孫長柱 齊跡 郭朋

摘 要：2015年7月，全國人大常委會授權(quán)檢察機關(guān)開展公益訴訟試點。試點期間，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟呈現(xiàn)出積極的發(fā)展態(tài)勢，但檢察機關(guān)在訴訟中的角色定位、適用程序、舉證責(zé)任等問題仍存在較大爭議。2017年6月，全國人大常委會作出修改《行政訴訟法》的決定，正式確定檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度。目前，亟需梳理兩年來試點工作遇到的實踐問題，并結(jié)合檢察機關(guān)的法律屬性和職能定位，統(tǒng)一對相關(guān)問題的認識。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 檢察監(jiān)督 基本原則 實踐問題

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、食品藥品安全等領(lǐng)域產(chǎn)生的問題越來越突出；同時，由于行政權(quán)的行使缺乏有力的外部監(jiān)督制約機制，行政執(zhí)法失范造成公益受損的情況也愈發(fā)突出，建立更加完善的公益保護國家治理體系顯得更加緊迫。2014至2017年，經(jīng)頂層設(shè)計、試點實踐到正式修法，檢察機關(guān)提起公益訴訟（本文如無特殊說明，行政公益訴訟專指檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟）這一新的司法制度逐步完善，從試點轉(zhuǎn)向常態(tài)、從局部轉(zhuǎn)向全面。試點期間，理論界和實務(wù)界對檢察機關(guān)應(yīng)否享有訴權(quán)、在訴訟中所處的角色地位、提出的訴訟請求、舉證責(zé)任分配規(guī)則、法庭審判具體適用程序等問題上存在爭議。正式立法后如何根據(jù)檢察機關(guān)的職責(zé)定位和法律屬性就上述關(guān)鍵問題統(tǒng)一認識，進一步明確檢察機關(guān)出庭及參加庭審活動的相關(guān)規(guī)則，成為該項制度實現(xiàn)改革目標繞不過的重要課題。

一、行政公益訴訟制度概況

行政公益訴訟作為一項新的訴訟制度有別于民事公益訴訟和傳統(tǒng)行政訴訟，在起訴主體、被訴被告、舉證責(zé)任、庭審程序上有一定特殊性，它的目的在于通過檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，促進行政執(zhí)法規(guī)范化，增強公益保護力度，拓展公益保護維度。

（一）促進行政機關(guān)規(guī)范執(zhí)法

從執(zhí)法與公益保護的關(guān)系看，執(zhí)法是保障和實現(xiàn)公益保護的重要手段和途徑，沒有嚴格執(zhí)法國家利益和社會公共利益便易受到侵犯。[1]近年來，由于缺乏對行政權(quán)行使的外部監(jiān)督和制約，行政權(quán)呈現(xiàn)更加明顯的侵犯性和擴張性特點，[2]濫用職權(quán)或不作為削弱執(zhí)法功能的問題也愈發(fā)嚴重。行政公益訴訟的制度目標就是實現(xiàn)特定領(lǐng)域內(nèi)檢察機關(guān)對執(zhí)法行為的監(jiān)督，促進嚴格規(guī)范執(zhí)法，強化行政權(quán)對公共利益的保護功能。當(dāng)然這種監(jiān)督作用的發(fā)揮不體現(xiàn)在案件辦理的數(shù)量上，更主要的價值體現(xiàn)在立而不用，即通過該項制度的威懾性，增強行政執(zhí)法的剛性和規(guī)范性。[3]

（二）完善公益保護的國家治理機制

立法、行政、司法共同構(gòu)成了我國相對完整的公益保護體系。立法具有長期性、穩(wěn)定性和修法高成本的特點，立法保護在解決社會生活層面的問題方面具有一定滯后性。而行政保護實際上通過執(zhí)行法律走在公益保護第一線，是公益保護最重要、最直接、最高效的方式，但在缺乏有效監(jiān)督的情況下也容易產(chǎn)生濫用職權(quán)、玩忽職守等問題，有的行政機關(guān)及部分工作人員受利益驅(qū)動甚至成了損害公益的背后推手。從實踐情況看，司法保護的重要作用也難以充分發(fā)揮，審判機關(guān)在公共利益的保護方面具有被動性，對出現(xiàn)的侵害公共利益的行為不能主動介入。檢察機關(guān)則是“頭戴一頂華麗的高帽，手中卻只拿著一根拐杖”，[4]在授權(quán)開展公益訴訟試點工作之前，檢察機關(guān)在公益保護中可采取的措施有限，檢察建議缺乏威懾力和監(jiān)督剛性，難以取得檢察監(jiān)督良效。因此，原有公益保護的國家治理機制存在不足和局限，不能完全實現(xiàn)保護公益的目的，需要通過制度創(chuàng)新不斷完善保護國家和社會公共利益的綜合治理體系，強化檢察監(jiān)督功能， 當(dāng)行政保護失靈時，檢察機關(guān)及時糾正行政權(quán)的失范。[5]

二、提起行政公益訴訟的基本原則

為防止出現(xiàn)檢察權(quán)監(jiān)督范圍過寬，監(jiān)督過于頻繁而干擾行政權(quán)的行使，影響行政效能的發(fā)揮，必須嚴格劃定檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的邊界和基本原則。學(xué)界對檢察機關(guān)在辦理行政公益訴訟中應(yīng)遵循什么原則并沒有專門研究，筆者認為，有必要對開展此工作秉持的基本原則予以明確，且確定的原則既要符合檢察工作的規(guī)律與要求，也要符合訴訟程序及行政管理的規(guī)律和原則。

（一）獨立性原則

在行政公益訴訟中強調(diào)獨立性，主要基于兩點：一是行政公益訴訟包含著檢察權(quán)對行政權(quán)運行的監(jiān)督和制約，行政權(quán)對于監(jiān)督和制約具有強烈的排斥性，其很難自覺接受外部監(jiān)督和制約，尤其是行政權(quán)在國家權(quán)力體系中處于強勢地位且更具擴張性，行政權(quán)的特殊地位和特性容易對檢察權(quán)的行使造成干擾和阻礙，進而使得行政公益訴訟的威懾力和效果弱化。二是行政公益訴訟的保護對象為公共利益，侵犯公共利益的違法行為相較于侵犯私益的行為具有更嚴重的社會危害性，在保護公益的同時也難免會觸動地方政府或某些利益集團的既得利益，時常會涉及諸多歷史遺留難題。因此，保護對象的重要性、面臨問題的復(fù)雜性和解決矛盾的尖銳性更需要檢察機關(guān)開展工作的獨立性，避免外界不良因素干擾，實現(xiàn)監(jiān)督良效。

（二）比例原則

比例原則是指檢察機關(guān)所采用的監(jiān)督方式和手段應(yīng)與所保護的公益及對行政機關(guān)的干預(yù)具有適當(dāng)性和必要性。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的目標在于維護公共利益，促進行政機關(guān)規(guī)范執(zhí)法，當(dāng)有多種手段、多種方式、多種路徑實現(xiàn)這一目標時，應(yīng)選擇對行政權(quán)干預(yù)最小、最節(jié)約司法資源的方式和手段。起訴雖最具監(jiān)督剛性，但成本高、周期長、影響大，因此在開展監(jiān)督工作時應(yīng)堅持比例原則，確保起訴與所達目的相稱。該原則具體體現(xiàn)為，當(dāng)通過檢察建議可以實現(xiàn)司法監(jiān)督目的，就不再提起訴訟；采用較簡易方式可以達到維護公益目標，就不再啟動更復(fù)雜的司法程序。檢察機關(guān)所采取的手段應(yīng)有利于目的的實現(xiàn)，所采取的措施造成的損害，不應(yīng)與所得利益顯失均衡。

（三）公開起訴原則

公開起訴是指人民檢察院在提起行政公益訴訟時，除法律規(guī)定的特殊情形外，應(yīng)當(dāng)公開進行。該原則主要是針對秘密起訴情形，是檢察監(jiān)督民主化、現(xiàn)代化的表現(xiàn)，特別是在行政公益訴訟方面具有積極作用：第一，在司法獨立不足，行政權(quán)強勢的國情下，公開起訴可以防止行政機關(guān)干擾檢察機關(guān)提起訴訟或迫使檢察機關(guān)撤訴，確保制度實效。第二，公開起訴也有利于增強案件辦理的法治效果、教育效果和宣傳效果，增強起訴正當(dāng)性，提高其他行政機關(guān)和社會公眾的規(guī)范執(zhí)法、嚴格守法的法治意識，擴大案件來源的路徑和渠道。關(guān)于公開的內(nèi)容，包括起訴依據(jù)的公開、認定事實的公開及被告身份的公開。

（四）平衡原則

平衡原則是有價值導(dǎo)向的平衡，不是折中主義，不是利益沖突的妥協(xié)。該原則在行政公益訴訟中體現(xiàn)為檢察權(quán)、行政權(quán)與審判權(quán)職責(zé)地位的平衡，公共利益與個人利益的平衡。雖然檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是在履行法律監(jiān)督職能，處于監(jiān)督者的地位，但檢察權(quán)不能直接干預(yù)行政權(quán)的處斷，應(yīng)注重行政效率與公益保護的平衡。同時，身份上的特殊性也不能打破司法審判中“兩造平等”和法院獨立審判等原則，對于在提起行政公益訴訟中發(fā)現(xiàn)的法庭審理中的問題，應(yīng)按照訴訟監(jiān)督的規(guī)則啟動監(jiān)督程序，不能在法庭審理中直接干預(yù)審判程序的進行，應(yīng)在公正司法中維護公共利益。當(dāng)碰到個人利益與公共利益的沖突時，必須尊重和維護好個人的合法利益，不能因?qū)怖娴谋Ｗo而犧牲、侵犯個人合法的實體和程序性權(quán)利。

（五）謙抑性原則

檢察機關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在督促行政機關(guān)依法行政，而非走在行政機關(guān)前面越俎代庖、包辦一切，其督促行政機關(guān)依法履職的主要方式是檢察建議，不是提起訴訟，更不是下達“糾正違法行為通知書”。[6]即在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)只是啟動督促履職或糾正違法的程序，并不享有實體上的處斷權(quán)，其根據(jù)調(diào)查的事實提出訴訟請求由法院進行司法審查和裁判，在訴訟過程中，檢察機關(guān)既不干涉行政機關(guān)的處分權(quán)，也不干預(yù)審判機關(guān)的裁判權(quán)。

三、提起行政公益訴訟的實踐問題

（一）案件管轄問題

相關(guān)司法解釋規(guī)定，行政公益訴訟案件由違法行使職權(quán)或不作為的行政機關(guān)所在地基層人民檢察院管轄，對比《行政訴訟法》關(guān)于行政審判案件管轄權(quán)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)對行政公益訴訟案件管轄權(quán)的規(guī)定存在不完善之處。除一般管轄規(guī)定外，《行政訴訟法》還對限制人身自由、因不動產(chǎn)提起的行政訴訟等特殊類型的案件作出了專屬管轄規(guī)定。行政公益訴訟案件涉及的管轄問題同樣具有特殊性，無論是生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全還是國有土地使用權(quán)出讓，其中違法行為發(fā)生地、損害結(jié)果地、不動產(chǎn)所在地等都可能與具有監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)住所地不一致或者因為特殊的機構(gòu)或權(quán)力配置問題造成上述所在地的不一致。例如，北京各區(qū)級國土、規(guī)劃資源管理部門皆為市級管理部門的分局，法律并未賦予各分局獨立實施行政處罰的主體資格，則各分局就不能成為行政公益訴訟的被告；再如，有些法律法規(guī)并未賦予區(qū)縣級行政機關(guān)相應(yīng)的行政處罰權(quán)，行政違法行為只能由市級行政主管部門查處；由于這些違法行為發(fā)生或者損害后果發(fā)生在各個區(qū)縣，相應(yīng)區(qū)縣檢察院更容易調(diào)查了解案件情況，但基于特殊的職權(quán)配置與機構(gòu)設(shè)置問題，違法行為發(fā)生地或者損害結(jié)果發(fā)生地的區(qū)級檢察機關(guān)并不享有提起行政公益訴訟的管轄權(quán)，只能由市級行政機關(guān)住所地的基層檢察院提起訴訟，但局限于有限的人力資源和調(diào)查手段，這些案件集中到一個基層檢察院辦理并不現(xiàn)實。為解決這一問題，筆者認為，應(yīng)結(jié)合檢察權(quán)行使特點和規(guī)律，參照訴訟法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，進一步完善檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度中關(guān)于管轄權(quán)行使的規(guī)定，以一般地域管轄為原則，以特殊地域管轄為例外，對違法行為發(fā)生地、損害結(jié)果地、不動產(chǎn)所在地的檢察機關(guān)賦予專屬管轄權(quán)。

（二）檢察機關(guān)的角色定位

對于檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)以什么角色身份提起行政公益訴訟，存在不同認識，有原告、行政公訴人、公益訴訟人等多種學(xué)說?！霸嬲f”認為公益訴訟應(yīng)遵循行政訴訟的基本原理，只是由檢察機關(guān)作為原告出于維護公共利益的目的參與行政公益訴訟，在身份地位上不應(yīng)有特殊之處?！靶姓V人說”認為，檢察機關(guān)是代表國家履行行政公訴職能，應(yīng)具有刑事訴訟中的類似地位，檢察官的起訴、出庭公訴都是職務(wù)行為。[7]“公益訴訟人說”認為，檢察機關(guān)基于法律守護人的身份，站在維護公共利益的立場上提起訴訟，有別于原告和公訴人。審判實踐中，法院對檢察機關(guān)的身份認識不統(tǒng)一，在某些庭審程序上出現(xiàn)了分歧。有些法院完全按照原告身份要求檢察機關(guān)提交組織機構(gòu)代碼證、法定代表人身份證、以授權(quán)委托書形式委派訴訟代理人參加訴訟，并以“傳票”通知檢察機關(guān)以“原告”身份參加庭審活動；也有地方審判機關(guān)不要求檢察機關(guān)提交組織機構(gòu)代碼證、授權(quán)委托書，并以出庭通知書的方式通知檢察院以“公益訴訟人”身份參加庭審活動。

筆者認為，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，是以人民和國家的名義保護國家和社會公共利益，“公益訴訟人說”更符合檢察機關(guān)的法律屬性和職能定位?！霸嬲f”不符合檢察機關(guān)的憲法定位和屬性，原告是私益訴訟的稱謂，將檢察機關(guān)定位為原告違反私益訴訟的基本理論和檢察機關(guān)的法律屬性。檢察機關(guān)履行的是法律監(jiān)督職能，訴訟是監(jiān)督的主要手段，而監(jiān)督可以通過訴訟來實現(xiàn)，兩者存在內(nèi)在的邏輯關(guān)系，檢察機關(guān)與法院一樣履行的國家司法職能。[8]“行政公訴人說”易造成訴訟雙方當(dāng)事人地位不平等，并引起在具體程序適用上的混亂。如給予檢察機關(guān)類似刑事訴訟的地位，則其實際上處于與行使審判權(quán)的法院同等地位，在行政公益訴訟中違反了“兩造平等”原則。在具體訴訟程序上，應(yīng)結(jié)合檢察機關(guān)的法律屬性和職能定位適用行政訴訟法的基本原則和程序。

（三）行政公益訴訟請求

根據(jù)行政訴訟判決基本原理，限期履行判決適用于行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，判決履行仍有意義的情形。確認違法適用于行政不作為違法，但沒有履職意義時。因此，在行政公益訴訟中，如果行政不作為違法，且仍有履職必要時，則應(yīng)提出限期履行法定職責(zé)的訴訟請求；如果行政不作為違法但沒有履職意義時，檢察機關(guān)應(yīng)提出確認違法的訴訟請求。在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)更多是針對不履職行為提起訴訟，請求法院判決行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行職責(zé)，如果行政機關(guān)在庭審前采取有效措施充分履行職責(zé)從而實現(xiàn)訴訟請求的，檢察機關(guān)可以變更訴訟請求，確認行政不作為違法，或者撤回起訴。但實踐中，有些地方檢察機關(guān)同時提出確認違法和限期履職的訴訟請求，一定程度上突破了《行政訴訟法》的規(guī)定，筆者認為，在行政公益訴訟中仍應(yīng)遵循《行政訴訟法》關(guān)于訴訟請求的基本原理，對于起訴后行政機關(guān)依法糾正違法行為、履行法定職責(zé)的可以通過變更訴訟請求的方式做確認違法的判決。

（四）舉證責(zé)任分配問題

馬懷德教授認為，行政公益訴訟就是被告負舉證責(zé)任，包括行政機關(guān)不作為。檢察機關(guān)也有舉證的權(quán)利和義務(wù)，但總的舉證責(zé)任應(yīng)由行政機關(guān)負責(zé)。謝鵬程研究員認為，與普通行政訴訟的舉證責(zé)任分配不同，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)具有檢控職能，由其負舉證責(zé)任更加合理，即應(yīng)以檢察機關(guān)負舉證責(zé)任為原則，以被告行政機關(guān)負舉證責(zé)任為例外。湯維建教授認為，在通常的公益訴訟案件中，檢察機關(guān)應(yīng)該就構(gòu)成公益性侵權(quán)的要件事實進行舉證，包括損害公益的事實和行為、主觀過錯、所造成的實際損害及因果關(guān)系；在特殊的公益訴訟案件中，如環(huán)境污染等適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則的案件，如檢察機關(guān)確實沒有舉證的手段，則應(yīng)降低它的證明標準。劉飛教授認為，舉證責(zé)任最核心的問題是不能因為檢察機關(guān)作為特殊的主體參與訴訟，而使舉證責(zé)任發(fā)生改變，還要遵循訴訟制度的原有構(gòu)架。

筆者認為，檢察機關(guān)作為公益訴訟人，與被告同為國家公權(quán)力機關(guān)，相對于私權(quán)利主體，其有一定的調(diào)查取證的職權(quán)和專業(yè)優(yōu)勢，完全按照行政訴訟中由被告負舉證責(zé)任的規(guī)則不符合辦案規(guī)律和訴訟平等原則。對于行政機關(guān)負有的法定職責(zé)、被告違法行使職權(quán)或怠于履行職責(zé)及公共利益受損害的事實應(yīng)由檢察機關(guān)負舉證責(zé)任，提高檢察機關(guān)提起訴訟的精準性。但檢察機關(guān)并非行政違法行為的當(dāng)事人，對被告法定職責(zé)以外的事實等有關(guān)信息很難掌握。因此，對于規(guī)章以外的規(guī)范性文件、未向社會公開的內(nèi)部行政處理信息、特定領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)性、技術(shù)性問題及作出行政行為的事實和依據(jù)應(yīng)由被告負舉證責(zé)任。

注釋：

[1]參見姜明安：《行政執(zhí)法的功能與作用》，載《湖南社會科學(xué)》2004年第1期。

[2]參見謝鵬程：《行政執(zhí)法檢察監(jiān)督論》，中國檢察出版社2016年版，第168頁。

[3]參見最高人民檢察院民事行政檢察廳：《檢察機關(guān)提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第89頁。

[4]參見徐全兵：《檢察機關(guān)提起公益訴訟有關(guān)問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。

[5]參見馬永勝：《行政公益訴訟中檢察機關(guān)的角色定位》，載《人民檢察》2017年第14期。

[6]參見劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監(jiān)督的邊界》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期。

[7]參見謝鵬程：《如何認識檢察機關(guān)在公益訴訟中的地位》，載《檢察日報》2016年12月11日第3版。

[8]參見孫謙：《設(shè)置行政公訴的價值目標與制度構(gòu)想》，載《中國社會科學(xué)》2011年第1期。