摘要：在制度架構(gòu)方面，按照香港的制度實踐，商標使用應包含著某種道德方面的要求，通過個案，這種標準實際上包括三個方面的內(nèi)容：第一，商標的真正使用或者真實使用應該是基于商標商業(yè)標志本身的屬性及應用性質(zhì)而派生出的各類使用行為，而非僅僅將其象征性的使用；第二，商標的使用如果滿足了第一條中所表述的原則或者精神，則并不必然要求其使用行為達到相當?shù)囊?guī)模，甚至是極少的使用亦可滿足認定的條件；第三，在實際的操作中，受制于商標地域性的特殊保護模式，過境商標等的具體認定標準亦需置于統(tǒng)一的市場當中進行衡量。在此之中，第一條最為重要。香港所采取的法律建構(gòu)模式特點極其鮮明。值得現(xiàn)階段的大陸地區(qū)學習與借鑒。

關(guān)鍵詞：商標使用；真實使用；香港法；立法原意

一、 引言

目前，商標使用在學界尚無完全確定的定論性質(zhì)的定義，就其構(gòu)成要件而言，則大體上集中于以下幾個方面：一方面，商標使用必須遵從商標的本質(zhì)，即商標的使用需要滿足使消費者能夠區(qū)別商品或者服務，亦或是得以因此而知悉其來源，從而體現(xiàn)出一種標記以及區(qū)別的功能。另一方面，商標的使用應該滿足主觀方面的一些真實性要求，也就是說，商標的使用不能是為了對抗因怠于使用權(quán)利而為其他人所業(yè)已提出的撤銷申請，同時也包括其他的一些“真實性”的要求。值得注意的是，兩者之間存在著一些交疊。例如，關(guān)于商標使用連續(xù)性的條件，有觀點認為其也應該成為商標使用通行定義當中的一個重要構(gòu)成要件。如果商標使用系為了對抗撤銷申請，那么自然也就不能從嚴格的意義上滿足連續(xù)這一條件。而在香港法中，“真實性”的主觀標準包括了商標持有人對于商標的使用符合商標本質(zhì)的主觀意愿這一條件，因而其要件更為簡明，容易為法官所把握。

香港地區(qū)商標法律當中，并未給出“商標使用是……”之類的明確定義，但是其措辭當中，仍然表明了對于商標使用的若干要求，雖然這些要求可能是寬泛的甚至是模糊的，在其比較清晰的邏輯體系下，仍然為商標使用劃定了一個相對固定范圍。

在香港地區(qū)的商標法制中，對于商標使用具有如下的定義：

商標的注冊可基于以下任何理由而遭撤銷——

（a）該商標是就某些貨品或服務注冊，但在一段至少3年的連續(xù)期間內(nèi)，該商標的擁有人沒有在香港真正地就該等貨品或服務而使用該商標，而該商標亦沒有在該擁有人的同意下在香港真正地就該等貨品或服務而使用，且并沒有能成立的理由（例如有對該商標所保護的貨品或服務施加入口限制或其他政府規(guī)定）不予使用；

其后的一些條款對于前述不作為的行為進行了進一步的拓展，在“非適當?shù)厥褂脵?quán)利”項下，首先展開的是怠于使用權(quán)利。此種怠于使用權(quán)利可以以作為的方式或者不作為的方式為止，而其效果則是應達到使商標成為行業(yè)內(nèi)商品或者服務的通用名稱的程度，或者是成為對于特定商品或服務質(zhì)量認可的一種尺度。其次，如果濫用權(quán)利，同樣注冊商標會被撤銷，從而導致權(quán)利滅失。此種濫用的要求是很高的，需要達到足以使消費者誤解的程度，具體而言，則是對于商品性質(zhì)、產(chǎn)地等重要信息的誤解。以上基本都是在實質(zhì)要件方面進行闡釋的，顯而易見的是，在形式要件即符合商標注冊記錄冊的要求方面，商標的持有人當然地具有此種義務。

接下來的一條法條中就此做出了更加詳盡的解釋，也就是我們在試圖釋義香港地區(qū)商標法律中有關(guān)“商標使用”這一概念的闡述中需要格外注意的內(nèi)容。該法條中的表述是明確且肯定的，在“香港使用該商標”這一商業(yè)行為的定義遵循著“其行為之經(jīng)濟實質(zhì)終于其表象之形式”的原則，具體而言，若在不做內(nèi)銷、專門對香港以外的地區(qū)出口銷售的商品或其外包裝上應用了該商標，其表象之形式似乎是為見其于香港地區(qū)市場之上，但由于服務類商標的地域性在此得到了突破性的進展，那么該種情形下的商標使用行為也將被視同為在香港地區(qū)使用了此曾某種特定的服務而申請注冊的商標。這無疑意味著，雖然香港法律中對商標使用的地域性描述是不可避免的有文義性限制的，但其在擴展解釋中仍然竭力維護了該商標的使用獨立性、唯一性及排他性。由此，我們又不得不開始探討下一個衍生出的問題，那么此種情形下的“商標使用”，是否能夠被順利納入道我們在本文中所討論和試圖界定其概念邊界的“真正使用”這一行為的范疇呢，這仍需我們對其進行更加深入地分析和更加廣泛的解釋并予以闡述。

二、 香港地區(qū)商標使用案例評析

BRANDS INC. LTD v. KABUSHIKI KAISHA REGAL CORPORATION案（案件編號[2006] HKCFI 1425； [2007] 2 HKC 110）

本案系原告Brands Inc. Limited就商標注冊部門在2006年3月20日所作出的一個決定而提起的上訴，該決定的內(nèi)容是，商標注冊部門駁回了原告呈撤銷編號為No. 1994B04412的商標（下簡稱為該商標）的申請。該商標由文字“REGAL”和一個靴子的圖案構(gòu)成。該商標按照商標第25類注冊，涉及的商品包括靴子、鞋子以及拖鞋等。該商標以KABUSHIKI KAISHA REGAL CORPORATION（下稱商標持有人）的名義注冊，根據(jù)《商標條例》（第559章）（下稱該條例）第52條第二款第一項，申請人以商標未使用為理由請求撤銷。但商標持有人拒絕該申請，認為商標已經(jīng)在香港被自己或已經(jīng)經(jīng)商標持有人的同意而在其注冊的商品領(lǐng)域中真正地使用了。

在2004年2月4日原告提出撤銷申請前，至少三年的期間內(nèi)，在香港所銷售的商品上都不存在該商標，這是本案一個大的背景。但是，商標持有人爭辯說，自己已經(jīng)通過另一種方式使用了該商標，具體程序是，根據(jù)香港方面的訂單，由制造商在中國大陸制造鞋類產(chǎn)品，這些中國大陸工廠當中制造的鞋子首先船運到本國的香港，然后通過香港轉(zhuǎn)運到日本，這些鞋子原本是要在日本進行出售的。商標被印在鞋子的鞋墊上，也被印在每雙鞋子的單獨包裝上，而且在包裝盒子的運輸紙箱的外面也有打印，所有這一切顯然是在中國大陸完成的。申請人雖然沒有質(zhì)疑這一事實，但認為這些活動并不等于真正地在香港使用商標，也就不得以此為由來駁回其撤銷商標的申請。然而注冊部門認為，船運途經(jīng)香港亦可算作是商標在香港被真正地使用，因而駁回了原告就此提出的撤銷商標的請求，原告因此而提起了訴訟。

本案的法官最后對上述證據(jù)和在先案例的要旨進行了認可，并最終裁決原告勝訴。雖然該案件的實際情況相對比較特殊，但法官在判決中所談到的諸多在先案例，體現(xiàn)了香港地區(qū)商標使用認定的標準。本案的爭議基本集中于一個點上：當未有明確證據(jù)表明商標商品在香港被出售于除了注冊商標持有人以外的任何人，即商標商品未被出售，而只是通過船運途徑了香港的情況下，是否還可以依據(jù)《商標條例》52條第二款第一項的規(guī)定，認定為是商標已在香港被真正地使用了呢？

三、 “真實使用”的本意

“真正使用”有一個重要的概念界定就是商標使用是為了發(fā)揮商標的價值，而不是為了維護商標的擁有權(quán)。這種使用必須要結(jié)合商標的實際功能，而商標的實際功能是消費者區(qū)分該商標跟其他商標的品牌界定，能夠根據(jù)商標判斷商家提供的服務或產(chǎn)品種類和質(zhì)量，不會將商家提供的產(chǎn)品或者服務跟其他商家提供的產(chǎn)品或者服務混淆的一種保障。

因此，商標的“真正地使用”需要的是在市場上使用該商標，即市場上出現(xiàn)具有商標的商品或服務，而不僅僅是有關(guān)企業(yè)的內(nèi)部使用。如果商標失去其商業(yè)理由，即創(chuàng)建或保存與其他事業(yè)的貨物或服務不同的、用于商品或服務的出口同時符合其組成的標志，那么對于商標的保護和對第三方的可執(zhí)行性注冊的結(jié)果將不能繼續(xù)持續(xù)。因此，商標的使用必須涉及已經(jīng)上市或即將上市的商品或服務，并且承諾確保購買者形成相當規(guī)模的準備工作正在進行中，特別是以廣告活動的形式。

最后，在評估是否“真正地使用”商標時，必須注意與確定商標的商業(yè)利用是否真實有關(guān)的一切事實和情況，特別是這種使用在有關(guān)部門維護或創(chuàng)造一個市場上保護商品或服務的份額時，是否仍被視為在經(jīng)濟上是有必要的。

在La Mer Technology Inc v Laboratoires Goemar SA案（[2004] FSR 38） 中，歐洲法院在以下條款中重申了Ansul法官所表達的觀點（在其判決的第20至21和26至27段）：

……商標所有人保護其權(quán)利的前提條件是，商標在其于有關(guān)會員國注冊的商品或服務的市場上或者在商業(yè)過程中，正在被使用。

此外，在某些情況下，使用商標在某些情況下可能足以構(gòu)成在某個特殊指令意義范圍內(nèi)建立的“真正地使用”，即使該使用在數(shù)量和程度上并不那么多或者頻繁。因此，為了保護或創(chuàng)造商標保護的商品或服務的市場份額，在相關(guān)經(jīng)濟部門認為合理的條件下，甚至極少的使用就足夠符合資格。

……如果商標的使用不具有保護或創(chuàng)造其保護的商品或服務的市場份額的重要目的，那么實際上這種使用必須被視為是為了應對不特定的撤銷請求。這種使用不能被定義為符合指令所規(guī)定的“真正地使用”。

鑒于上述情況，……如果是根據(jù)其基本功能使用商標，即標志其注冊的商品或服務的來源身份從而創(chuàng)造或者保護其市場份額，那么可以算作是“真正地使用”商標。如果使用商標的唯一目的是保留該商標賦予的權(quán)利，那么這不屬于“真正地使用”。在評估商標使用是否真實的時候，必須注意確定與在貿(mào)易過程中商標商業(yè)使用是否真實有關(guān)的一切事實和情況，特別是這種使用是否被有關(guān)部門視為為了維持或創(chuàng)造市場份額而構(gòu)成經(jīng)濟上的必要條件。同時也應該注意商標或服務、商品或服務的性質(zhì)、市場特點以及商標使用的規(guī)模和使用頻率。當商標實際上是為了商業(yè)目的使用的時候，即使只有一個單一的進口商，且使用規(guī)模極小，在有關(guān)會員國中使用這種商標也足以在該指令的意義范圍內(nèi)構(gòu)成“真正地使用”。

在Laboratoire De La Mer Trade Mark案（[2005] EWCA Civ 978；[2006]FSR 5）當中，上訴法庭亦適用了歐洲法院在兩個先前案件當中的指導意見。本案案情系當事人申請撤銷包括“Laboratoire De La Mer”在內(nèi)的一批商標。在涉案的期間內(nèi)（在英國和歐共體內(nèi)此期間為五年），商標持有人對于英國一個單一進口商進行了非常少量的商標商品銷售，一共有過五個批次的商品，總價也不過約800英鎊。有證據(jù)顯示，進口商打算通過尋求次級代理人分銷的方式向公眾出售該商品，但在銷售之前，進口商就停業(yè)了。布萊克本認為，依據(jù)前述兩個案例當中所確立的“真正地使用”的含義，如果要認定本案中的商標構(gòu)成了真實地使用，那么必須向公眾銷售才可以，而由商標持有人向進口商進行的商品銷售，不能構(gòu)成真正地使用。但上訴法院駁回了布萊克本的決定，因為上訴法院認為，任何符合商標基本使用功能的應用行為（除了作為象征性使用以及內(nèi)部使用等以外），都可以被看做是“真正地使用”。

在其判決中，Mummery法官的觀點大致包括：雖然顯然以等象征性的方式使用商標不屬于真正地使用商標，但是以此斷定每一個非象征性方式而使用商標均構(gòu)成真實地使用商標，這也是不合邏輯的。在這種邏輯下，一些先例當中所確立的標準是較為恰當?shù)?，即雖然商標不是被象征性的使用的，但仍然需要將其他各種因素都納入考量，以決定商標使用是否是真實的。例如，商標持有人的內(nèi)部使用行為雖然并不是象征性的使用，亦不是虛假使用，但是這個行為仍不能夠達到“真實地使用”的構(gòu)成標準，因為商標僅僅被使用于主體內(nèi)部，而并未對公共開放。當然，進口商品的行為會導致被進口的商品最終出現(xiàn)在市場上，但關(guān)鍵的問題是在一個相對特殊的案件中，何種類型的“市場化使用”才能夠達到“真實地使用”的標準。他強調(diào)：萊克本先生的判決結(jié)果是使商標使用被放置于一個定量和定性的市場使用和市場份額當中進行考量，但這并不是在法院的判決中明確體現(xiàn)的一點。在認定商標是否被真實地使用方面，法庭并不認為零售或者終端用戶市場是唯一一個與商標真實使用有關(guān)的市場表現(xiàn)形式。

商標不僅用于那些向終端用戶銷售商品的市場上。如果有一些由外國制造商制造的，并向英國的進口商出售的商品，而其中含有商標的話，市場也是客觀存在的?！ㄈ绻┮砸粋€公平的價格進行買入，雖然涉及的數(shù)量不大，進口市場的性質(zhì)較有局限性，但這并沒有阻卻商標在市場上的真正使用。法院明確表示，只要使用既不是象征性的，也不是在內(nèi)部進行的，那么一個進口商的進口，就足以確定市場上真實地使用了商標。

一旦一個商標被注冊，它就應該被使用，以便維持商標注冊對于商標的實際保護，這也是在先前案例當中體現(xiàn)的一個精神。商標的目的應該是使其所有者能夠創(chuàng)造或者保護商品和服務的市場份額，商標通過向所有者授予在該市場上使用商標的專有權(quán)，以及賦予商標持有人阻止他人對自己的商品或服務使用商標的能力來實現(xiàn)前述目的。然而，如果商標實際上不用于此目的，那么顯然也就不再能夠達成此目的。那么商標持有人將不再有任何理由阻止他人來使用它。此外，作為一個商標和由它賦予的權(quán)利，在本質(zhì)上是地域性的。只有那些在注冊的地域進行商標使用的行為，與最終決定商標是否仍能夠被保護才是具有相關(guān)性的。

依據(jù)這些機構(gòu)的判決，本文認為本案原告的理論是正確的，商標如果僅在那些由他們所看到，但不由第三方購買者或潛在購買者看到的貨物上使用的話，無論是批發(fā)還是零售，都不能構(gòu)成商標的真正使用。只有一些第三方在轉(zhuǎn)運過程中可能看到商標的事實，同樣也是不夠的，因為他們不會在有關(guān)貨物的市場的背景下這樣做，商標在這一過程中，應該被認定是并未發(fā)揮其基本功能。雖然商標所有人所進行的使用活動在任何意義上看都不是象征性的使用，但是也不構(gòu)成依照《商標條例》第52（2）（a）條規(guī)定的，在香港境內(nèi)的使用或曰“真正地使用”。因此，原告的請求應被準許，該注冊商標應予撤銷。

四、 香港地區(qū)商標使用立法對大陸地區(qū)的啟示

縱觀兩地商標使用立法以及法律實踐情況，可以看出，香港所采取的法律建構(gòu)模式特點極其鮮明。值得現(xiàn)階段的大陸商標法律制度學習與借鑒，具體而言，包括以下幾個方面：

首先，在制度的體系方面，可以考慮仿照香港立法模式，將實體法和與實體法配套的程序法都進行完善。因為從客觀上看，如果當事人主張商標持有人未能正確行使其權(quán)利，亦或是在相當?shù)臅r間段內(nèi)未真正地使用商標，那么按照一般理論，其應該就商標持有人此類行為進行舉證，但是，令人較為容易理解的是，證明某種東西不存在是比較難的，而且反過來商標持有人證明自己進行了一些商標使用行為又比較容易，這樣可能會導致舉證責任的不平均。因而可以從實體與程序結(jié)合的角度，對于舉證責任以及相應的后果進行進一步的細化和區(qū)分。

其次，在制度的內(nèi)涵方面，雖說在當下的具體情境中，使內(nèi)地的立法模式從列舉式轉(zhuǎn)為概括式甚至是類似于香港的那種極為統(tǒng)括的概括式，似乎不太可能實現(xiàn)，但是在實踐中仍然可以更加偏重于對商標使用真意的理解。如果從立法角度解決這一問題，則是首先對于商標使用的概念進行一定的擴大，或者是通過法律解釋的方式，將商標本質(zhì)屬性等納入到司法裁判的視野當中。

最后，香港立法當中的一些弱點和缺陷，內(nèi)地應避免。例如，在香港的司法實踐中，過于強調(diào)商標保護的地域性，從而削弱了商標的流動性，更削弱了對于過境的商標的保護。本文建議，可以將此類商標的運行模式以專門條款等方式，列明在法律當中。同時，在確認期限等方面，內(nèi)地立法也可以參考香港的相關(guān)指定法和法律實踐，并做出適應內(nèi)地具體情況的調(diào)整和補充。

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作者簡介：時晨（1990-），男，漢族，遼寧省撫順市人，中國人民大學法學院博士生，研究方向為中國法律史。

收稿日期：2017-11-17。