試論先訴抗辯權(quán)及其行使

魏偉慶

摘要：先訴抗辯權(quán)亦稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果之前，可以拒絕債權(quán)人要求其履行保證債務(wù)的權(quán)利。本文首先分析了先訴抗辯權(quán)的產(chǎn)生及法理依據(jù)，同時(shí)闡述了先訴抗辯權(quán)產(chǎn)生的法律依據(jù)，最后總結(jié)了先訴抗辯權(quán)的行使。

關(guān)鍵詞：先訴抗辯權(quán)；法律依據(jù)；行駛

先訴抗辯權(quán)產(chǎn)生自羅馬法，后被大陸法系國家普遍接受并延續(xù)至今，先訴抗辯權(quán)產(chǎn)生于東羅馬帝國的優(yōu)帝一世時(shí)間，在之前羅馬法規(guī)定債權(quán)人對(duì)保證人可直接要求清償而無需先向主債務(wù)人訴追，但主債務(wù)人所有的抗辯權(quán)，原則上保證人都可以行使；保證人死亡，保證債務(wù)就轉(zhuǎn)移于繼承人，同時(shí)債權(quán)人受長期時(shí)效的保護(hù)。

1先訴抗辯權(quán)的產(chǎn)生及法理依據(jù)

先訴抗辯權(quán)是保證人依其地位可以享有的特殊權(quán)利，這種權(quán)利的行使可以達(dá)到延期履行保證債務(wù)的結(jié)果，因此其性質(zhì)為一種延期履行的抗辯權(quán)。羅馬法規(guī)定債權(quán)人對(duì)保證人可直接要求清償而無需先向主債務(wù)人訴追，但主債務(wù)人所有的抗辯權(quán)，原則上保證人都可以行使；保證人死亡，保證債務(wù)就轉(zhuǎn)移于繼承人，同時(shí)債權(quán)人受長期時(shí)效的保護(hù)。但這種契約是無償?shù)?，這樣的規(guī)定，導(dǎo)致保證人的責(zé)任過重，影響信貸的發(fā)展，因此，優(yōu)帝一世期間遂采取措施辦法，逐步給予保證人以特殊的抗辯利益。首先是“分擔(dān)利益”，即保證人有數(shù)人時(shí)，被訴的保證人、得請(qǐng)求債權(quán)人對(duì)其他有支付能力的保證人同時(shí)起訴，但須由保證人主動(dòng)提出，并限于有支付能力的保證人間分擔(dān)。其次是“代理利益”，即保證人在履行給付時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求債權(quán)人把對(duì)主債務(wù)，其他保證人的所有權(quán)利轉(zhuǎn)讓給自己，以便在清償后可以對(duì)主債務(wù)人和其他保證人請(qǐng)求清償。再次是“順序利益”，即債權(quán)人未對(duì)主債務(wù)人起訴前，直接對(duì)保證人起訴時(shí)，保證人得以依次起訴為理由，提起抗辯，這是為糾正債權(quán)人常先訴追富有的保證人的舊習(xí)而設(shè)立的，優(yōu)帝規(guī)定債權(quán)人應(yīng)先訴追債務(wù)人，在債務(wù)人不能清償時(shí)，才可控告保證人；否則，保證人有權(quán)拒絕，這項(xiàng)辦法，也叫“后訴利益”即我們現(xiàn)在所講“先訴抗辯權(quán)”。

2先訴抗辯權(quán)產(chǎn)生的法律依據(jù)

我國《民法通則》和《經(jīng)濟(jì)合同法》確定了保證制度，但并沒有先訴抗辯權(quán)的相關(guān)規(guī)定，直到1994年4月15日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》中才有先訴抗辯權(quán)的規(guī)定，該規(guī)定第7條規(guī)定“當(dāng)被保證人不履行合同時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先請(qǐng)求被保證人清償債務(wù)。強(qiáng)制執(zhí)行被保證人的財(cái)產(chǎn)仍不足清償其債務(wù)的，由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@個(gè)司法解釋實(shí)際上就賦予保證人先訴抗辯權(quán)，當(dāng)然這個(gè)規(guī)定只是司法解釋，并未上升到法律。我國《擔(dān)保法》首次以法律的形式正式確立先訴抗辯權(quán)，該法第17條規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！?/p>

需要注意，在《擔(dān)保法》的規(guī)定中，保證是分為一般保證和連帶責(zé)任保證。

只有一般保證的保證人才享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

3先訴抗辯權(quán)的行使

（一）債權(quán)人將債務(wù)人和保證人同時(shí)起訴，保證人有權(quán)利行使先訴抗辯權(quán)。

在司法實(shí)踐中，有些債權(quán)人在提起訴訟時(shí)，將債務(wù)人和一般保證人同時(shí)列為被告，同案起訴，并要求一般保證人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，有些法院也支持這種請(qǐng)求，認(rèn)為先訴抗辯權(quán)不妨礙債權(quán)人將債務(wù)人和一般保證人列為共同被告，所謂先訴抗辯權(quán)即是補(bǔ)充清償責(zé)任。這種做法是對(duì)先訴抗辯權(quán)的錯(cuò)誤理解，其出現(xiàn)的最初法律依據(jù)是1997年7月14日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見〉》第53條的規(guī)定，第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的；人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴保證人的，可只列被保證人為被告?！庇捎谥贫ㄔ撍痉ń忉寱r(shí)，我國法律并沒有確立一般保證人的先訴抗辯權(quán)，因此不可能對(duì)先訴抗辯權(quán)在訴訟程序上作相應(yīng)的規(guī)定，在《擔(dān)保法》正式確立先訴抗辯權(quán)后，也沒有相應(yīng)的法律及司法解釋從程序上保證一般保證人的先訴抗辯權(quán)，因此，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，不管是連帶責(zé)任保證，還是一般保證，在訴訟中，都可以列為共同被告，在同一個(gè)案件中審理，如果是一般保證，法院一般判決在主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償時(shí)，一般保證人承擔(dān)清償責(zé)任。因此造成先訴抗辯權(quán)形同虛設(shè)，失去其存在意義，先訴抗辯權(quán)變成補(bǔ)充清償責(zé)任。

（二）債務(wù)人未經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，保證人有權(quán)行使先訴抗辯權(quán)。

在一般保證中，債務(wù)人只有主債務(wù)經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)的情況下，才可向一般保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任?？梢?，保證人在訴訟或仲裁前，或在訴訟或仲裁程序中以及強(qiáng)制執(zhí)行程序中的任何時(shí)候都可以拒絕債權(quán)人的履行請(qǐng)求。

4結(jié)束語

綜上所述，通過本文的分析看出先訴抗辯權(quán)具有延緩性和阻卻性，所以債權(quán)人同時(shí)起訴債務(wù)人和一般保證人，一般保證人可以行使先訴抗辯權(quán)拒絕保證責(zé)任。先訴抗辯權(quán)在我國經(jīng)法律正式確立的時(shí)間還不長，同時(shí)我國法律規(guī)定只有一般保證才享有先訴抗辯權(quán)，而實(shí)踐中大量存在的是連帶責(zé)任保證，一般保證比較少，因此有些人對(duì)先訴抗辯權(quán)的概念、含義等有模糊的認(rèn)識(shí)，造成了在司法實(shí)踐中不能正確適用先訴抗辯權(quán)，損害一般保證人的合法權(quán)益，因此對(duì)先訴抗辯權(quán)進(jìn)行研究，是有現(xiàn)實(shí)意義，也能更好地保護(hù)債權(quán)人和一般保證人的合法權(quán)益。