不動產(chǎn)統(tǒng)一登記施行以來，各項操作規(guī)范逐步建立健全，但實際登記會遇到的情況多種多樣，并不是拿著操作性的規(guī)范就可以按圖索驥的。不動產(chǎn)登記人員了解和掌握基本的法學(xué)原理十分必要。登記人員掌握基本法理后，在遇到新情況時方可胸有成竹，從容面對，否則永遠只能“每事問”。本文試結(jié)合不動產(chǎn)登記實踐，討論如何應(yīng)用抵押權(quán)的從屬性原理指導(dǎo)抵押權(quán)登記。

一、抵押權(quán)從屬性的含義及緩和

抵押權(quán)的從屬性指的是抵押權(quán)的發(fā)生、轉(zhuǎn)移和消滅都應(yīng)當(dāng)從屬于債權(quán)，是擔(dān)保物權(quán)最重要的三個特性之一。《擔(dān)保法》第五條、《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定也明確，擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的履行而設(shè)定的，是從屬于主權(quán)利即債權(quán)的從權(quán)利，從權(quán)利應(yīng)隨從主權(quán)利是基本的法理。且抵押權(quán)是債權(quán)擔(dān)保的手段，為債權(quán)將來得以滿足而存在，因此債權(quán)和抵押權(quán)必須結(jié)合在一起。抵押權(quán)成立上的從屬性指的是抵押權(quán)的成立，必須以債權(quán)已存在為前提，債權(quán)若不存在，抵押權(quán)也不成立。違反抵押權(quán)成立上的從屬性，應(yīng)屬無效，即使已經(jīng)登記，也僅有形式上的效力，債權(quán)人并未取得抵押權(quán)。抵押人可向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請注銷該抵押權(quán)登記。

但是隨著近代擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展和社會經(jīng)濟進步的需求，這種從屬性的要求已經(jīng)逐漸緩和。現(xiàn)代民法一般認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的是在于擔(dān)保債權(quán)的清償，只需將來實行抵押權(quán)、拍賣抵押物的時候，有被擔(dān)保的債權(quán)存在就可以了，在抵押權(quán)成立時有沒有債權(quán)存在并不影響抵押權(quán)的登記。了解這個原理后，抵押權(quán)登記中遇到的許多情形都可以用抵押權(quán)成立上的從屬性來解決。

二、一部抵押可以登記

債權(quán)人以債權(quán)的一部分設(shè)立抵押權(quán)，比如債權(quán)合同金額是1000萬元，僅以其中700萬元設(shè)立抵押權(quán)，學(xué)界稱之為一部抵押。有觀點認(rèn)為一部抵押違反了抵押權(quán)的從屬性，不能登記。但既然抵押權(quán)成立上的從屬性是要求抵押權(quán)成立時必須有債權(quán)的存在，則在一部抵押的情況下，主債權(quán)依然存在，可以認(rèn)為不違背抵押權(quán)的從屬性，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)可登記。

值得討論的是一部抵押的情況下如何確定被擔(dān)保的債權(quán)。依國外立法例，一部抵押通常認(rèn)為是擔(dān)保最后債權(quán)的清償。在上述的案例中，指的是最后700萬元債權(quán)的清償。也就是說，如果債務(wù)人僅償還300萬元時，該抵押權(quán)仍然存在并擔(dān)保所余下的700萬元債權(quán)。

三、超額抵押不能登記

所謂超額抵押，與超值抵押不同。超值抵押是指被擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額超過抵押物的價值，法律并不禁止。超額抵押是擔(dān)保合同的主債權(quán)數(shù)額超過主債權(quán)數(shù)額。比如主債權(quán)合同為1000萬元，抵押合同卻約定擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額為1500萬元。從抵押權(quán)成立上的從屬性來說，1000萬元的主債權(quán)存在，但1500萬元債權(quán)并不存在，因此抵押權(quán)也不應(yīng)存在。不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條的規(guī)定，不予登記主債權(quán)為1500萬元的抵押權(quán)。

抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的清償而存在，債權(quán)只有1000萬元，則擔(dān)保的債權(quán)可以少于1000萬元，但不能多于1000萬元，否則該債權(quán)并不存在，在法律上屬于無因，抵押權(quán)自然也不存在，故不可登記。

四、共同抵押可以登記

所謂共同抵押，指的是為擔(dān)保同一債權(quán)，在多個抵押物上設(shè)定抵押權(quán)，也叫總括抵押權(quán)。比如債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙1000萬元，為擔(dān)保該債務(wù)向乙提供位于某市的A、B兩棟房產(chǎn)作為抵押物并向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請設(shè)定抵押權(quán)。從實踐上講，共同抵押對抵押權(quán)人的意義很大。一方面抵押權(quán)人可以在單個抵押物價值不足的情況下累積多個抵押物的交換價值，以確保債權(quán)的清償。另一方面是分散單個抵押物滅失、損毀的風(fēng)險。

共同抵押與《物權(quán)法》第一百八十一條規(guī)定的浮動抵押不同。浮動抵押是多個動產(chǎn)聚合成一個財團成立一個抵押權(quán)，抵押權(quán)及于該企業(yè)現(xiàn)有及將有的機器、原材料、半成品、產(chǎn)品。共同抵押的情況下，學(xué)界有認(rèn)為此時成立的抵押權(quán)是一個，屬于一物一權(quán)原則的例外，也有認(rèn)為按照一物一權(quán)原則，應(yīng)成立多個抵押權(quán)。共同抵押的成立與普通抵押權(quán)并無不同，抵押權(quán)無須同時設(shè)立，抵押物不必都屬于同一人所有，因此筆者認(rèn)為共同抵押可以登記，應(yīng)依申請逐一登記，成立多個抵押權(quán)。

五、已過訴訟時效的債權(quán)可以抵押權(quán)登記

訴訟時效是向人民法院請求保護民事權(quán)利的時間，訴訟時效期間屆滿的法律效果是義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯（《民法總則》第一百八十八條、第一百九十二條），此時債權(quán)依然存在，債權(quán)請求權(quán)并未消滅。因此，對于已過訴訟時效的債權(quán)提供擔(dān)保設(shè)定抵押權(quán)，與抵押權(quán)法成立上的從屬性并不矛盾。這點可從《民法總則》第一百九十二條第二款規(guī)定看出（該款規(guī)定，訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還）。如果此時債權(quán)已經(jīng)不存在，則債權(quán)人收取價款并無法律上的原因，即使已經(jīng)領(lǐng)取了價款，債權(quán)人也沒有清償保留的權(quán)利，義務(wù)人可以不當(dāng)?shù)美麨橛梢笃浞颠€。此款進一步證明已過訴訟時效的債權(quán)依然存在，債權(quán)人依然有清償請求權(quán)和清償保有權(quán)。因此已過訴訟時效的債權(quán)作為被擔(dān)保的債權(quán)并設(shè)定抵押權(quán)，申請抵押權(quán)首次登記是可以的。但在實際中意義不大，如果債務(wù)人同意辦理抵押權(quán)登記，說明其愿意清償債務(wù)，可建議重新簽訂債務(wù)合同或延長債務(wù)履行期限，但并無正當(dāng)依據(jù)拒絕登記。

最高法院在2015年海南賽格國際信托投資公司管理人與海南機場股份有限公司、?？诿捞m國際機場有限責(zé)任公司證券包銷合同糾紛案的判決也支持了該看法。判決認(rèn)為，關(guān)于二審判決認(rèn)定賽格管理人對機場股份公司的債權(quán)因超過訴訟時效而歸于消滅，并導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，判決解除抵押權(quán)登記，屬于法律適用錯誤。對于債權(quán)超過訴訟時效的法律后果，學(xué)理及實踐的通行見解是，該債權(quán)并不致消滅，而是變?yōu)椴荒艿玫椒蓮娭票Ｗo的自然債權(quán)。故二審判決稱賽格管理人的債權(quán)及抵押權(quán)消滅不當(dāng)。

六、賭債等不法原因債權(quán)不能登記抵押權(quán)

我國沒有采納德國的物權(quán)行為無因性理論，采納了瑞士的物權(quán)行為與原因行為同一性的模式，實行債權(quán)形式主義的登記模式?！段餀?quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，債權(quán)行為的效力不受物權(quán)行為的影響。申請人形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果主債權(quán)合同無效，則抵押合同也無效。作為原因行為的抵押合同無效則直接影響到抵押權(quán)登記這一物權(quán)行為的效力。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第二十一條規(guī)定，在合同違反第五十二條公序良俗原則被認(rèn)定無效和因法定事由被撤銷的情況下，受讓人主張根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條善意取得規(guī)定取得所有權(quán)的，不予支持。這意味著即使已經(jīng)登記的不動產(chǎn)，也會由于原因行為（合同債權(quán)）的無效或被撤銷而影響其效力，實際上是認(rèn)為物權(quán)行為與原因行為有條件的同一效力，否定了物權(quán)行為的無因性。因此，在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權(quán)登記。endprint

賭博、吸毒等一般認(rèn)為是違反法律禁止規(guī)定或公序良俗的行為，因此原因發(fā)生的債權(quán)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定應(yīng)認(rèn)為為無效。債權(quán)無效，無債權(quán)存在，則依抵押權(quán)的從屬性，不能作為被擔(dān)保的債權(quán)，抵押權(quán)無從存在，即使不動產(chǎn)登記機構(gòu)做了抵押權(quán)登記，仍然不能依此行使抵押權(quán)。對于賭債、毒債等不法原因造成的債權(quán)，不動產(chǎn)登記機構(gòu)只要在登記時盡到審慎審查的職責(zé)依然無從發(fā)現(xiàn)，則可以避免被追責(zé)。

七、融資租賃抵押應(yīng)查清主債權(quán)登記

所謂融資租賃合同，依《合同法》第二百三十七條規(guī)定，是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。有觀點認(rèn)為依據(jù)《物權(quán)法》第一百七十一條的規(guī)定，抵押權(quán)登記的主債權(quán)只能是借貸和買賣兩種類型，融資租賃不在其內(nèi)，不能予以登記。實際上全國人大法工委編的《物權(quán)法釋義》明確指出，“本法列舉了借貸、買賣兩種典型的可以設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的民事活動，但可以設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的民事活動很廣泛，并不限于這兩種民事活動。在其他民事活動中都可以設(shè)定擔(dān)保物權(quán)?！币簿褪钦f，該條規(guī)定的“等民事活動”是“等外等”，融資租賃債權(quán)并不被排斥在外?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕68號）也明確提出，要支持融資租賃公司依法辦理融資租賃交易相關(guān)擔(dān)保物抵（質(zhì)）押登記。

典型的融資租賃由兩個合同、三方當(dāng)事人構(gòu)成，由于買賣合同與融資租賃合同的效力相互交錯，登記機構(gòu)有時難以判斷融資租賃合同的主債權(quán)。融資租賃合同是以融資為目的，融物為手段，融資租賃合同的承租人為解決自己一次性購買標(biāo)的物所需資金不足的問題，通過出租人購買并以支付租金的方式承租標(biāo)的物使用，達到融資的目的。由于出租方一次性出資購買了標(biāo)的物租給承租方使用，為保證承租方如期支付租金，往往要求承租方提供抵押物進行擔(dān)保，因此融資租賃抵押權(quán)登記的主債權(quán)是租金債權(quán)，登記機構(gòu)在審核融資租賃抵押權(quán)登記時應(yīng)著重關(guān)注租金債權(quán)是否存在并可確定。

依據(jù)最高法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號）第2條規(guī)定，登記機構(gòu)在進行融資租賃抵押權(quán)登記時無需審核買賣合同和出租人的融資租賃資格。即使名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，并不當(dāng)然歸于無效。因此，在融資租賃抵押權(quán)登記時只要把握住融資租賃主債權(quán)是租金債權(quán)，就不會被融資租賃合同的多重法律關(guān)系迷惑。

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陳品祿/責(zé)任編輯endprint