方面的內(nèi)容。其目的在于準(zhǔn)確把握犯罪行為的社會(huì)危害性，為刑事立法的入罪出罪尋求理論支持，為刑事司法提供實(shí)質(zhì)性的約束。

（一）犯罪行為的社會(huì)危害性的含義

何謂犯罪行為的社會(huì)危害性，從1978年至1997年，學(xué)者們的研究可分為兩個(gè)階段。第一個(gè)階段，沒有將社會(huì)危害性作為一個(gè)專門的問題提出，而是附著在犯罪概念中，作為犯罪的本質(zhì)特征進(jìn)行探討。這種研討方式在1984年之前占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。第二個(gè)階段從1985年起，或者以犯罪的社會(huì)危害性作為專門的探討對(duì)象，或者繼續(xù)與以往一樣在犯罪概念中研討犯罪的社會(huì)危害性。對(duì)于犯罪社會(huì)危害性的理解大體上有以下觀點(diǎn)：（1）“利益侵害說”，即 “危害統(tǒng)治階級(jí)的利益”[1]；（2）“社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系侵害說”，即“對(duì)刑法保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的嚴(yán)重而不是一般的侵犯（包括實(shí)際損害和可能損害）”[2]；（3）“社會(huì)關(guān)系侵害說”，即“犯罪的社會(huì)危害性雖然主要侵害的是社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，但在我國(guó)現(xiàn)階段也會(huì)侵害到某些有利于生產(chǎn)力發(fā)展的非社會(huì)主義性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系，因此，犯罪的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)是……對(duì)刑法所保護(hù)的全部社會(huì)關(guān)系造成可能的或?qū)嶋H的損害”[3]；（4）“法益侵害說”，即“法益侵害是犯罪的社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”[4]。其中“社會(huì)關(guān)系侵害說”觀點(diǎn)在1997年刑法修訂前是通說，而“法益侵害說”觀點(diǎn)進(jìn)入新世紀(jì)后，日益被學(xué)界廣泛接受。

（二）犯罪行為的社會(huì)危害性認(rèn)定

認(rèn)定犯罪行為的社會(huì)危害性主要有三種方式。一是“通過犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性”①曾憲信：《試論犯罪的本質(zhì)特征在刑法科學(xué)中的重要地位》，《湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》，1981年第2期；李道重：《正確估量犯罪對(duì)社會(huì)的危害程度》，《中國(guó)法學(xué)》，1984年第3期。，此種對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性認(rèn)知方式一直在四要件犯罪構(gòu)成體系中是通說。二是通過犯罪行為與其他具有危害性的行為的危害程度不同的考察，認(rèn)為犯罪行為是具有嚴(yán)重危害性的行為。依據(jù)研究視角上的差異又可分為：其一是犯罪行為社會(huì)危害性說，“認(rèn)為犯罪是蔑視社會(huì)秩序最極端最明顯的危害性行為，由此將犯罪的危害性行為與其他具有危害性的行為從定性上予以區(qū)分”②趙永琛：《論犯罪的社會(huì)危害性的要素》，《學(xué)習(xí)與探索》，1984年第2期；李文勝：《關(guān)于犯罪特征的再探討》，《中外法學(xué)》，1996年第1期。；其二是違法性危害性分類說，即將“犯罪行為的社會(huì)危害性與民事違法行為、行政違法行為、不道德的行為進(jìn)行比較，由此得出犯罪行為是嚴(yán)重的危害社會(huì)行為”[5]。三是“定量考察”說，認(rèn)為“我國(guó)刑法第十條但書——‘情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪’和刑法分則具體罪狀的數(shù)量因素概括進(jìn)去，才能準(zhǔn)確體現(xiàn)立法原義”[6]。后兩種觀點(diǎn)將犯罪行為與其他具有社會(huì)危害性的行為僅從概念上區(qū)分，無(wú)法為具體犯罪的認(rèn)定提供一個(gè)明晰的標(biāo)準(zhǔn)。因此，繞過構(gòu)成要件考察行為的社會(huì)危害性，盡管能帶來(lái)一些思辨的深刻性，但無(wú)助于具體行為社會(huì)危害性的認(rèn)定，也不利于形式法治思維的形成。通過構(gòu)成要件考察行為的社會(huì)危害性仍是學(xué)界的主流③除傳統(tǒng)的通過四要件體系考察行為的社會(huì)危害性外，還有廣為關(guān)注的德日犯罪構(gòu)成體系。在這種體系下，犯罪客體不再成為犯罪的構(gòu)成要件，但仍然認(rèn)為犯罪是侵害法益的行為。只不過是通過三階層進(jìn)行考察，其違法性要件從實(shí)質(zhì)角度認(rèn)定行為的社會(huì)危害性。因此，無(wú)論是我國(guó)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成，還是廣為學(xué)界關(guān)注的三階層犯罪構(gòu)成，均是通過犯罪的成立要件認(rèn)定行為的社會(huì)危害性，而不是僅在概念中進(jìn)行社會(huì)危害性的研究，應(yīng)該是社會(huì)危害性認(rèn)定的一個(gè)基本定式。。

（三）犯罪的社會(huì)危害性是否犯罪的本質(zhì)特征

1986年前，學(xué)界的共識(shí)是犯罪行為的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。但從此年起有一種質(zhì)疑，認(rèn)為“犯罪的社會(huì)危害性不應(yīng)是犯罪的本質(zhì)特征，而應(yīng)是犯罪的本質(zhì)”④陳忠林：《應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征》，《西南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1986年第2期；季國(guó)剛：《對(duì)犯罪基本特征的質(zhì)疑——社會(huì)危害性不是犯罪的基本特征》，《湖州師專學(xué)報(bào)》，1986年第3期。。這種質(zhì)疑如導(dǎo)火索一樣，引發(fā)了學(xué)界對(duì)犯罪本質(zhì)特征的廣泛關(guān)注。一是“仍認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，但對(duì)犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)應(yīng)分別考察，即應(yīng)通過立法和司法的兩個(gè)視角進(jìn)行論證，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征”[7]；二是“認(rèn)為犯罪概念有實(shí)質(zhì)性概念和形式概念之分，哪一種都有其獨(dú)立存在的價(jià)值。而我國(guó)刑法關(guān)于犯罪概念的采用形式與實(shí)質(zhì)混合規(guī)定則存在明顯的不足，在此大一統(tǒng)的犯罪概念下進(jìn)行的犯罪特征認(rèn)識(shí)盡管有區(qū)別，但無(wú)實(shí)質(zhì)意義上差別”[8]；三是“對(duì)社會(huì)危害性中心展開反思。認(rèn)為社會(huì)危害理論與‘奉法為尊’的觀念矛盾”[9]，在刑法沒有將罪刑法定原則明確確立之前，從學(xué)術(shù)的視角提出了社會(huì)危害性與刑事違法存在的矛盾，這是眾多研究社會(huì)危害性論文中特別突出的一篇；四是“認(rèn)為社會(huì)危害性不是犯罪的本質(zhì)特征。其理由在于特征只有主要特征與次要特征、基本特征與非基本特征之分，沒有本質(zhì)特征與非本質(zhì)特征之分，所謂‘本質(zhì)特征’說究竟將社會(huì)危害性視為本質(zhì)還是本質(zhì)特征，抑或既是本質(zhì)又是特征？不得其解。同時(shí)，社會(huì)危害性與犯罪其他特征之間不是簡(jiǎn)單的線性間決定與被決定的關(guān)系。社會(huì)危害性僅是犯罪概念的一個(gè)基本特征而已”[10]。

關(guān)于社會(huì)危害性是否犯罪的本質(zhì)還是本質(zhì)特征的質(zhì)疑，取得了一系列的研究成果，尤其是對(duì)犯罪的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)要分為立法和司法的不同側(cè)面，本質(zhì)的認(rèn)識(shí)有多層次性和多面性，加深了對(duì)犯罪的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。但是1997年前刑法學(xué)界對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性研究，整體上處于“是什么”，即本體論的層次上的探討，雖然也有質(zhì)疑，但多處于“非此即彼”的認(rèn)識(shí)上，缺乏有深度、有反思的成果面世。這從一個(gè)側(cè)面反映了20世紀(jì)80年代以及90年代中期前關(guān)于刑法社會(huì)危害性的研究，與整個(gè)法學(xué)研究一樣，處于“法學(xué)研究幼稚”的水準(zhǔn)上①1988年，著名歷史學(xué)家戴逸先生在當(dāng)年的“兩會(huì)”上對(duì)20世紀(jì)80年代我國(guó)人文社科研究狀況提出了一個(gè)驚人的論斷：“哲學(xué)的貧困、歷史學(xué)的危機(jī)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的混亂、法學(xué)的幼稚?！币姾鷺颍骸斗煞椒ㄕ撛谥袊?guó)的幼稚程度及其根源——兼與醫(yī)學(xué)、工程學(xué)的發(fā)達(dá)相比較》，《法律方法》，2009年第2期。。

二、反思性研究：罪刑法定原則下的社會(huì)危害性再定位（1998—2018）

隨著1997年刑法的修訂廢除了類推制度并確立了罪刑法定原則，學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成理論的反思和德日三階層犯罪構(gòu)成理論的引入，以及學(xué)界在原有基礎(chǔ)上研究的深入，將犯罪社會(huì)危害性理論研究朝著反思、深入方面推進(jìn)。

（一）社會(huì)危害性與罪刑法定原則是否沖突

1997年修訂了刑法，對(duì)社會(huì)危害性的研究，是刑法第十三條是否存在規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的沖突。其爭(zhēng)論一直成為刑法學(xué)界的熱點(diǎn)，并且作為中國(guó)刑法學(xué)2002年和2010年兩屆年會(huì)的主題研究問題之一②中國(guó)刑法學(xué)2002年年會(huì)和2010年年會(huì)分別就社會(huì)危害性與刑事違法性以及社會(huì)危害性本體論進(jìn)行了集中研討。見趙秉志：《中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)學(xué)術(shù)研究30年》，法律出版社，2014年。。大體上形成了如下幾種主要的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是“贊同沖突說”。認(rèn)為社會(huì)危害性與罪刑法定原則存在對(duì)立性，不可調(diào)和。勞東燕博士在其《社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的背后》一文中直言“傳統(tǒng)的刑法理論是以社會(huì)危害性為中心構(gòu)建的，與此相應(yīng)，在刑事立法與刑事司法領(lǐng)域，社會(huì)危害性也理所當(dāng)然地被認(rèn)為是評(píng)價(jià)和認(rèn)定犯罪的首要標(biāo)準(zhǔn)。并認(rèn)為只要社會(huì)危害性范疇在我國(guó)刑法領(lǐng)域內(nèi)繼續(xù)占據(jù)帝統(tǒng)地位，刑事法治就永遠(yuǎn)難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事”[11]。同時(shí)，作者在另一篇論文中指出，“去除社會(huì)危害性在刑法中的帝統(tǒng)地位，確立刑事違法性的首要地位，就需要刑法自身的明確性?，F(xiàn)實(shí)總是存在罪刑法定之明確性要求與刑法系統(tǒng)的開放性之間存在沖突，從而導(dǎo)致罪刑法定之明確性要求陷入困境”[12]。如何化解這個(gè)難題，是整個(gè)“奉法為尊”主張法治的人一直思考的問題。從國(guó)外考察看，英美法系國(guó)家通常對(duì)傳統(tǒng)型的犯罪認(rèn)定采用遵循先例原則，以維護(hù)法的可預(yù)見性和穩(wěn)定性，對(duì)于新型疑難類的案件通常借助于衡平法原則和判例制度，以實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正的技術(shù)，來(lái)消解罪刑法本身不明確的事實(shí)，來(lái)保證罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。而大陸法系國(guó)家則仍是在概念范疇內(nèi)探討明確性，發(fā)揮其一貫的理性見長(zhǎng)的思維習(xí)慣。與此同時(shí)，刑法學(xué)界另一位重量級(jí)的學(xué)者也力挺此種觀點(diǎn)，在對(duì)犯罪概念進(jìn)行形式化、實(shí)質(zhì)化、形式實(shí)質(zhì)混合進(jìn)行一番考察后，認(rèn)為“惟有形式化犯罪概念有利于罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，而實(shí)質(zhì)化的本身與罪刑法定原則的沖突難于協(xié)調(diào)，我國(guó)刑法對(duì)犯罪概念的立法應(yīng)是形式犯罪概念”[13]。同時(shí)，“還提出將社會(huì)危害性概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域同時(shí)，引入大陸法系中的法益概念”[14]。實(shí)際上，進(jìn)行形式化犯罪概念立法，法益替代社會(huì)危害性的概念，將社會(huì)危害性逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域這些表述冷靜地仔細(xì)考量一下，除了語(yǔ)言上更加偏頗外，似乎可借鑒的因素更少。因此，隨著時(shí)間的流逝，完全贊同這種將社會(huì)危害性驅(qū)逐出犯罪概念外，完全將社會(huì)危害性與罪刑法定原則對(duì)立的觀點(diǎn)并沒有被學(xué)界廣泛的認(rèn)可。

第二種觀點(diǎn)是“反對(duì)沖突說”?！罢J(rèn)為我國(guó)刑法中的犯罪概念規(guī)定了社會(huì)危害性方顯得更加具有合理性，與罪刑法定原則的價(jià)值一致性……該種觀點(diǎn)是建立在犯罪本質(zhì)多元論基礎(chǔ)上，而認(rèn)為二者之間存在沖突的質(zhì)疑是針對(duì)傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀的一元論基礎(chǔ)上。因此社會(huì)危害性理論與罪刑法定原則是否沖突，‘贊同沖突說’和‘反對(duì)沖突說’并沒有真正的交鋒，從另外一個(gè)側(cè)面表明傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀確實(shí)無(wú)法組織起針對(duì)社會(huì)危害性理論批判的有力反擊，也只有在賦予犯罪本質(zhì)新意的情況下，方能做到理論上的自圓其說，但此時(shí)的社會(huì)危害性合理性的辯護(hù)與以往的社會(huì)危害性中心理論不具有可比性?！雹蹌⑵G紅：《社會(huì)危害性理論之辯證》，《中國(guó)法學(xué)》，2002年第2期；李立眾，柯賽龍：《為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù)》，《法律科學(xué)》，1998年第3期?！罢?yàn)榇?，?jiān)持傳統(tǒng)的社會(huì)危害性中心論的學(xué)者越來(lái)越少了”[15]。與此同時(shí)，圍繞著刑事司法過程中如何處理定罪標(biāo)準(zhǔn)的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的關(guān)系，即社會(huì)危害性與違法性的沖突，“贊同沖突說”則主張形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性，“反對(duì)沖突說”同樣認(rèn)為在犯罪圈外，形式合理性要優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性，即一個(gè)行為即便具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但刑事法律沒有規(guī)定，也不能認(rèn)定為犯罪，否則就違反了罪刑法定原則，這是犯罪本質(zhì)多元論的必然要求。相比較而言，“反對(duì)沖突說”比“贊同沖突說”更加具有合理性，因?yàn)椤百澩瑳_突說”一直以社會(huì)危害性在犯罪認(rèn)定過程起到?jīng)Q定作用為批判對(duì)象，但無(wú)視1997年刑法修訂后廢除類推制度，使罪刑法定原則有了堅(jiān)強(qiáng)的制度保障之事實(shí)；況且對(duì)罪刑法定的理解存在機(jī)械性，其所列舉的有社會(huì)危害性但在刑法理解上有歧義的行為，只要認(rèn)定為犯罪就是一種社會(huì)危害性中心論起決定性的作用，實(shí)際上這種觀點(diǎn)是在批判實(shí)質(zhì)性觀點(diǎn)的同時(shí)，又在不自覺地以實(shí)質(zhì)合理性支持除罪的認(rèn)定①贊成沖突說的觀點(diǎn)，常以我國(guó)刑法三種情況為由，認(rèn)為仍以社會(huì)危害性為中心。一是刑法第十七條第二款“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，如果將其理解為8種犯罪行為而不是8種罪名。二是實(shí)為單位犯罪，但由于法律沒有規(guī)定單位可以作為構(gòu)成主體，追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。三是瀆職罪中的犯罪主體限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而其他國(guó)家工作人員（主要是國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位人員）因?yàn)^職如果追究了刑事責(zé)任，等等；認(rèn)為有犧牲形式合理性之嫌，是社會(huì)危害性中心論的習(xí)慣性定式的體現(xiàn)。實(shí)際上這種理解是對(duì)刑法的罪刑法定的一種曲解。。而“反對(duì)沖突說”是在對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)危害性中心論賦予了新意的基礎(chǔ)上處理上述關(guān)系的。對(duì)“贊同沖突說”擔(dān)憂的幾種情況，從發(fā)揮刑法解釋機(jī)能的角度作出了較為合理的解讀，避免了機(jī)械式理解罪刑法定原則之不足，推動(dòng)了該問題朝著縱深方向發(fā)展。

第三種觀點(diǎn)是“折衷說”②“反對(duì)沖突說”實(shí)際也是折衷說，僅是因?yàn)槊x上把守傳統(tǒng)的社會(huì)危害性本質(zhì)說而已。這里的折衷并非針對(duì)”贊成沖突說“和”反對(duì)沖突說“的折衷，而是指?jìng)鹘y(tǒng)意義上社會(huì)危害性中心論與將社會(huì)危害性逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域的折衷。“協(xié)調(diào)說”不是一種獨(dú)立的觀點(diǎn)。因?yàn)椤皡f(xié)調(diào)說”主要是在說明形式的犯罪概念的時(shí)候，其中就考慮到了實(shí)質(zhì)上具備該形式概念所要求的內(nèi)容。?！案鶕?jù)所依據(jù)的立場(chǎng)不同，折衷說可以分為均衡說、協(xié)調(diào)說以及刑事違法性優(yōu)先說。”[16]“均衡說”認(rèn)為“刑法第十三條關(guān)于犯罪的立法定義，既未采用純粹的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，也未采用完全的刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，而是一種刑事違法性和社會(huì)危害性相結(jié)合、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和非規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)互為補(bǔ)充的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)”，“既可保證一般公正，又可實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正”，“使犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容受到規(guī)范內(nèi)的關(guān)照”[17]。刑事違法性優(yōu)先說既不否定“社會(huì)危害性在認(rèn)定犯罪中的作用，但不是根本的作用，在罪刑法定原則下，刑事違法性具有優(yōu)先的作用”[18]。

時(shí)至今日，社會(huì)危害性是否有礙于罪刑法原則的有效執(zhí)行，學(xué)界仍持警惕的眼光。但我們不妨換一個(gè)角度，司法人員在定罪過程中是否嚴(yán)格遵循了罪刑法定原則，還是以社會(huì)危害性為中心？如果說司法人員在定罪過程中堅(jiān)持了罪刑法定原則，那么學(xué)者所擔(dān)心的社會(huì)危害性中心論就實(shí)無(wú)必要，反之仍有啟蒙的必要。當(dāng)然，如何認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)危害性，并不像堅(jiān)持形式概念那樣的簡(jiǎn)單，仍需法律解釋。需要語(yǔ)言、邏輯、歷史、風(fēng)俗習(xí)慣、形勢(shì)、政策等多重因素的考量，社會(huì)危害性仍屬于立法和司法都無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)問題，只不過此時(shí)的社會(huì)危害性能否通過法律的形式得到“合理的包裝”。如何做到解釋的合理性，就不能只顧一點(diǎn)不及其余，挑戰(zhàn)大眾的情感和常識(shí)，作出啼笑皆非的尷尬解釋。這也是主張?jiān)谒痉▽用鎴?jiān)持形式概念優(yōu)先的學(xué)者必須考慮的內(nèi)容③比如2018年5月最高人民法院宣告的張文中無(wú)罪案，其中原審法院認(rèn)定的詐騙罪、單位行賄罪和挪用資金罪，定罪過程中顯然過于強(qiáng)調(diào)形式，而忽視了定罪背后的社會(huì)危害性。最高人民法院糾正該案，進(jìn)行解讀時(shí)也特別強(qiáng)調(diào)該案缺乏社會(huì)危害性。。

（二）社會(huì)危害性是對(duì)法益侵害還是社會(huì)關(guān)系危害

將“法益”一詞引入我國(guó)刑法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者，在筆者掌握的材料中，首推楊春洗、苗生明二位先生，他們較早地考察了西方刑法學(xué)語(yǔ)境中“法益”一詞的產(chǎn)生和變遷，認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)“將犯罪的社會(huì)危害性的內(nèi)容僅僅歸結(jié)為對(duì)社會(huì)關(guān)系的侵害是不全面的，它無(wú)法囊括對(duì)社會(huì)關(guān)系以外的其他方面的保護(hù)。比如危害環(huán)境行為是對(duì)生產(chǎn)力和自然資源、自然環(huán)境的侵害，而這些內(nèi)容是社會(huì)關(guān)系難于囊括的。但是這些內(nèi)容能夠滿足人類生存和發(fā)展的各種需要，是一種利益，因此用‘法益侵害說’取代傳統(tǒng)的‘社會(huì)關(guān)系侵害說’等觀點(diǎn)，更具有全面性和直接性”[19]。

其后，張明楷教授于2005年出版了專著《法益初論》，對(duì)法益進(jìn)行了系統(tǒng)化的研究，成為當(dāng)今專業(yè)研究此問題必須閱讀之書籍。陳興良教授在主張將社會(huì)危害性的概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域的同時(shí)，“為了避免對(duì)犯罪概念的解讀成一個(gè)純粹的法律形式，提出需要引入一個(gè)具有實(shí)質(zhì)意義的概念：即法益及其法益侵害。犯罪客體功能全部由刑法法益替代”[20]④持相近的觀點(diǎn)，還有如魏東：《論作為犯罪客體的法益及其理論問題》，《政治與法律》，2003年第4期；蘇青：《社會(huì)危害性理論的反思與構(gòu)造——以法益視角為進(jìn)路》，《法學(xué)評(píng)論》，2011年第3期；張明楷：新刑法與法益侵害說，《法學(xué)研究》，2001年第1期；等等。。我們注意到，前兩位學(xué)者并沒有主張將社會(huì)危害性逐出注釋刑法領(lǐng)域，而是將侵害法益作為社會(huì)危害性的體現(xiàn)；后者則是將社會(huì)危害性逐出注釋刑法領(lǐng)域時(shí)，法益侵害則直接作為犯罪的本質(zhì)。但是這種將犯罪的本質(zhì)由法益侵害替代社會(huì)危害性給人的感覺僅是一種概念的更換而已，并且不切合實(shí)際地抬高了法益的功能，似乎只要引入法益的概念，原來(lái)模糊的東西就有了確切的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上并沒有解決任何實(shí)質(zhì)性的爭(zhēng)議。隨著問題研究的深入，有學(xué)者指出“法益所包攝的內(nèi)容越來(lái)越寬泛，形成三種趨向：法益的內(nèi)涵由物質(zhì)向精神擴(kuò)張、法益的范圍蔓延至超個(gè)人法益、法益的基點(diǎn)擴(kuò)展至非人本思維。法益日趨功能化已經(jīng)偏離法益理論設(shè)立的初衷，使得法益理論陷入了困境，甚至出現(xiàn)了根本否認(rèn)法益理論的主張”[21]。

時(shí)至今日，關(guān)于法益侵害說和社會(huì)關(guān)系侵害說的爭(zhēng)論還未完全停止，但不可否認(rèn)的是，“法益”一詞充斥整個(gè)刑法學(xué)，只要論及犯罪的危害性，原來(lái)的社會(huì)關(guān)系侵害說幾乎均換上“法益”[22]。如何看待這種現(xiàn)象？正如劉仁文先生所言：“中國(guó)的一些刑法學(xué)者把從德國(guó)引入的‘法益’這個(gè)概念神話了，認(rèn)為它相比我們過去使用的‘社會(huì)危害性’這個(gè)概念而言，具有無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。其實(shí)，‘社會(huì)危害性’這個(gè)概念所面臨的空洞性和缺乏規(guī)范性等問題，在‘法益’這個(gè)概念中也幾乎同樣存在。”[23]

（三）社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪構(gòu)成是“依照刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”[24]，“是劃分罪與非罪的唯一根據(jù)，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)”[25]。但在1997年刑法修訂前，由于類推制度的存在，社會(huì)危害性是否達(dá)到嚴(yán)重得應(yīng)受刑罰懲罰的程度，決定著犯罪構(gòu)成有無(wú)。因此，“社會(huì)危害性是在犯罪構(gòu)成之外需要進(jìn)行獨(dú)立判斷的一個(gè)要素，由此形成對(duì)行為的社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成的雙重判斷”[26]。這種認(rèn)識(shí)，戳中了傳統(tǒng)的社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成關(guān)系存在的問題癥結(jié)所在，也促使學(xué)界對(duì)諸如“正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的情況下，其不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)是什么的爭(zhēng)論？大陸法系刑法理論認(rèn)為是違法阻卻事由，前蘇聯(lián)及我國(guó)刑法理論則稱為排除社會(huì)危害性的行為，認(rèn)為排除社會(huì)危害性的行為是指外表上符合犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不具有社會(huì)危害性的行為”[27]。

1997年刑法修訂后，“社會(huì)危害性不再具有超規(guī)范入罪作用，確立了社會(huì)危害性和刑事違法性共同決定著行為是否具有犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成間的關(guān)系進(jìn)行批判，防止社會(huì)危害性通過其‘犯罪本質(zhì)’的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)”[28]。另一方面主要的關(guān)注點(diǎn)在于如何在犯罪構(gòu)成內(nèi)安置社會(huì)危害性。其研究思路，大體上有以下幾種形式：一是借鑒德日犯罪構(gòu)成三階層模式，即在犯罪概念上放棄社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)層面的評(píng)判，而在犯罪構(gòu)成中“違法性”要件中進(jìn)行實(shí)質(zhì)層面的評(píng)判，認(rèn)為犯罪首先是符合構(gòu)成要件的，然后再進(jìn)行違法性判斷，在沒有違法性阻卻事由的情況下，實(shí)質(zhì)上就是違法，最后進(jìn)行有責(zé)性評(píng)判①這種情況曾經(jīng)在我國(guó)一度被司法資格考試參考用書指定為權(quán)威的觀點(diǎn)，雖然現(xiàn)在統(tǒng)編教材仍堅(jiān)持四要件理論，但年輕一代人，則更傾向三階層理論。?，F(xiàn)在將該理論進(jìn)一步推進(jìn)至兩階層即不法和有責(zé)，即以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系。二是在我國(guó)的犯罪構(gòu)成（四要件）框架內(nèi)給予社會(huì)危害性的獨(dú)立地位，即“將社會(huì)危害性設(shè)置為消極評(píng)價(jià)層次，即在這一層次只能考慮排除行為的社會(huì)危害性，使之成為一道‘過濾網(wǎng)’，從而將不具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為排除出犯罪圈……社會(huì)危害性評(píng)價(jià)層次可以寄身于犯罪客體之下從而包容在整個(gè)犯罪構(gòu)成中……在現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論中不會(huì)存在體系上的矛盾沖突”[29]。三是認(rèn)為社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成之間并不存在沖突。剔除犯罪客體，只會(huì)造成“我國(guó)的犯罪構(gòu)成符合性判斷，要么是在進(jìn)行主觀歸罪，要么是在進(jìn)行客觀歸罪……引進(jìn)德日三階層式犯罪成立理論，通過在違法性判斷上引進(jìn)法益侵害說來(lái)代替社會(huì)危害性說的認(rèn)識(shí)，不具有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)椤ㄒ媲趾π院蜕鐣?huì)危害性這兩個(gè)概念之間不存在嚴(yán)格的界限，只是表述方式的不同罷了”[30]。

三、再聚焦：社會(huì)危害性研究存在的問題與著力點(diǎn)

（一）社會(huì)危害性理論研究存在的不足

刑法學(xué)界對(duì)社會(huì)危害性理論40年的研究結(jié)出豐碩的理論成果。社會(huì)危害性理論從本體論到關(guān)系論，從蘇聯(lián)四要件下的社會(huì)危害性到德日三階層下的社會(huì)危害性，從注重價(jià)值判斷到重視規(guī)范符合性判斷，從主要是學(xué)者一般的理論探討到司法人員將其定罪量刑過程中理由的公開，有如下幾點(diǎn)值得學(xué)界的思考。

1.刑事立法左右社會(huì)危害性的研究①指宏觀性研究社會(huì)危害性，而非微觀性研究社會(huì)危害性。從要求增設(shè)具體罪名角度看，往往也是論證其有社會(huì)危害性的前提下增設(shè)的。。社會(huì)危害性的研究，在很大程度上緊隨刑事立法，尤其對(duì)20世紀(jì)中國(guó)刑法學(xué)的研究者影響更加明顯。從1979年刑法頒布到1997年刑法修訂，少有學(xué)術(shù)研究成果認(rèn)為社會(huì)危害性單獨(dú)作為犯罪的本質(zhì)特征與刑事違法性之間存在矛盾，只有1997年刑法修訂后確立了罪刑法定原則并廢除了類推制度后，才有大量的反思研究成果面世，論證傳統(tǒng)的社會(huì)危害性中心論與罪刑法定原則以及刑事違法性間存在緊張的關(guān)系，由此提升了刑事違法性的地位。這種研究難以發(fā)揮對(duì)刑事立法的理論引導(dǎo)作用。固然刑法研究主要是規(guī)范注釋，以法律為藍(lán)本，以經(jīng)世致用為取向，但過度地緊隨刑事立法，尤其是在一些重大的理論（社會(huì)危害性就應(yīng)是刑法學(xué)中重大的理論問題）缺乏前瞻性的理論思考時(shí)，刑法理論研究就會(huì)喪失其獨(dú)立的價(jià)值和存在的意義。因此，從某種意義而言，社會(huì)危害性的研究成果，其共識(shí)的達(dá)成主要得益于我國(guó)的刑事立法和刑事司法的既成事實(shí)，也從某種程度上表明“學(xué)者所關(guān)心的也大多是現(xiàn)實(shí)法制中的問題，學(xué)理研究始終未能得到相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展”[31]的一種刑法學(xué)研究?jī)A向。

2.社會(huì)危害性研究“西化”現(xiàn)象嚴(yán)重。社會(huì)危害性中心論與1979年的刑法立法相適應(yīng)，而與1997年刑法的罪刑法定原則相矛盾。如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，并非是引入“法益的學(xué)說”、犯罪概念的“形式化”、犯罪構(gòu)成的“三階層”就能解決的問題。但是我們看到這些年來(lái)，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，每凡論及社會(huì)危害性的問題，無(wú)不唯歐陸刑法理論是瞻。用其理論分析我國(guó)修改之前的刑法所存在的諸種問題，來(lái)印證歐陸刑法理論在我國(guó)確立的必要性，殊不知社會(huì)危害性中心論的退出、刑事違法性地位的提升并非完全學(xué)界理論研究的成果，而是修訂后刑法解讀的必然體現(xiàn)。當(dāng)然，學(xué)界對(duì)歐陸刑法理論不余遺力地譯介，對(duì)于提升刑法理論的研究品味，對(duì)歐陸刑法的有針對(duì)性評(píng)頭論足，對(duì)我國(guó)刑法學(xué)的構(gòu)建具有“世界的眼光”都有不可低估的意義。同時(shí)，我們必須看到，我國(guó)的社會(huì)危害性理論是中華人民共和國(guó)成立初期基本照搬蘇聯(lián)的刑法理論而非由本土法律文化自然生成，雖然社會(huì)危害性理論在蘇聯(lián)歷史上曾與法律虛無(wú)借勢(shì)作惡，留下不光彩的歷史。但“徒法不足以自行”，法治進(jìn)程中的時(shí)乖命蹇原因不應(yīng)打在法律本身，而應(yīng)放在波瀾壯闊的社會(huì)背景下進(jìn)行考量。在由蘇聯(lián)所傳襲的意識(shí)形態(tài)化刑法逐漸淡隱，舊理論經(jīng)不斷調(diào)適在中國(guó)已經(jīng)成為司法共識(shí)性的操作工具背景下，如何安置社會(huì)危害性現(xiàn)有的理論研究還未完成。

3.社會(huì)危害性抽象研究成果比重大，即在犯罪概念、犯罪構(gòu)成、罪刑法定原則中進(jìn)行抽象的研究成果多；而結(jié)合具體犯罪的認(rèn)定，無(wú)論是入罪還是出罪的認(rèn)定，尤其是實(shí)證方面的研究成果缺失。將社會(huì)危害性逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域，僅聽到學(xué)者們的一面之音，展示的是學(xué)者對(duì)此問題演繹的一種結(jié)果，其目的是為司法者提供定罪時(shí)應(yīng)奉刑事違法性為尊，但作為司法者是如何處理刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系，缺乏司法人員的聲音。

（二）尋求提升社會(huì)危害性理論研究的著力點(diǎn)

1.社會(huì)危害性理論研究需要學(xué)術(shù)史梳理。學(xué)術(shù)研究需要對(duì)所涉足的領(lǐng)域在宏觀上較為全面地把握基礎(chǔ)上，找準(zhǔn)問題，方能做到有的放矢。完成這項(xiàng)工作需要學(xué)術(shù)史的梳理。否則“大量的法學(xué)生產(chǎn)者的作品以‘法學(xué)知識(shí)’的面貌出現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上它們本身構(gòu)不成真正的知識(shí)，而且可能是仿冒的偽劣的產(chǎn)品。這種法學(xué)偽劣知識(shí)充斥法學(xué)之中，混淆了法學(xué)知識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)和界線，整體上傷害了法學(xué)者的原創(chuàng)力和自律感，甚至使一些優(yōu)秀的學(xué)者也喪失了自持的能力，時(shí)不時(shí)地參與‘法學(xué)偽劣知識(shí)無(wú)序積累’的競(jìng)爭(zhēng)，同樣制造一些垃圾知識(shí)”[32]。社會(huì)危害性的研究是刑法學(xué)理論關(guān)注的重點(diǎn)問題之一，40年來(lái)發(fā)表了相當(dāng)數(shù)量的論文，經(jīng)過筆者的梳理未必得到全面的反映，但確實(shí)讓人感到許多論文的針對(duì)性不強(qiáng)，提煉不出有新意的觀點(diǎn)，缺乏必要的學(xué)術(shù)梳理，找不出真正存在的問題，用國(guó)外的某種理論分析修改之前的法律及與此相對(duì)應(yīng)的理論，為了批判而批判的現(xiàn)象比比皆是，形成學(xué)者們“自立門戶”或“自說自話”的局面?？上驳氖顷惻d良教授等人近些年開始刑法學(xué)學(xué)術(shù)史的研究，“提出結(jié)束我國(guó)刑法學(xué)‘無(wú)史’的歷史，應(yīng)當(dāng)是我們這一代刑法學(xué)人責(zé)無(wú)旁貸的使命，正是在這種使命的感召下，他開始了刑法學(xué)術(shù)史的研究”[33]。相信未來(lái)一段時(shí)間對(duì)社會(huì)危害性理論研究的學(xué)術(shù)史的整理，對(duì)重新聚焦社會(huì)危害性的研究定有裨益。

2.學(xué)習(xí)借鑒國(guó)外社會(huì)危害性理論過程中增強(qiáng)主體意識(shí)。習(xí)近平總書記指出：“我們的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)有沒有中國(guó)特色，歸根到底要看有沒有主體性、原創(chuàng)性。跟在別人后面亦步亦趨，不僅難以形成中國(guó)特色哲學(xué)社會(huì)科學(xué)，而且解決不了我國(guó)的實(shí)際問題?！盵34]客觀地說，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)源自蘇聯(lián)的社會(huì)危害性理論經(jīng)過幾十年的逐步調(diào)試和完善，形成社會(huì)危害性和刑事違法性并重的通說性理論體系，對(duì)進(jìn)入21世紀(jì)中國(guó)刑法學(xué)的形成和進(jìn)一步的發(fā)展，起著重要的結(jié)構(gòu)性支撐作用；盡管還存在不少問題，但不等于必須推倒重來(lái)。我們大力譯介歐陸以及英美等國(guó)家的社會(huì)危害性理論，不等于在犯罪概念上必須以形式概念替代混合概念、以法益侵害替代社會(huì)關(guān)系侵害、以三階層或兩階層犯罪構(gòu)成替代犯罪構(gòu)成四要件體系，而是為了開闊視野，以世界的眼光審視我國(guó)的犯罪社會(huì)危害性理論。這種情況越來(lái)越被學(xué)界所重視。如劉仁文研究員所言：“目前有的中國(guó)刑法學(xué)者主體意識(shí)不夠，存在對(duì)域外知識(shí)的盲目推崇，甚至誤讀?！ㄒ妗诘聡?guó)并未起到限制犯罪化的作用，法益理論的實(shí)際效力被高估了，因?yàn)椤ㄒ妗趦?nèi)容上是空洞的。”[35]我們相信，隨著對(duì)社會(huì)危害性理論研究的深入，主體性和原創(chuàng)性不足的問題將會(huì)逐漸得到改觀，這也應(yīng)該是將來(lái)若干年內(nèi)社會(huì)危害性研究的著力點(diǎn)。

3.加強(qiáng)社會(huì)危害性的實(shí)證性研究。關(guān)于社會(huì)危害性的40年學(xué)術(shù)研究，除有個(gè)別論文以數(shù)量因素進(jìn)行考察，有一定實(shí)證分析外，其余浩瀚的論文多以定性研究法、文獻(xiàn)研究法或規(guī)范研究法完成，缺少實(shí)證方法撰寫的社會(huì)危害性的論文。這既有學(xué)者研究方法的喜好和知識(shí)結(jié)構(gòu)的儲(chǔ)備，也有研究課題本身的特點(diǎn)和研究方法的傳統(tǒng)影響，再加上需要司法實(shí)務(wù)考察，諸多因素影響了社會(huì)危害性的實(shí)證研究。可喜的是年青一代的知識(shí)結(jié)構(gòu)日趨合理、實(shí)證研究方法成為許多不同專業(yè)的博士生課程必須安排的內(nèi)容，再加上人民法院裁判文書的公開，日益強(qiáng)化裁判理由的闡釋，為社會(huì)危害性理論的實(shí)證研究奠定了必要的外部條件。我們期盼有一天能借助大數(shù)據(jù)，對(duì)法院裁判文書公開后的一定時(shí)期內(nèi)，定罪以及如何量刑的裁判，社會(huì)危害性是否進(jìn)入司法人員的視野作出客觀的描述，社會(huì)危害性應(yīng)否逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域、法益侵害替代社會(huì)關(guān)系侵害、三階層與四要件的定罪有哪些方面的區(qū)別，應(yīng)該有司法實(shí)務(wù)界的聲音。

四、結(jié) 語(yǔ)

通過對(duì)40年社會(huì)危害性理論研究的簡(jiǎn)要回顧，我們發(fā)現(xiàn)刑法理論研究中少有如此能夠吸引眾多刑法學(xué)者持久關(guān)注的話題，也少有如此眾多的法學(xué)期刊以及其他人文社科期刊持續(xù)地發(fā)表了某一領(lǐng)域的研究成果。為此，成就了一大批仍活躍在我國(guó)刑法理論研究界學(xué)者的學(xué)術(shù)之名。“風(fēng)沙吹盡始見金?！痹谧镄谭ǘㄔ瓌t內(nèi)化為法律職業(yè)群體的一種理念的時(shí)代背景下，單純的以社會(huì)危害性中心論，唯一本質(zhì)特征論，超越于犯罪構(gòu)成之上的犯罪認(rèn)知模式，已經(jīng)失去了歷史的舞臺(tái)。但是社會(huì)危害性的研究仍將不時(shí)地引起學(xué)界的思考。因?yàn)樾淌逻`法性與社會(huì)危害性之間并不完全畫等號(hào)，尤其是在刑事法律不甚明確的情況下，如何認(rèn)定行為有社會(huì)危害性，以及有危害性的行為具有刑事違法性，還將是一個(gè)歷史性的話題。這既需要對(duì)當(dāng)下學(xué)界主導(dǎo)的社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)“法益侵害說”能否經(jīng)受住自主意識(shí)不斷增強(qiáng)的理論研究的考問，也需要刑事司法的檢驗(yàn)和認(rèn)可。同時(shí)，社會(huì)危害性的研究必須朝著具體化，且與刑法的解釋研究緊密聯(lián)系在一起，在刑法解釋的維度內(nèi)，消解社會(huì)危害性存在的空間，發(fā)揮刑法保障人權(quán)、懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的功能。