摘 要 “馬伯里訴麥迪遜”案無(wú)法掩蓋的是其司法運(yùn)作背后的政黨博弈，但被美利堅(jiān)視為圭臬的憲政精神牢牢地將這場(chǎng)爭(zhēng)斗限制在規(guī)則的藩籬內(nèi)，正是得益于這一張一弛，具有美國(guó)特色的違憲審查制度正式確立。違憲審查既是這場(chǎng)審判的寶貴結(jié)果也是聰明的手段，雖衍生于黨派權(quán)斗之中，但又絕非政治較量的附屬產(chǎn)品。

關(guān)鍵詞 政黨博弈 憲政 違憲審查 手段

作者簡(jiǎn)介：李想，南昌大學(xué)，法律碩士。

中圖分類號(hào)：D9712 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.055

一、案情簡(jiǎn)況

1800年美國(guó)大選，聯(lián)邦黨人約翰·亞當(dāng)斯落選，共和黨候選人托馬斯·杰弗遜獲勝，但要到1801年3月4日才能正式就職。1801年1月，亞當(dāng)斯任命他的國(guó)務(wù)卿約翰·馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，又在 2月國(guó)會(huì)通過(guò)巡回法院法案時(shí)，成倍地增加聯(lián)邦法官的人數(shù)，授權(quán)在哥倫比亞特區(qū)任命了42名治安法官，皆由聯(lián)邦黨人充任。參議院在3月3日批準(zhǔn)了對(duì)這批法官的任命，亞當(dāng)斯總統(tǒng)連夜簽發(fā)了對(duì)這42名法官的委任狀，但有幾件委任狀因匆忙未及時(shí)送出。3月4日，新總統(tǒng)杰弗遜就職。他一上任便命令他的國(guó)務(wù)卿麥迪遜扣發(fā)了尚未發(fā)出的委任狀，馬伯里就是其中之一。為此，馬伯里對(duì)新任國(guó)務(wù)卿麥迪遜提起訴訟，請(qǐng)求聯(lián)邦最高法院向麥迪遜發(fā)出執(zhí)行命令，發(fā)給委任狀。

這使得法院陷入一個(gè)兩難境地，一方面如若消極應(yīng)對(duì)或是講勝訴判給被告一方，那么司法權(quán)將在三足鼎立的較量中示弱從而漸落下風(fēng)，更重要的是聯(lián)邦黨人將有可能經(jīng)此一役而徹底消沉；另一方面，如若判決麥迪遜必須發(fā)送委任狀，那么又有違司法謙抑的原則，也有將政治斗爭(zhēng)帶入司法判決的嫌疑，盡管暫時(shí)性地保住了聯(lián)邦黨人的面子，但很可能需要以權(quán)力制衡制度的犧牲為代價(jià)，無(wú)法保障行政權(quán)與立法權(quán)不會(huì)在之后進(jìn)行反撲與報(bào)復(fù)（例如進(jìn)行修憲或立法削弱司法權(quán)、裁減法官數(shù)量抑或是彈劾大法官）。更為嚴(yán)重的是或形成一種政治斗爭(zhēng)明朗化的趨勢(shì)，致使兩黨斗爭(zhēng)白熱化，從而引發(fā)國(guó)家危機(jī)、民生動(dòng)亂。

然而聰慧的馬歇爾大法官用其專業(yè)化的法律學(xué)識(shí)以及政治智慧將案例簡(jiǎn)化為三個(gè)問(wèn)題，第一，馬伯里是否有權(quán)獲得委任狀？第二，假設(shè)馬伯里有權(quán)獲得委任狀，那當(dāng)他的獲取權(quán)受到侵犯時(shí)，是否可以通過(guò)法律途徑獲得救濟(jì)？第三，如若這種救濟(jì)途徑是依法存在的，那么是否聯(lián)邦最高法院下令執(zhí)行？前兩個(gè)問(wèn)題，馬歇爾作出了肯定的論證，而在第三個(gè)問(wèn)題上卻峰回路轉(zhuǎn)，給出了意想不到的答案，即聯(lián)邦最高法院對(duì)此案并無(wú)管轄權(quán)，并且認(rèn)定國(guó)會(huì)授權(quán)其管轄此案的立法是違背憲法的 ?？偠灾?，是馬伯里獲得委任狀的合法權(quán)利受到侵犯，并且有權(quán)獲得救濟(jì)，但聯(lián)邦最高法院因?yàn)閲?guó)會(huì)的違憲授權(quán)而無(wú)法下令執(zhí)行，因此輸?shù)袅斯偎尽?/p>

二、法官應(yīng)保持司法獨(dú)立立場(chǎng)，但也有政治傾向

權(quán)利分立制度與黨派制度并非井水不犯河水的兩種制度，而是相互捆綁的麻繩，權(quán)力制衡原則要求法官基于對(duì)法律的信仰與對(duì)自身的職業(yè)要求，不帶主觀意愿與喜好偏向的獨(dú)立行使審判權(quán)。但法官脫下法袍也是生活世界中的社會(huì)人，也有宗教信仰與政治訴求，而且純粹基于良心束縛的方式無(wú)法保證其在穿上法袍時(shí)能徹底地摘除帶有個(gè)體特色的意識(shí)形態(tài)并且進(jìn)入一種半神化的賢者狀態(tài)，并且存在這樣一種可能，當(dāng)意識(shí)形態(tài)的趨向已經(jīng)深刻到一定程度時(shí)，即便裁判者認(rèn)為自己是處于中立的立場(chǎng)時(shí)，其實(shí)已經(jīng)在事實(shí)認(rèn)定、法律適用和解釋等過(guò)程中提前以潛意識(shí)作出了方向預(yù)判。因此正是由于潛意識(shí)中的政治傾向和黨益需求才成就了“馬伯里訴麥迪遜”案。

同樣，亞當(dāng)斯以“午夜法官”計(jì)劃作最后一搏，其絕非僅考慮任命的法官有多么高超的審判技巧或資深的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，而是因?yàn)檫@批法官身上的聯(lián)邦黨人標(biāo)簽。在此特殊階段下，司法中立原則也需要稍稍作出妥協(xié)，為黨派斗爭(zhēng)提供一個(gè)討價(jià)還價(jià)的平臺(tái)或短兵相接的戰(zhàn)場(chǎng)，“不僅有利于政治穩(wěn)定性，而且有利于不斷回到憲法文本，從而構(gòu)成一個(gè)強(qiáng)大的理解憲法、解釋?xiě)椃ê秃葱l(wèi)憲法的傳統(tǒng)?！?此外，值得注意的是，該案的大法官馬歇爾儼然成為聯(lián)邦黨人的代言人和領(lǐng)袖，其正是出于司法權(quán)威以及政黨利益的綜合考慮，才會(huì)作出上述判決，共和黨人贏得了官司但其行為卻受到了法律的質(zhì)疑，聯(lián)邦黨人雖然敗訴，但在此階段中其掌握的司法權(quán)威獲得了質(zhì)的提升，也讓司法機(jī)關(guān)成為立法的最終裁決者。更重要的是，緩解了兩黨的矛盾沖突，使其仍能夠在有序的域界里進(jìn)行博弈。

三、判決中確立的違憲審查權(quán)既是寶貴的結(jié)果也是聰明的手段

違憲審查權(quán)的確立并非單獨(dú)結(jié)果存在，而是與其他結(jié)果相輔相成，或言是從前兩個(gè)結(jié)果中衍生出的。第一，肯定了原告有權(quán)獲得委任狀，這既是對(duì)馬歇爾本人作為國(guó)務(wù)卿時(shí)任命合法性的肯定，同樣也給聯(lián)邦黨人一記強(qiáng)心針（在司法中的勢(shì)力布置是有法可依、合理有據(jù)的）；第二，合法權(quán)利受損當(dāng)然可以通過(guò)訴訟途徑尋求救濟(jì)。這一結(jié)果肯定了法治的價(jià)值與意義與權(quán)利保障的重要性，且突顯了司法在權(quán)益救濟(jì)上的獨(dú)立作用。其表面上將關(guān)注焦點(diǎn)從黨派暗斗轉(zhuǎn)移至國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力制衡，彰顯司法在行政與議會(huì)面前的特有功效，其實(shí)質(zhì)上仍是為政黨的利益堡壘加磚添瓦。因?yàn)榫彤?dāng)時(shí)聯(lián)邦黨人的狀況來(lái)看，已然失去了行政、議會(huì)兩塊重要的領(lǐng)地，僅存的優(yōu)勢(shì)就集中在司法領(lǐng)域里，然而“司法部門(mén)既無(wú)強(qiáng)力，又無(wú)意志，只有判斷；而且即使為實(shí)施其判斷亦需要借助行政部門(mén)的力量”。 作為聯(lián)邦黨人領(lǐng)袖的馬歇爾秉著黨性、黨利的考慮必然要將聯(lián)邦黨人立足的司法機(jī)構(gòu)之權(quán)威與權(quán)力進(jìn)行肯定與提升。如果說(shuō)第二條結(jié)論是對(duì)司法權(quán)威的肯定，那么在第三個(gè)問(wèn)題中對(duì)國(guó)會(huì)授權(quán)立法的違憲性宣示便是司法權(quán)力的質(zhì)的提升，即馬歇爾大法官通過(guò)對(duì)案情問(wèn)題的剖析以及司法部門(mén)審理案件中對(duì)適用規(guī)則的闡釋職責(zé)論證，推導(dǎo)出聯(lián)邦法院在審理具體案件時(shí)，享有對(duì)國(guó)會(huì)制定的法律的違憲審查權(quán)。

也正是通過(guò)對(duì)程序問(wèn)題、違憲立法的否定，才緩解了這場(chǎng)爭(zhēng)鋒相對(duì)的政治風(fēng)波，違憲審查在此意義上也成為了調(diào)和政黨矛盾的手段。從聯(lián)邦黨人的立場(chǎng)來(lái)看，取以退為進(jìn)的方式，棄國(guó)會(huì)賦予的管轄權(quán)，來(lái)獲得一個(gè)對(duì)國(guó)會(huì)立法合憲性判斷的機(jī)會(huì)。表面上向民主共和黨作出了妥協(xié)信號(hào)，聯(lián)邦黨人卻并未因此受到任何實(shí)質(zhì)性的損害，即便是本案中敗訴的當(dāng)事人馬伯里也并未救濟(jì)失利，反而通過(guò)聯(lián)邦最高法院的審理獲得了最高司法效力的確權(quán)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為聯(lián)邦黨人此役是犧牲了馬伯里的訴權(quán)為代價(jià)的，實(shí)則不然，馬伯里僅是不能直訴至聯(lián)邦最高法院，仍然可以訴至有法定管轄權(quán)的法院，而且在具有判例法傳統(tǒng)的美國(guó)，來(lái)自聯(lián)邦最高法院的判決自然可以為馬伯里之后的權(quán)利救濟(jì)提供保障，因此非要說(shuō)有所犧牲的話，可能僅僅是犧牲了時(shí)間，馬伯里個(gè)人權(quán)力的救濟(jì)時(shí)間。而從民主共和黨人的立場(chǎng)來(lái)看，聯(lián)邦黨人對(duì)訴訟焦點(diǎn)問(wèn)題的回避也讓他們獲得了勝訴的機(jī)會(huì)，無(wú)論黨派內(nèi)在機(jī)理的實(shí)際增減變動(dòng)如何，表面上的大獲全勝至少給出了全國(guó)一個(gè)姿態(tài)，就是民主共和黨人不僅在議會(huì)、行政占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，在司法一隅也并未落下風(fēng)。endprint

四、違憲審查并非只是政治斗爭(zhēng)的附屬產(chǎn)品

不可否認(rèn)，司法審查孕育于黨派斗爭(zhēng)之中，在權(quán)力運(yùn)作中獲得了生命力。那是否違憲審查僅是政治斗爭(zhēng)的贈(zèng)品呢？政黨輪流執(zhí)政、權(quán)力更迭，甚至解散重組，但違憲審查制度牢牢的在美國(guó)的政治歷史長(zhǎng)流中站住了腳跟，時(shí)間的印證，不難發(fā)覺(jué)違憲審查制度擁有了超越政黨利益的獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值。似乎可以提出一個(gè)邏輯自洽的推理：若違憲審查僅為服務(wù)于政治利益的工具，那自然也會(huì)隨著政治斗爭(zhēng)的緩和而被拋棄，或言“基于功利考慮而確立的原則，也會(huì)因?yàn)楣脑虮煌品?。?反則，違憲審查若沒(méi)有被推翻或拋棄，那么其就不僅是將黨派權(quán)益作為考量因素，即便包含在內(nèi)也非限于此。繼而，違憲審查不僅沒(méi)有被推翻或拋棄，反而獲得了高度的重視和完善，那么其所顧全之利益層級(jí)應(yīng)遠(yuǎn)高于政黨利益。

那么什么才是居于政黨利益之上的利益呢？答案應(yīng)指向憲政精神及理性的公共利益。

憲法將人權(quán)與自由具體化，條款化，為民眾創(chuàng)造了安寧、正義、自由、福利，保障了國(guó)家的安全與穩(wěn)定；憲政將黨爭(zhēng)限制在合憲的框架內(nèi)，使各黨在既有的規(guī)則中尋找利己要素，這就保證了即便沖突激烈也不會(huì)對(duì)現(xiàn)有的憲法應(yīng)允的權(quán)力制衡之國(guó)家運(yùn)行體系造成威脅。于是憲法至上性的思維方式逐漸蔓延，“賦予其至上性的不是由于其推定的淵源，而是由于其假定的內(nèi)容，即它體現(xiàn)了一種永恒不變的實(shí)質(zhì)性的正義?！?違憲審查就是維護(hù)憲法權(quán)威與正義的最實(shí)效方式。聯(lián)邦黨人控制下的司法正是基于對(duì)憲政的樸素信仰，才會(huì)通過(guò)憲法規(guī)定的既有體制和程序下運(yùn)用法律解釋的司法技巧對(duì)案件進(jìn)行分析和論理，而不會(huì)因?yàn)樵媸潜军h成員就直接進(jìn)行法外照顧；更值得注意的是，作為被告的共和黨人并沒(méi)用對(duì)作為大法官馬歇爾的敏感身份提出異議，并且誠(chéng)然的接受了最終的判決。對(duì)此合理的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是兩黨之間形成了一種無(wú)言的默契，而默契的來(lái)源是作為政治立場(chǎng)不同的雙方基于共同的聯(lián)邦公民身份背景下對(duì)于憲政精神和規(guī)則意識(shí)的尊重與服從，這種服從意識(shí)不僅嚴(yán)格地將自身的行為限制在憲法的框架之內(nèi)，更重要的是產(chǎn)生了對(duì)政治對(duì)手的一種信任，相信對(duì)方的政治進(jìn)攻與防御都能在合憲的要求下進(jìn)行。

該案判決對(duì)公共利益來(lái)看，也是一個(gè)良好的開(kāi)端。首先，該案所涉具體內(nèi)容是高層的官員任免，而與民間權(quán)益是不甚相關(guān)的，這首先就與公共利益保持了一個(gè)安全的距離。其次，判決的最終結(jié)果之一就是確立了司法機(jī)關(guān)的違憲審查權(quán)，而這項(xiàng)權(quán)力不僅意味著司法分支實(shí)力的增長(zhǎng)，更為民眾的憲法權(quán)利受損提供了一條便捷的救濟(jì)途徑，可以直奔主題的解決訴求，而且這條途徑具有更高的可獲取性、易實(shí)踐性。最后，考慮到黨派斗爭(zhēng)的本質(zhì)，不過(guò)就是一場(chǎng)支持者數(shù)量或者說(shuō)是選票數(shù)量上的比較。而政見(jiàn)是吸引選票的最關(guān)鍵的要素，但表達(dá)政見(jiàn)的方式多種多樣，像本案中聯(lián)邦黨人對(duì)馬伯里案的審判一定程度上也是一種政見(jiàn)的輸出形式，一旦輸出的內(nèi)容符合理性的公眾利益的要求，就會(huì)受到來(lái)自生活世界的廣泛性認(rèn)可，這種認(rèn)可就是政黨生存與發(fā)展的根基。

五、結(jié)論

在美國(guó)的違憲審查制度的確立與發(fā)展背后，無(wú)法忽略的是黨派利益之間的博弈，也正是由于雙方力量的爭(zhēng)奪與妥協(xié)，才賦予了美國(guó)的違憲審查機(jī)制奔騰不息的活力與生機(jī)。即便僅僅是作為黨爭(zhēng)工具而言，也歷久彌新、愈發(fā)完善；何況不僅如此，黨派的外衣下始終是對(duì)美利堅(jiān)憲政精神與規(guī)則文化的尊重與服從，正是這種源于憲法的理性意識(shí)將爭(zhēng)斗都束縛在制度的框架中，也使得違憲審查機(jī)制作為斗爭(zhēng)手段之外更具有保障公眾利益等方面的獨(dú)立價(jià)值作用。

注釋：

馬歇爾認(rèn)為1789年聯(lián)邦國(guó)會(huì)制定的《法官法》第13條所規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄的一審案件的第三類規(guī)定超越了《憲法》第3條第二款賦予聯(lián)邦最高法院的管轄權(quán)限，與憲法意思是相悖，因而不予適用。

強(qiáng)世功.違憲審查制度的第三條出路-中國(guó)憲制的建構(gòu)與完善.文化縱橫.2016（1）.

[美]亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、和詹姆斯·麥迪遜著.程逢如，等譯.聯(lián)邦黨人文集.商務(wù)印書(shū)館.1991.第78篇.

吳克峰.論美國(guó)的黨爭(zhēng)與分權(quán)制衡背后的支配力量-以馬伯里訴麥迪遜案為例.長(zhǎng)春師范學(xué)院學(xué)報(bào).2007（1）.

[美]考文著.強(qiáng)世功譯.美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景.三聯(lián)書(shū)店.1996.39.endprint