論中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的平衡
——由《基本法》的雙重屬性展開

謝 宇

一、《基本法》：全面管治權(quán)與高度自治權(quán)關(guān)系的核心法律依據(jù)

2014年中央人民政府發(fā)布了《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書，白皮書明確指出，“中央擁有對香港特別行政區(qū)的全面管治權(quán)”，“中央依法履行憲法和香港基本法賦予的全面管治權(quán)和憲制責(zé)任，有效管治香港特別行政區(qū)”，創(chuàng)造性地提出了“全面管治權(quán)”這一概念。黨的十九大在闡述“一國兩制”基本方略時進一步指出，“必須把維護中央對香港、澳門特別行政區(qū)全面管治權(quán)和保障特別行政區(qū)高度自治權(quán)有機結(jié)合起來，確?！粐鴥芍啤结槻粫?、不動搖，確?！粐鴥芍啤瘜嵺`不變形、不走樣?！盵注]習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com//2017-10/27/c_1121867529.htm，最后訪問時間2018年11月21日。十九大報告中關(guān)于中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)關(guān)系的論述，是處理港澳問題的基本思路，這意味著我們在實施“一國兩制”的過程中，必須同時強調(diào)中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)，任何片面強調(diào)其中一方面而忽視另一方面的做法都將與“一國兩制“的基本方略相違背。然而，如何在“一國兩制”的框架內(nèi)實現(xiàn)兩種權(quán)力的平衡仍是亟待解決的憲法問題。

《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》(以下統(tǒng)稱《基本法》)規(guī)定了中央與特區(qū)的關(guān)系，既明確了中央對特區(qū)的全面管治權(quán)，又賦予了特區(qū)的高度自治權(quán)，是“一國兩制”法律化的集中體現(xiàn)，是處理中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)關(guān)系的核心法律依據(jù)。如何理解并對待《基本法》，關(guān)系到能否正確認識中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系。近年來，人們在對待《基本法》時出現(xiàn)了兩種錯誤傾向，一種傾向是以部分香港人士以及香港法院為代表，主張將《基本法》作為特區(qū)的“憲法”，混淆我國《憲法》與《基本法》的關(guān)系，將《基本法》作為中央與特區(qū)的“社會契約”，淡化中央全面管治權(quán)；另一種傾向是過度強調(diào)《基本法》只是全國人大制定的一部基本法律，忽略了作為不易于被修改的特殊授權(quán)法性質(zhì)，引發(fā)人們對特區(qū)高度自治權(quán)的擔(dān)憂。這兩種錯誤的傾向如果不得到及時糾正，將不利于正確理解全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的平衡關(guān)系，最終有損“一國兩制”的偉大實踐?；诖?，本文將分別對這兩種傾向的表現(xiàn)和危害進行闡述，并通過闡明《基本法》的雙重屬性來理解全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的平衡關(guān)系。

二、對待《基本法》的兩種錯誤傾向及負面影響

《基本法》被譽為“一個具有創(chuàng)造性的杰作”，[注]鄧小平：《鄧小平文選》第三卷，人民出版社1993年版，第352頁。但也正是因為這部法律的“創(chuàng)造性”，使其在世界上沒有先例和現(xiàn)成的法律可以參考和借鑒，加之內(nèi)地與特區(qū)社會制度不同，因而早在1985年《香港基本法》的起草工作開啟之初，人們圍繞著《基本法》就已經(jīng)產(chǎn)生了諸多分歧。[注]肖蔚云：《一部艱辛而有創(chuàng)造性的杰作——回顧香港特別行政區(qū)基本法的誕生》，載《中外法學(xué)》1990年第8期?！痘痉ā犯吨T實施以后，“一國兩制”和《基本法》取得了巨大成就，對于保持特區(qū)繁榮穩(wěn)定發(fā)揮了重大作用，但對《基本法》的錯誤認識也時有發(fā)生。其中，對《基本法》屬性的兩種錯誤認識將對我們理解全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的關(guān)系帶來負面影響：

(一)將《基本法》作為特區(qū)憲法的傾向及負面影響

1.將《基本法》視為特區(qū)憲法的傾向

將《基本法》作為特區(qū)憲法的聲音由來已久，這種傾向在香港特區(qū)以及西方學(xué)界尤為嚴重。早在中英談判之初，香港就曾有人主張制定香港自己的憲法甚至賦予香港立法機關(guān)自主的修憲權(quán)，[注]The Legal System, the Constitution, and the Future of Hong Kong, 14 Hong Kong L.J. 137 (1984).《香港基本法》的構(gòu)想提出以后，許多香港人士將《香港基本法》視為特區(qū)的憲法進行探討，[注]See Yash Ghai, The Past and Future of Hong Kong's Constitution, 1991 China Q. 794 (1991)；Jack Chan, Hong Kong's Role after 1997, 12 Loy. L.A.Int'l & Comp. L.J. 54 (1989); Benny Y. T. Tai, Basic Law, Basic Politics: The Constitutional Game of Hong Kong, 37 Hong Kong L.J. 503(2007).這種傾向也得到了一些西方學(xué)者的支持，[注]John M. Rogers, Anticipating Hong Kong's Constitution from a U.S. Legal Perspective, 30 Vand. J. Transnat'l L. 449 (1997)；Harriet Samuels, Constitutional Developments in Hong Kong, 1993 Asia-Pac. Const. Y.B. 22 (1993).除此之外，還有人將《基本法》稱為“小憲法”與我國《憲法》進行區(qū)分。[注]例如，香港特區(qū)第一任律政司司長梁愛詩也曾經(jīng)提到，“我們現(xiàn)在擁有一部成文小憲法——基本法”。梁愛詩：《飛鴻踏雪——香港基本法實踐20年》，香港城市大學(xué)出版社2017年版，第202頁。香港回歸以來，這種將《基本法》視為特區(qū)憲法的傾向長期在香港得以延續(xù)。如果說學(xué)者將《基本法》作為憲法只是一種學(xué)術(shù)討論的誤區(qū)，那么，包括香港終審法院在內(nèi)的香港法院則將這種錯誤的傾向引入了司法實踐之中，從香港法院公布的判決書來看，香港法院自回歸以來，多次在司法審判中將《基本法》視為特區(qū)憲法，試圖構(gòu)建起一套以《基本法》為根本大法的特區(qū)法律體系。僅以香港終審法院的判決書來看，早在1998年“THANG THIEU QUYEN及另六人對入境事務(wù)處處長及另一人案”中，香港終審法院就使用了“本地憲法《基本法》”一詞。[注]THANG THIEU QUYEN 及另六人對入境事務(wù)處處長及另一人，F(xiàn)ACV 2/1998，第110段。隨后，在1999年“陳錦雅及另外80人對入境事務(wù)處處長案”中，香港終審法院在適用《基本法》時使用了“本港的憲法《基本法》”。[注]陳錦雅及另外80人對入境事務(wù)處處長 ，F(xiàn)ACV 13，第6,28,33段。在此之后，香港終審法院長期在判決書中將《基本法》稱為“本地憲法”、“本港的憲法”、“特區(qū)的憲法”。[注]吳嘉玲、吳丹丹訴入境事務(wù)處處長，F(xiàn)ACV 14/1998，第10段。如果說僅僅在判決書中將《基本法》作為特區(qū)憲法可能是一種表述的便利，那么，依據(jù)《基本法》行使違反基本法審查權(quán)(香港人士稱之為“違憲審查權(quán)”[注]陳弘毅：《香港終審法院關(guān)于〈基本法〉的司法判例評析》，載《中國法律評論》2015年第3期。)則顯現(xiàn)出了香港終審法院的真實目的，即在特區(qū)構(gòu)建起一套以《基本法》為根本大法的法律規(guī)范體系，賦予《基本法》在特區(qū)的最高法律地位。在陳錦雅案、吳嘉玲案、吳恭劭案[注]香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人，F(xiàn)ACC 4/1999。等多個判決中，香港終審法院均將《基本法》作為香港具有最高法律效力的法典，多次宣布立法機關(guān)制定的法例因違反《基本法》而“違憲”，進而宣告其中“違憲”的部分內(nèi)容無效。香港終審法院甚至在吳嘉玲案中還指出，香港法院有權(quán)依據(jù)《基本法》裁定全國人大及其常委會違反《基本法》的行為無效。[注]同前引[10]。

那么，香港法院基于何種理由將《基本法》視為特區(qū)憲法呢？通過對香港終審法院判決書進行梳理，可以看出，在香港終審法院將《基本法》視為“本港憲法”主要是基于以下幾個理由：(1)從形式上看，《基本法》的效力和修改程序特殊。香港終審法院認為與一般的香港法例相比，《基本法》具有更高的效力，同時在修改程序上嚴于一般法律，具體體現(xiàn)在：第一，《基本法》的效力高于香港原有法律和香港立法會制定的任何法律。例如，在吳嘉玲案中，香港終審法院在考慮如何“解釋基本法這樣的憲法時”指出，“任何抵觸《基本法》的法律均屬無效并須作廢”。第二，《基本法》的修改程序嚴于其他法律。例如，同樣在吳嘉玲案中，終審法院指出，“《基本法》是為貫徹獨一無二的‘一國兩制’原則而制定的憲法性文件，具有不可輕易修改的地位?！盵注]同前引[10]，第 64，73段。(2)從實質(zhì)上看，《基本法》所規(guī)定的內(nèi)容特殊，其在內(nèi)容上規(guī)定了“一國兩制”的基本原則，規(guī)定了基本權(quán)利和國家權(quán)力，具備“憲法”實質(zhì)上的特征，具體體現(xiàn)在：第一，《基本法》是貫徹“一國兩制”、建立特別行政區(qū)的重要法律依據(jù)，是香港特區(qū)的憲制基礎(chǔ)。例如，在“香港聯(lián)合交易所有限公司對新世界發(fā)展有限公司及另四人案”中，香港終審法院指出，“《基本法》首個明顯目標，是設(shè)立香港特別行政區(qū)”。[注]香港聯(lián)合交易所有限公司對新世界發(fā)展有限公司及另四人，F(xiàn)ACV 22/2005，第42段。此外，在吳嘉玲案中，香港終審法院也指出，“制定《基本法》的目的是按照《聯(lián)合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策，在‘一國兩制’的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區(qū)，并實行高度自治?！盵注]同前引[10]，第75段。在劉港榕案中，香港終審法院指出，“《基本法》是按照‘一國兩制’原則訂立的中華人民共和國香港特別行政區(qū)憲法?！盵注]劉港榕及另外16人對入境事務(wù)處處長，F(xiàn)ACV 10/1999，第157段。第二，《基本法》的主要內(nèi)容是規(guī)范權(quán)力、保障基本權(quán)利與自由。香港終審法院在“吳嘉玲案”和“香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及另一人案”中分別指出，“與其他憲法一樣，《基本法》既分配權(quán)力，也界定權(quán)限，并且訂明各項基本權(quán)利及自由”，[注]同前引[10]，第64段?！啊痘痉ā份d有憲法性條文，保障香港這個文明社會不可或缺的多項自由?！盵注]同前引[12]，第1段。香港終審法院在“香港特別行政區(qū)訴林光偉及另一人案”中指出，“《基本法》為香港特別行政區(qū)提供了一部包含各項已確立權(quán)利和自由的現(xiàn)代憲法?！盵注]香港特別行政區(qū)訴林光偉及另一人，F(xiàn)ACC 4/2005。香港終審法院的上述觀點具有一定的迷惑性，這也導(dǎo)致部分內(nèi)地人士也一度將《基本法》稱為特區(qū)的小憲法，[注]劉南平：《借鑒美國州憲法解決香港基本法的兩大難題之探討》，載《法學(xué)評論》1987年第4期。然而，這種將《基本法》視為特區(qū)憲法的傾向?qū)⒃诶碚摵蛯嵺`中帶來諸多的負面影響。

2.將《基本法》視為特區(qū)憲法的負面影響

將《基本法》視為特區(qū)憲法的觀念具有一定的迷惑性，但其本質(zhì)是片面強調(diào)《基本法》而忽視我國《憲法》作為特區(qū)憲制基礎(chǔ)的地位，片面強調(diào)特區(qū)高度自治權(quán)而忽視中央全面管治權(quán)，這種錯誤的認識如果不得到及時糾正，將對“一國兩制”的正確實施產(chǎn)生負面影響。具體而言，有以下幾點：(1)片面強調(diào)《基本法》作為特區(qū)的憲制基礎(chǔ)，弱化《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“我國《憲法》”)的憲制基礎(chǔ)地位。我國《憲法》不僅與《基本法》共同構(gòu)成了特區(qū)的憲制基礎(chǔ)，而且我國《憲法》也是《基本法》的制定依據(jù)和憲制基礎(chǔ)。我國《憲法》第31條為特區(qū)的設(shè)立和《基本法》制定提供了直接的憲法依據(jù)，《基本法》序言也開宗明義地指出，“根據(jù)中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，規(guī)定香港特別行政區(qū)實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施?！币鈭D排除我國《憲法》特別是《憲法》第31條以外條款在特區(qū)適用的觀點由來已久，早在《基本法》起草之初就有人提出我國《憲法》不應(yīng)當(dāng)適用于特區(qū)，但這種觀點隨即遭到《基本法》起草者的批評與否定。[注]肖蔚云：《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區(qū)基本法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1990年第3期。將《基本法》作為特區(qū)憲法，而淡化甚至忽略我國《憲法》作為特區(qū)憲制基礎(chǔ)的地位，其本質(zhì)上仍然是延續(xù)了“我國《憲法》不適用于特區(qū)”的觀點，目的在于將本應(yīng)當(dāng)適用于特區(qū)的憲法條款也一并排除在特區(qū)法律體系之外，實質(zhì)上是將這些憲法條款中規(guī)定的中央全面管治權(quán)排除在特區(qū)之外，進而弱化中央全面管治權(quán)。(2)淡化我國單一制國家結(jié)構(gòu)形式，試圖構(gòu)建一種聯(lián)邦制的國家結(jié)構(gòu)形式，進而強化特區(qū)高度自治權(quán)，而弱化中央全面管治權(quán)的正當(dāng)性。在單一制國家中，中央以法律授予地方權(quán)力，而聯(lián)邦制國家一般在憲法中劃分中央和地方權(quán)力，這是單一制國家與聯(lián)邦制國家的一個重要區(qū)別。[注]王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第69頁。我國作為單一制國家，通過《基本法》而非我國《憲法》授予特區(qū)的高度自治權(quán)，符合單一制國家的基本特征。然而，如果將《基本法》視為憲法，將淡化我國單一制特征，將中央與地方的關(guān)系混淆為聯(lián)邦與州的關(guān)系。一旦這種錯誤的理念深入人心，這就意味著《基本法》會被視為中央與地方關(guān)系的分權(quán)法而非中央向特區(qū)的授權(quán)法，使人錯誤地認為特區(qū)的高度自治權(quán)是由憲法創(chuàng)制而非中央授予，那么，“一國兩制”白皮書中認為高度自治權(quán)源于中央全面管治權(quán)并受中央監(jiān)督的理念將喪失理論基礎(chǔ)。

(二)忽視《基本法》特殊屬性的傾向及負面影響

1.忽視《基本法》特殊屬性的傾向

時至今日，為了正確實施“一國兩制”基本方略，中央對特區(qū)高度自治權(quán)始終秉承了尊重與維護的態(tài)度，在行使全面管治權(quán)時十分審慎，例如，至今從未行使過《基本法》修改權(quán)，在歷次行使《基本法》解釋權(quán)時也較為克制，[注]王磊、謝宇：《論〈香港基本法〉解釋實踐隊人大釋憲的啟示》，載《行政法論叢》第19卷。這種審慎的態(tài)度為特區(qū)高度自治權(quán)提供了重要的保障。然而，隨著“一國兩制”與《基本法》實踐的不斷推進，在實踐和理論中出現(xiàn)了另一種錯誤傾向，即僅將《基本法》視為全國人大的一般基本法律，而忽視《基本法》的特性，這種傾向表現(xiàn)為兩種不同的現(xiàn)象，一是不必要地擔(dān)憂中央會濫用《基本法》的修改權(quán)或解釋權(quán)侵犯特區(qū)高度自治權(quán)；[注]See Brian Z. Tamanaha, Post-1997 Hong Kong: A Comparative Study on the Meaning of High Degree of Autonomy, 20 Cal. W. Int'l L.J. (1989). Guiguo Wang; See Priscilla M. F. Leung, One Country, Two Systems: Theory into Practice, 7 Pac. Rim. L. & Pol'y J. (1998).二是當(dāng)中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的行使出現(xiàn)張力時，主張通過修改《基本法》等方式解決，而忽視特區(qū)的高度自治權(quán)的穩(wěn)定性。[注]例如，由于2000年香港終審法院在莊豐源案中判決，使得非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人所生的中國公民也依照基本法享有永久性居民的身份，導(dǎo)致后來發(fā)生“雙非孕婦風(fēng)波”，在“雙非孕婦風(fēng)波”發(fā)生后，許多人士呼吁全國人大修改基本法。佳日思等：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第386頁；曹旭東：《博弈、掙脫與民意：從“雙非”風(fēng)波回望“莊豐源案”》，載《政治與法律》2012年第6期。

之所以有這種聲音出現(xiàn)，很大程度上是因為持這種觀點的人僅認識到了《基本法》作為全國人大制定的基本法律的一般特性，而忽視了《基本法》不同于其他基本法律的特性。根據(jù)《立法法》第7條第2款規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》所規(guī)定的法律體系，兩部《基本法》確實均屬于全國人大制定的基本法律。然而，有些人僅僅片面地強調(diào)《基本法》作為全國人大制定的基本法律的性質(zhì)，而忽視了《基本法》不同于其他基本法律的屬性，即《基本法》是不易于被修改的特殊授權(quán)法，因此，這些人士或者不必要地擔(dān)憂中央會濫用《基本法》修改權(quán)或解釋權(quán)，或者在不必要的時候主張過度行使《基本法》修改權(quán)或解釋權(quán)。

2.忽視《基本法》特殊屬性的負面影響

相較于將《基本法》視為憲法，忽視《基本法》特殊屬性的危害更加隱蔽，因為這種傾向表面上看更有利于維護“一國”和中央全面管治權(quán)，但事實上，這種忽視《基本法》的特殊屬性，片面刻畫出一種全面管治權(quán)異常強大而高度自治權(quán)異常脆弱的景象，將會引發(fā)諸多危害：(1)將引發(fā)對全面管治權(quán)侵犯特區(qū)高度自治權(quán)的擔(dān)憂，損害“一國兩制”的核心內(nèi)涵。過度強調(diào)《基本法》只是全國人大制定的一部基本法律，無視《基本法》的穩(wěn)定性，忽略《基本法》在內(nèi)容上是為了貫徹“一國兩制”和我國《憲法》第31條專門制定的法律，其修改在內(nèi)容上受到“一國兩制”的限制并在程序上也有更為嚴格的限制，將在很大程度上會引發(fā)人們對于高度自治權(quán)的擔(dān)憂。在許多人看來，《基本法》是特區(qū)高度自治權(quán)的核心法律保障，[注]See Anson Chan, Hong Kong's Basic Law: A Contract of Continuity and Change, 1996 Inter Alia 31 (1996).如果《基本法》處于一種易于被修改的地位，那么，特區(qū)的高度自治權(quán)將無法得以保障。事實上，為了打消人們的這種顧慮，中央圍繞著《基本法》做了大量工作，一是通過合憲性審查，在通過兩部《基本法》的同時，審議通過了《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》和《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》，確認了兩部《基本法》符合憲法，不會因為有違憲之虞而影響其穩(wěn)定性；二是在起草《基本法》時，分別通過《香港基本法》第159條和《澳門基本法》第144條對兩部《基本法》的修改進行了嚴格的限制，不僅設(shè)定了更為嚴格的修改程序，而且規(guī)定《基本法》的修改不得與對香港、澳門的基本方針政策相抵觸。然而，片面地強調(diào)《基本法》僅是全國人大制定的基本法律，而忽視《基本法》不易于被修改的特性將違背設(shè)計《基本法》時的初衷，將引發(fā)對中央全面管治權(quán)侵犯特區(qū)高度自治權(quán)的擔(dān)憂。這種引發(fā)人們對高度自治權(quán)擔(dān)憂的做法目前并未引起太多重視，但我們應(yīng)當(dāng)認識到，“一國兩制”的獨特智慧之處就在于通過“一國”與“兩制”的平衡，[注]陳弘毅：《〈基本法〉與“一國兩制”實施的回顧與反思》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2017年第34卷。中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的平衡，以實現(xiàn)“一國兩制”的根本宗旨，即既要維護國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，又要保持特區(qū)長期繁榮穩(wěn)定，[注]饒戈平：《“一國兩制”在香港成功實踐的啟示》，載《中國人大》2017年第13期。這也是黨的十九大強調(diào)全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的有機統(tǒng)一的深意。如果打破中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的平衡，忽視特區(qū)高度自治權(quán)，以致引發(fā)特區(qū)內(nèi)部的廣泛擔(dān)憂，那么，“一國兩制”這一基本方略必然會受到?jīng)_擊，特區(qū)的繁榮穩(wěn)定也將難以得到保障，最終將損害的還是中央的全面管治權(quán)。(2)導(dǎo)致法律體系內(nèi)部出現(xiàn)矛盾。片面將《基本法》與全國人大制定的其他基本法律等同起來，會導(dǎo)致在《基本法》修改問題上出現(xiàn)法律體系內(nèi)部的矛盾。以《香港基本法》為例，《香港基本法》第159條對該法的修改進行了特殊的規(guī)定，[注]《香港基本法》第159條規(guī)定，本法的修改權(quán)屬于全國人民代表大會。本法的修改提案權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經(jīng)香港特別行政區(qū)的全國人民代表大會代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會研究并提出意見。本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。實際上是對該法的修改加以了實體和程序上的限制，目的是賦予修改該法更高的門檻，以保障“一國兩制”的穩(wěn)定性。然而，對《基本法》的修改包括兩種，一種是直接修改，即直接通過修法程序?qū)Α断愀刍痉ā返奈谋具M行修改，另一種是間接修改，即雖然不直接對《香港基本法》文本進行修改，但是利用后法優(yōu)于先法的原則，在全國人大新制定的基本法律中做出與《香港基本法》不一致的規(guī)定，對《香港基本法》進行間接修改。[注]參見黃明濤：《論香港特別行政區(qū)基本法的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期。如果片面強調(diào)《香港基本法》是全國人大制定的基本法律，而忽視其與其他基本法律的不同，意味著全國人大可以擺脫《香港基本法》第159條的限制，通過制定新的基本法律的方式對《香港基本法》進行修改，其結(jié)果顯然違背了《香港基本法》第159條的初衷，會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部出現(xiàn)矛盾。

三、正確對待《基本法》的雙重屬性

如何對待《基本法》的屬性關(guān)系到如何實現(xiàn)全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的平衡，并最終關(guān)系到“一國兩制”基本方略的實施。上文闡述了對待《基本法》的兩種錯誤傾向，這兩種錯誤傾向在當(dāng)下仍然有著一定的市場，如果不加以糾正，將不利于正確理解中央全面管治權(quán)于特區(qū)高度自治權(quán)的平衡，并最終危及“一國兩制”的基本方略。要有效維持中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的平衡，必須正確對待《基本法》的雙重屬性，即《基本法》既是憲法之下的基本法律，又是不易于被修改的特殊授權(quán)法：

(一)《基本法》是憲法之下的基本法律

將《基本法》置于我國整個法治體系之中進行考察，《基本法》的第一重屬性將得以彰顯，即《基本法》是全國人大制定的、位于憲法之下的基本法律，而非“特區(qū)的憲法”或“小憲法”，這一屬性決定了全面管治權(quán)的內(nèi)容及其與高度自治權(quán)的“原生—派生”關(guān)系。我國《憲法》第62條和《立法法》第7條規(guī)定，在我國法治體系中，《基本法》無論從內(nèi)容還是程序上均屬于我國《憲法》和《立法法》所規(guī)定的全國人大制定的基本法律。這一屬性包括以下幾層內(nèi)涵：

1.全面管治權(quán)的內(nèi)容根本上是源自我國《憲法》規(guī)定，而非局限于《基本法》的規(guī)定。雖然我國《憲法》中部分關(guān)于社會主義制度和政策的條款不在特區(qū)實施，但我國《憲法》作為主權(quán)的最高體現(xiàn)和法律表達，[注]韓大元：《論〈憲法〉在〈香港特別行政區(qū)基本法〉制定過程中的左右》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第9期。其整體上適用于中華人民共和國全部領(lǐng)土，[注]肖蔚云: 《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學(xué)出版社1990 年版，第94頁。且在我國法律體系中是具有最高法律效力的根本法，其同樣也是特區(qū)的最高憲制基礎(chǔ)。我國《憲法》中關(guān)于國家主權(quán)、國防、外交、最高國家權(quán)力機關(guān)和最高國家行政機關(guān)等規(guī)定均適用于特區(qū)，[注]參見肖蔚云：《論中華人民共和國憲法于香港特別行政區(qū)基本法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1990年第3期。這些規(guī)定均是中央行使全面管治權(quán)的直接法律依據(jù)。由于《基本法》是全國人大制定的基本法律而非憲法，其效力高于法規(guī)、規(guī)章，但低于我國《憲法》，其無法替代我國《憲法》作為特區(qū)最高憲制基礎(chǔ)的地位，《基本法》中關(guān)于全面管治權(quán)的規(guī)定實際上是將我國《憲法》中對相關(guān)權(quán)力的規(guī)定進行了具體化。因此，認為中央全面管治權(quán)僅限于《基本法》中的規(guī)定就過于狹隘了，在理解中央全面管治權(quán)的來源和范圍時必須結(jié)合我國《憲法》中的相關(guān)規(guī)定。認識到中央全面管治權(quán)源于我國《憲法》而非局限于《基本法》，對于處理“一國兩制”中的實踐問題有著重要的指導(dǎo)意義。例如，在圍繞中央全面管治權(quán)的爭議中，爭議最大的當(dāng)屬全國人大常委會對《基本法》的解釋權(quán)問題。[注]參見強世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，載《中國社會科學(xué)》2007年第5期。以《香港基本法》為例，由于《香港基本法》第158條規(guī)定了香港法院提請全國人大常委會釋法的路徑，但對于全國人大常委會能否主動釋法并未進行明確規(guī)定，以致在劉港榕案中，資深大律師張健利提出依據(jù)《基本法》第158條，全國人大常委會無權(quán)主動解釋《基本法》，因此全國人大常委會1999年釋法不具備法律效力。在該案中，張健利大律師將《基本法》第158條作為中央行使釋法權(quán)的唯一法律依據(jù)，故而推導(dǎo)出了錯誤的結(jié)論，但如果能夠認識到全國人大常委會釋法權(quán)的最終法律依據(jù)是我國《憲法》第67條，該條不加任何限制地、概括性地賦予了全國人大常委會解釋包括《基本法》在內(nèi)所有法律的職權(quán)，就能夠充分理解主動解釋《基本法》的權(quán)力是中央全面管治權(quán)的應(yīng)有之義。

2.中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)是“原生-派生”關(guān)系，而非分權(quán)關(guān)系。正如上文所述，雖然《基本法》也詳細規(guī)定了中央全面管治權(quán)，但中央全面管治權(quán)的是源自我國《憲法》的規(guī)定，是一國主權(quán)的具體表現(xiàn)[注]王禹：《“一國兩制”下中央對特別行政區(qū)的全面管治權(quán)》，載《港澳研究》2016年第2期；另見“一國兩制”白皮書起草者之一強世功教授的論述，強世功：《香港白皮書——被誤讀的”全面管治權(quán)“》，載BBC中文網(wǎng)http://www.bbc.com/zhongwen/simp/china/2014/06/140613_qiangshigong_hk_white_paper，最后訪問時間2018年4月10日。。特區(qū)高度自治權(quán)不具備主權(quán)屬性，[注]蔣朝陽：《國家管治權(quán)及其在特別行政區(qū)的實現(xiàn)》，載《港澳研究》2017年第2期。其本質(zhì)上屬于中央全面管治權(quán)的一部分，只是基于“一國兩制”的基本方略，通過《基本法》派生出高度自治權(quán)，并將高度自治權(quán)授予特區(qū)行使。此外，作為高度自治權(quán)法律依據(jù)的《基本法》是全國人大制定的一部基本法律，不是憲法，通過《基本法》將全面管治權(quán)轉(zhuǎn)化為高度自治權(quán)的行為，不是聯(lián)邦制下通過憲法劃分中央和地方權(quán)力的行為。特區(qū)高度自治權(quán)與中央全面管治權(quán)的這種關(guān)系蘊含著以下幾層含義：一是高度自治權(quán)并非特區(qū)固有的權(quán)力，特區(qū)在行使高度自治權(quán)時不得違背授權(quán)的目的，特別是不得侵犯中央的全面管治權(quán)。既然高度自治權(quán)派生于全面管治權(quán)，是中央通過《基本法》授予特區(qū)行使的，那么，特區(qū)在行使高度自治權(quán)時就應(yīng)當(dāng)服從授權(quán)的目的，即“維護國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定”，因此，任何行使高度自治權(quán)的主體，包括特首、立法會議員、法官等都不得從事破壞國家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，破壞香港繁榮穩(wěn)定的活動。二是中央對特區(qū)高度自治權(quán)享有監(jiān)督權(quán)。高度自治權(quán)派生于全面管治權(quán)，是中央通過《基本法》授予特區(qū)行使的權(quán)力，為了確保特區(qū)行使高度自治權(quán)符合授權(quán)目的，沒有偏離“一國兩制”的正確方向，中央有權(quán)對特區(qū)行使高度自治權(quán)的行為進行監(jiān)督。就以往的實踐來看，中央較為常用的監(jiān)督方式即由全國人大常委會進行釋法，例如，在2017年香港立法會宣誓風(fēng)波中，由于多名立法會議員在宣誓時存在辱華行為，全國人大常委會全通過了《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百零四條的解釋》，對《香港基本法》中的宣誓條款進行了解釋，為取消辱華議員的資格提供了法律依據(jù)，有效遏制了特區(qū)在“港人治港、高度自治”中損害國家主權(quán)的現(xiàn)象。

(二)不易于被修改的特殊授權(quán)法

雖然《基本法》作為全國人大制定的一部基本法律，不是“特區(qū)憲法”或“小憲法”，但這并不意味著可以將《基本法》與其他基本法律相等同，還應(yīng)當(dāng)認識到《基本法》是一部不易于被修改的特殊授權(quán)法，其授予了特區(qū)前所未有的高度自治權(quán)，還對中央在特區(qū)直接行使的管治權(quán)以及中央對高度自治權(quán)的監(jiān)督權(quán)進行了規(guī)范，并為特區(qū)高度自治權(quán)的長期、穩(wěn)定行使提供了保障。

1.《基本法》具有特殊的授權(quán)法屬性，授予了特區(qū)前所未有的高度自治權(quán)，還對中央在特區(qū)直接行使的管治權(quán)以及對特區(qū)高度自治權(quán)的監(jiān)督進行了規(guī)范。在“一國一制” 之下，中央往往也需要賦予地方一定的自治權(quán)，但沒有必要采取《基本法》這種特殊的形式進行，而一般是采取普通法律進行授權(quán)。之所以說《基本法》具有特殊的授權(quán)法性質(zhì)，是因為在“一國兩制”之下授予特區(qū)高度自治權(quán)從本質(zhì)上不同于“一國一制”下授予地方一般的自治權(quán)，這種不同主要在于，授予一般的自治權(quán)并不需要在任何地區(qū)中止我國根本制度的實施，而授予特區(qū)高度自治權(quán)，意味著作為我國根本制度的社會主義制度和作為我國根本政治制度的人民代表大會制度將不適用于特區(qū)，特區(qū)將“保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。這種對根本制度的變通甚至一度引發(fā)了《基本法》是否違憲的爭論。[注]葉海波：《特別行政區(qū)基本法的合憲性推定》，載《清華法學(xué)》2012年第5期。也正是由于特區(qū)與我國內(nèi)地有著這種根本制度的不同，必然要求《基本法》賦予特區(qū)前所未有的高度自治權(quán)，這種高度自治權(quán)體現(xiàn)在特區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)等方面，這些高度自治權(quán)是服務(wù)于實行資本主義制度和政策的特區(qū)，其中的許多內(nèi)容不僅是內(nèi)地地方國家機關(guān)所不能行使，甚至在許多聯(lián)邦制國家之下的州也難以享受如此廣泛的高度自治權(quán)。[注]郝鐵川：《香港特區(qū)享有的是單一制國家結(jié)構(gòu)下的高度自治權(quán)》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期。同時，為了保障特區(qū)高度自治權(quán)的有效行使，《基本法》還對中央在特區(qū)直接行使的管治權(quán)以及對特區(qū)高度自治權(quán)的監(jiān)督進行了約束。例如，《香港基本法》第14條第3款規(guī)定，中央人民政府派駐香港特別行政區(qū)負責(zé)防務(wù)的軍隊不干預(yù)香港特別行政區(qū)的地方事務(wù)?！断愀刍痉ā返?2條第1款規(guī)定，中央人民政府所屬各部門、各省、自治區(qū)、直轄市均不得干預(yù)香港特別行政區(qū)根據(jù)本法自行管理的事務(wù)?！断愀刍痉ā返?58條、159條規(guī)定，中央在對《基本法》進行解釋和修改時應(yīng)當(dāng)征詢香港基本法委員會的意見。

2.《基本法》具有不易于被修改的屬性，為特區(qū)高度自治權(quán)的長期、穩(wěn)定行使提供了保障?！痘痉ā肥侵醒胧谟杼貐^(qū)高度自治權(quán)的核心法律依據(jù)，《基本法》的穩(wěn)定性決定了高度自治權(quán)的穩(wěn)定性。盡管“一國兩制”已經(jīng)被作為我國的基本方略，但如果《基本法》可以被頻繁地修改，那么高度自治權(quán)可能會處于不穩(wěn)定、不可預(yù)期的狀態(tài)之中，這會引發(fā)人們對“一國兩制”這一基本方略的擔(dān)憂。從過往的實踐來看，中央一向十分慎重地對待《基本法》，面對若干次圍繞《基本法》的爭議，中央從未修改過《基本法》，而是通過解釋《基本法》的方式解決圍繞《基本法》的爭議，并且中央在行使解釋權(quán)時也十分克制。[注]其中最典型的事件是，在2000年莊豐源案中，香港法院對全國人大常委會1999年釋法的內(nèi)容進行了限縮，曲解了釋法的含義，但是許多人士呼吁全國人大常委會針對莊豐源案再次釋法，但中央對該問題保持了克制并未再次針對居港權(quán)問題進行釋法。全國人大常委會釋法實踐的情況，參見王磊、謝宇：《論〈香港基本法〉解釋實踐隊人大釋憲的啟示》，載《行政法論叢》第19卷。不僅如此，《基本法》不易于被修改的屬性也有著充分的制度保障，由于兩部《基本法》有著相同的制度保障，為了論述方便，下文僅以《香港基本法》為例闡明《基本法》不易于被修改的屬性：一是《基本法》的修改主體有著特殊的限制。根據(jù)《立法法》第7條，全國人大制定和修改基本法律，但在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改；但《基本法》第159條明確規(guī)定“本法的修改權(quán)屬于全國人民代表大會”，而未授權(quán)全國人大常委會在全國人大閉會期間對《基本法》進行部分補充和修改的權(quán)力，在修改主體上更為嚴格。二是《基本法》的修改程序有著特殊限制?！痘痉ā返?59條規(guī)定，《基本法》修改的提案權(quán)屬于全國人大常委會、國務(wù)院和香港特區(qū)。特區(qū)的修改議案，須經(jīng)特區(qū)的全國人大代表三分之二多數(shù)、特區(qū)立法會全體議員三分之二多數(shù)和行政長官同意后，交由特區(qū)出席全國人大的代表團向全國人民代表大會提出。除此之外，該條還規(guī)定《基本法》的修改議案在列入全國人人大的議程前，先由基本法委員會研究并提出意見。三是《基本法》的修改在內(nèi)容上有著特殊限制。《基本法》第159條規(guī)定，本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。上述對《基本法》修改限制使《基本法》處于不易于被修改的地位，為高度自治權(quán)的穩(wěn)定和可預(yù)期提供了可靠的保障，可以預(yù)期，特區(qū)高度自治權(quán)將貫穿整個“一國兩制”的偉大實踐歷程之中。

四、結(jié)語

中央全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的有機統(tǒng)一關(guān)系到“一國兩制”實踐能否“不走樣、不變形”，《基本法》是“一國兩制”集中體現(xiàn)，充分體現(xiàn)全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的平衡。近年來，“一國兩制”的實踐取得了諸多成就，這也充分證明了《基本法》的高度政治智慧。隨著“一國兩制”實踐的不斷推進和《基本法》的不斷實施，社會各界對于“一國兩制”和《基本法》的認識總體上朝著正確的方向在前進，但是“兩制”的磨合同樣需要時間，在磨合的過程中確實出現(xiàn)了一些矛盾。[注]田飛龍：《香港基本法與國家建構(gòu)——回歸二十年的實踐回顧與理論反思》，載《學(xué)海》2017年第4期。如果僅僅因為出現(xiàn)一些矛盾就試圖扭曲《基本法》的雙重屬性，片面強調(diào)其中的一種屬性而忽視另一種屬性，會打破全面管治權(quán)與高度自治權(quán)的平衡關(guān)系，最終會損害“一國兩制”偉大實踐。要保持“一國兩制實踐不變樣、不走形”，必須正確認識《基本法》的雙重屬性，維護中央全面管治權(quán)和特區(qū)高度自治權(quán)的有機統(tǒng)一。