摘 要：近日，兩高出臺了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，但是里面仍有部分問題不甚明確。本文第一部分討論了“出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用與犯罪的”認(rèn)定中的問題；第二部分討論了知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的情形中的問題；第三部分是對非法獲取后將獲取的公民個(gè)人信息從事犯罪活動(dòng)的認(rèn)定；第四部分是對履行職責(zé)或者提供服務(wù)的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；犯罪；非法獲取

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）32-0148-02

作者簡介：陶濤（1986-），男，河南人，碩士，天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院研究室，干警，研究方向：刑法學(xué)、檢察實(shí)務(wù)。

在日常生活中，幾乎每個(gè)人都遭受過垃圾短信、推銷電話的轟炸，部分人甚至因?yàn)閭€(gè)人信息泄露而遭受財(cái)產(chǎn)、人身威脅。《刑法修正案九》將侵犯公民個(gè)人信息罪的主體由特殊主體改為一般主體。2017年兩高又出臺了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》），對“情節(jié)嚴(yán)重”做出了界定。但筆者認(rèn)為還有部分內(nèi)容需要加以明確，筆者試在此提出自己的見解。

一、出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的

以往的行蹤軌跡能夠透露出一個(gè)人的行為習(xí)慣、生活方式，即時(shí)的行蹤軌跡能夠標(biāo)明一個(gè)人的位置。這些都是能夠嚴(yán)重威脅公民人身安全的，也極易被用于犯罪活動(dòng)。但是需要說明的是，對于這一種行為方式，要求出售人或者提供人并不知道所提供的信息被用于了犯罪活動(dòng)，行為人僅僅有出售的主觀故意。如果行為人明知自己提供的信息會(huì)被用于犯罪活動(dòng)，那么就要考慮是否是犯罪活動(dòng)的共犯，或者構(gòu)成《解釋》中的另外一種行為方式，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的。

二、知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的

（一）第一個(gè)問題是侵犯公民個(gè)人信息罪與共犯之間的關(guān)系。如果信息的出售者、提供者與后面利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪者具有意思聯(lián)絡(luò)，那么對于信息的提供者、出售者就不能僅以侵犯公民個(gè)人信息罪進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)其在共同犯罪中的作用來認(rèn)定犯罪。

（二）第二個(gè)問題是此款規(guī)定的是公民個(gè)人信息，并不像上一款僅僅限于行蹤軌跡信息。公民個(gè)人信息應(yīng)該是一切能夠標(biāo)明公民個(gè)人身份、將其與其他公民區(qū)別出來的信息，常見的包括身份證號哈、家庭住址、車牌號等。

三、關(guān)于非法獲取后將獲取的公民個(gè)人信息從事犯罪活動(dòng)的認(rèn)定

非法獲取公民個(gè)人信息達(dá)到一定條數(shù)的，按照司法解釋的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。這就出現(xiàn)了一個(gè)問題，出于犯罪目的非法獲取公民個(gè)人信息，而后利用獲取的公民個(gè)人信息用于犯罪活動(dòng)的，是進(jìn)行數(shù)罪并罰的認(rèn)定還是如何。乍一看起來，行為人的行為似乎既能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，又能夠成其他犯罪。但是，行為人是為了實(shí)施其他犯罪而獲取公民個(gè)人信息，兩者之間具有一定的牽連關(guān)系。例如電信詐騙團(tuán)伙為了實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙獲取了被害人的個(gè)人信息，然后利用被害人的個(gè)人信息獲得了其信任，騙取了錢財(cái)。電信詐騙團(tuán)伙所獲得的公民個(gè)人信息一次必然數(shù)量極大，但是其獲取的公民個(gè)人信息是為了從事詐騙所用。

對于這種情況，就存在了兩種處理思路：第一種是按照侵犯公民個(gè)人信息罪與之后的犯罪活動(dòng)進(jìn)行數(shù)罪并罰，第二種是按照牽連犯的思路進(jìn)行認(rèn)定。但是筆者認(rèn)為，不能簡單的以其中某一種思路為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，還需要綜合考慮案件情況。

（一）如果詐騙團(tuán)伙購買了1000人的個(gè)人信息，從中詐騙成功了900人。其購買的行為是為了后面詐騙服務(wù)，且大部分都詐騙成功，購買行為能夠?yàn)槠浜蟮脑p騙行為所吸收，可以認(rèn)定為詐騙罪。

（二）如果詐騙團(tuán)伙購買了1000人的個(gè)人信息，其中僅詐騙到了10人，那么應(yīng)該以侵犯公民個(gè)人信息罪與詐騙罪數(shù)罪并罰，因?yàn)榇藭r(shí)詐騙到的人數(shù)占詐騙團(tuán)伙侵犯的公民個(gè)人信息數(shù)量的比例較小。在實(shí)施詐騙行為的過程中，縱使僅僅成功了10次，仍然侵犯了剩余990人的個(gè)人信息，被詐騙成功利用的10人的信息在被侵犯的個(gè)人信息中所占的比例較小。侵犯990人個(gè)人信息的行為無法難以被其后的利用10人信息進(jìn)行詐騙的行為所吸收，只能進(jìn)行數(shù)罪并罰。

（三）如果詐騙團(tuán)伙購買的1000人的個(gè)人信息中，成功的詐騙了500人。對此情形筆者認(rèn)為仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。因?yàn)榇藭r(shí)雖然詐騙既遂所用到的個(gè)人信息比例沒有之前列舉的那么高，但是所侵犯的絕對數(shù)量仍然較多，造成的社會(huì)危害仍然較大。

也許筆者在上面所選取的例子較為理想化，現(xiàn)實(shí)之中的狀況很不一樣。隨著人民防騙意識的提高，也許行為人獲取了上萬條個(gè)人信息才能有一條成功的用于犯罪活動(dòng)，但是在實(shí)施未成功的犯罪活動(dòng)中仍然侵犯了其他公民的個(gè)人信息，而且數(shù)量較多。對于非法獲取公民個(gè)人信息后用于犯罪活動(dòng)的情況，是進(jìn)行數(shù)罪并罰還是適用牽連犯，需要綜合考慮行為人所非法獲取的公民個(gè)人信息條數(shù)以及后續(xù)的犯罪活動(dòng)所用到的公民個(gè)人信息條數(shù)，進(jìn)行綜合的判斷，不能簡單的說一定是數(shù)罪并罰或者一定是適用牽連犯的理論。

四、對履行職責(zé)或提供服務(wù)的認(rèn)定

《解釋》第五條第一款第八項(xiàng)規(guī)定“將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第三項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一半以上的”認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。但是在現(xiàn)實(shí)中行為人到地是不是履行職責(zé)或者提供服務(wù)者，難以認(rèn)定，這將直接影響到。例如，色情網(wǎng)站將網(wǎng)站上會(huì)員的個(gè)人信息加以出售，是否可以算作提供服務(wù)者。筆者認(rèn)為，還需要從深層分析履行職責(zé)、提供服務(wù)的本質(zhì)特征。這還需要結(jié)合國民的預(yù)測可能性進(jìn)行判斷。通常意義上民眾理解的履行職責(zé)應(yīng)該是國家工作人員在履行公職、民事合同履行義務(wù)一方履行合同義務(wù)；對于提供服務(wù)而言，常見于民事法律關(guān)系中，如物業(yè)公司在提供服務(wù)過程中也掌握著小區(qū)業(yè)主的信息，通訊運(yùn)營商也掌握著客戶的手機(jī)號、通話時(shí)長、通話對象等信息。乍一看來履行職責(zé)、提供服務(wù)包含的內(nèi)容多種多樣，筆者認(rèn)為這二者有一個(gè)共同的核心特征：合法性。無論是履行行政管理職責(zé)還是提供各種服務(wù)，都是具有合法性的，其獲取公民個(gè)人信息也是通過合法方式獲取的。依照合法性來認(rèn)定行為人是否屬于“履行職責(zé)或提供服務(wù)”的人員才是符合實(shí)踐特點(diǎn)和民眾認(rèn)知的。正是因?yàn)檫@些人員是合法取得得公民個(gè)人信息，公民對其才具有較大的信任，其出售或者提供公民個(gè)人信息的行為才會(huì)造成的危害更大，《解釋》才會(huì)規(guī)定數(shù)量、數(shù)額達(dá)到其他人員一半。因此，如筆者在前面列舉的，通過提供非法的服務(wù)獲取公民個(gè)人信息又予以專賣的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是“在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中”侵犯公民個(gè)人信息，對于這種行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)還是不應(yīng)當(dāng)采取減半的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

侵犯公民個(gè)人信息罪從《刑法修正案七》開始進(jìn)入刑法，又經(jīng)過了《刑法修正案九》的修正，至今已經(jīng)實(shí)施了幾年時(shí)間。這幾年間，國家對于侵犯公民個(gè)人信息的犯罪大記錄度不斷加大，也會(huì)出現(xiàn)一些之前沒有考慮到的問題。筆者在此也是試圖根據(jù)《解釋》分析現(xiàn)實(shí)中的問題，以求能夠更好的順應(yīng)司法實(shí)踐的發(fā)展。endprint