王娛璦

一、問題引入：疑似虛假訴訟中法官心證與事實認定的悖離

（一）無奈的變通：從虛假訴訟到疑似虛假訴訟的距離

虛假訴訟，是指民事訴訟各方當事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行，使法院作出錯誤裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的行為。a參考浙高法〔2008〕362號對虛假訴訟的定義。其手段較為隱蔽，查處難度較大。最高人民法院今年才出臺《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》（下文稱《指導意見》），其很多制度都還處在探索階段。

每個法官在民事訴訟中多少都遇到過當事人在庭審過程中的“小伎倆”，其中就包括具有虛假訴訟特征的伎倆，例如離婚案件中，串通朋友作為第三人起訴，虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)，以損害配偶利益。當事人撒謊虛構(gòu)法律關(guān)系以獲取利益的情況很多，尤其是部分虛構(gòu)的情況（如上述離婚例子，婚姻事實為真，大部分財產(chǎn)事實也為真，只是部分債務(wù)為假），但實際認定為（部分）虛假訴訟的案件則少之又少。2015年到2016年8月，筆者所在地級市中級法院以及下轄的13個基層法院，認定為虛假訴訟的案件只有2件。但與筆者交流過的民商事法官全部都表示自己在辦案過程中遇到過當事人撒謊虛構(gòu)法律關(guān)系以獲利的情況，只是情節(jié)輕重不同。虛構(gòu)事實、虛構(gòu)法律關(guān)系的情況多，但認定為虛假訴訟的案件少，沒有認定為虛假訴訟的案件法官是如何處理的呢？

實踐中，法官出于種種原因，例如案多人少的矛盾，或制度的不成熟，即便遇到懷疑案件存在虛假訴訟的情況，也很少會去查實，所以遇到更多的是疑似的虛假訴訟，即法官認為當事人主張的事實不存在，有可能是虛假訴訟，但沒有繼續(xù)深究、查實確為虛假訴訟的案件。準確、高效地認定虛假訴訟需要時間積累相關(guān)經(jīng)驗，再建立系統(tǒng)、成熟、可行的制度，不是本文區(qū)區(qū)萬字可以探討的內(nèi)容，本文討論的是在疑似虛假訴訟中案件的事實認定問題。

為了方便研究，本文主要探討一種最為常見的類型作為代表，即民間借貸案件中，法官懷疑當事人虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，損害第三人利益，但并未查實、認定該案為虛假訴訟的情況。這種情況下，債權(quán)人往往無法出具實際給付金錢的憑證，如匯款憑證。根據(jù)2007年頒布實施的 《上海市高級人民法院關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》第2條規(guī)定，對于小額借款，可以根據(jù)借條直接予以認可；對于大額借款，除了借條外，還應(yīng)當審查出借人的經(jīng)濟實力、借貸雙方之間的關(guān)系、交易習慣以及相關(guān)證人證言等，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實。除上海以外，全國各地都陸續(xù)出臺了類似意見，但法院對于債權(quán)人請求的“不予支持”，里面也大有文章。

（二）艱難的抉擇：證據(jù)不足事實不清與事實不存在如何取舍？

案例一：筆者兩年前旁聽過一件離婚案件，男方帶著朋友來，拿出三張加起來一共有30萬的借條，主張夫妻之間有共同債務(wù)。幾張借條用的紙張都是一樣的黃色作業(yè)本紙，用筆也是一樣的筆，但借款日期卻都相差大半年，妻子對該債務(wù)不認可。辦案法官庭上審查完證據(jù)，就該幾筆借款的情況進行提問，男方的朋友（第三人）支支吾吾回答不上來，無法出示匯款憑證，也講不清現(xiàn)金是如何交付的。法官當庭表示“你們這種借條都是臨時打的，假的”。最終，在裁判文書中法官駁回了第三人的訴訟請求，對于借款部分的事實認定是因為第三人無法提供匯款憑證，從而“證據(jù)不足，事實不清”駁回訴訟請求，但法官在庭審中明確表達了自己形成的心證是“借款事實不存在”。

案例二：（某法官自述）我以前辦過一個標的額500萬的知識產(chǎn)權(quán)類案件，商標持有人是原告，在廣東，主張其曾與在浙江的第三人簽訂的商標許可使用協(xié)議標的額為500萬元，要求被告參照此標準支付商標許可使用費。我就問原告律師，你們當時與第三人簽訂的合同的付款憑證拿來給我看看，別和我說你們是把500萬現(xiàn)金從浙江背到廣東的，原告律師就低著頭不說話。但最終沒有辦法，我們只能認定因為沒有匯款憑證，當事人無法舉證證明付款事實，依照證據(jù)不足認定，這500萬元的商標許可使用費不能作為參照標準，但他這個事實肯定是假的。

筆者與基層、中院、高院若干法官交流后得知，絕大部分法官在實踐中都遇到過這種矛盾：通過自身經(jīng)驗和證據(jù)的審查，明明知道沒有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，但最終卻只能在裁判文書中依據(jù)事實不清、證據(jù)不足駁回訴訟請求。

上海閔行區(qū)人民法院一份再審判決書中，很好地體現(xiàn)了法官在應(yīng)對此類案件時的“糾結(jié)”：喬某起訴至法院要求胡某歸還以投資公司之需為由向其借得人民幣457.5萬元的利息1733736.99元（本金已還，雙方約定利息為銀行貸款利率的4倍）。被告胡某稱原告喬某所述屬實，表示愿意調(diào)解。后雙方達成調(diào)解協(xié)議，法院出具調(diào)解書，規(guī)定被告胡某支付原告喬某利息173萬元。后胡某妻子屠某申請再審。經(jīng)查實，前文所述民事調(diào)解書系胡某與喬某利用訴訟程序自認規(guī)則惡意形成，故雙方間的借貸關(guān)系不存在。在上述案件的再審判決書中有這么一段文字：“本院再審認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中……雙方就借款事實的相關(guān)陳述和做法明顯違反交易習慣和日常生活常理……且喬某與胡某存在同學這一特殊密切關(guān)系，本院更有理由確信喬某與胡某之間的借貸關(guān)系不真實。據(jù)此，本院對雙方主張的借款事實，不予認定?！眀參見（2014）閔民一（民）再初字第2號。閔行區(qū)法院最終駁回當事人訴訟請求的依據(jù)到底是因為當事人“舉證不能，承擔不利后果”還是“喬某與胡某之間的借貸關(guān)系不真實”？如果既已認定借貸關(guān)系不真實，也就認定了借款事實不存在，就不能夠再援引證明責任做出判決。這一判決書中的矛盾，其實正體現(xiàn)了很多法官在面對疑似虛假訴訟時的矛盾內(nèi)心。

二、緣由追溯：心證結(jié)果緣何難寫入判決成為裁判依據(jù)

（一）心證結(jié)果寫入判決難的原因探究

雖然同為駁回當事人訴訟請求，卻可以有三種裁判依據(jù)：一種是“證據(jù)不足，事實不清”通過證明責任駁回，第二種是法官心證當事人主張的“事實不存在”駁回，第三種是在第二種的基礎(chǔ)上查實為虛假訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第112條的規(guī)定駁回當事人訴訟請求。雖然結(jié)果都是駁回訴訟請求，但對于案件的事實認定部分標準是不一樣的，認定相關(guān)事實的證明標準也不盡相同。（見圖1）

圖1：三種駁回訴訟請求裁判依據(jù)的認定標準高低

就“虛假訴訟”來說，其包含了法院對該類案件極其強烈的否定態(tài)度，具有一定的懲罰性質(zhì)，對認定虛假訴訟的參與人可以適用罰款、拘留等妨礙民事訴訟強制措施，涉及犯罪的更要追究刑事責任。c參見最高人民法院文件《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》，法發(fā)［2016］13號。因此，認定虛假訴訟的證明標準應(yīng)該是較高的，可以說僅次于刑事訴訟標準。比較 “事實不存在”與“證據(jù)不足，事實不清”，很容易發(fā)現(xiàn)“證據(jù)不足，事實不清”表達的本就是事實處在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，相較之下，證明某一事實“不存在”的證明標準肯定是要更高的。法官放棄引用“虛假訴訟”或“事實不存在”作為駁回訴訟請求的依據(jù)，是有一定原因的：

1.真假難辨的虛假訴訟難以證偽。就目前來看，讓法官把每一個疑似虛假訴訟案件都進行查實、認定是不現(xiàn)實的。前文已經(jīng)進行論述，疑似虛假訴訟在實踐中幾乎每個民商事案件的法官都遇到過，但認定為虛假訴訟的寥寥無幾，這之中并非是虛假訴訟少（部分案件非常明顯是虛假訴訟），而是法官進一步進行核查的少。一方面，虛假訴訟近兩年才進入法院工作的視野，且最高院今年才出臺的相關(guān)指導意見，中也表示各級法院需要“努力探索通過多種有效措施防范和制裁虛假訴訟行為”。我國應(yīng)對虛假訴訟案件手段還尚未成熟，虛假訴訟又具有強烈的否定評價，具有一定懲罰性，證明標準較高，耗時長難度大，法官不想給自己添麻煩，所以一般都選擇回避虛假訴訟案件的認定問題。另一方面，虛假訴訟在實踐中的表現(xiàn)千差萬別，有的涉案標的額巨大、所有案情都是虛假的；有的涉案標的額小、案情真里摻假，如前文列舉的離婚案件虛構(gòu)債務(wù)。后者情節(jié)沒有前者那么惡劣，不分情節(jié)是否嚴重，對所有虛假訴訟案件都進行認定并無必要。

2.錯案壓力讓法官謹小慎微。一般情況下，我們只能證明一件事情“有”，要證明某一事實“無”是非常難甚至不可能的，但是偏偏法官在庭審過程中又確實可能形成某一事實“無”的心證。法官通過直接接觸庭審、案件證據(jù)與辦案經(jīng)驗，得出的心證路徑較為“縹緲”，很難進行“說理”，擔心說理不到位上級法院不認可。在認定事實時，下級法院擔心上級法院對事實認定部分進行改判，所以不敢采用難以清晰“說理”的心證。違背自己的內(nèi)心心證，采用法律規(guī)定明確的證明責任進行事實認定，更不容易被上級法院改判。在難易之間，選擇證明標準較低、說理難度較易、改判可能性更小的“事實不清”，對于法官也是一個利己的選擇。

3.“事實不存在”與虛假訴訟認定標準混淆。筆者在與其他法官交流時發(fā)現(xiàn)，法官都不約而同地表達了對虛假訴訟認定難的苦惱，也正是虛假訴訟認定難，因此法官不會認定“事實不存在”，只會模糊地以事實真?zhèn)尾幻髯龀雠袥Q，似乎認定了“事實不存在”就等于是虛假訴訟。虛假訴訟與認定“事實不存在”完全是兩個概念，如前文所述，虛假訴訟具有極強的否定性評價，具有一定的懲罰性，因此證明標準應(yīng)該介于民事證明標準與刑事證明標準之間。但認定“事實不存在”只是民事訴訟范疇，其證明標準只要能夠證明待證事實存在或不存在的蓋然性比較高的一方當事人所主張的事實，即優(yōu)勢證據(jù)的標準，d肖建華：《論法官心證的客觀化》，載《金陵法律評論》2002年春季卷。即可認定。例如美國典型案例辛普森殺妻案中，辛普森在刑事訴訟中被認定為無罪，但民事訴訟中還是做出了巨額賠償。

綜上，因為虛假訴訟的認定標準肯定要高于一般的民事訴訟案件事實認定標準，準確高效地認定虛假訴訟短期內(nèi)有一定困難。法官產(chǎn)生“事實不存在”的心證是實踐已經(jīng)存在的情況，且屬于民事訴訟案件事實的認定，相對于虛假訴訟來講標準較低。法官通過直觀地感受庭審、審查相關(guān)證據(jù)的方式，形成事實不存在的心證，只要達到較低的民事證明標準，即可進行認定。

（二）事實不存在理應(yīng)作為裁判依據(jù)寫入判決

1.實現(xiàn)心證公開，心證結(jié)果由暗到明。如前文所述，面對疑似虛假訴訟時，法官內(nèi)心已形成“事實不存在”的心證，但卻要在判決書中認定“事實不清”，依照證明責任作出判決。裁判文書作為法官說理的重要途徑以及心證的外化載體，卻無法如實反映法官心證。如此，法官的心證與判決書表明的心證不一，讓法官去論述一個并非自己內(nèi)心所得的結(jié)論，法官如何寫出有理有據(jù)的裁判文書，讓當事人服判息訴？若能將法官心證得出的“事實不存在”的結(jié)論寫進裁判文書中，想必說理效果更好，而且能夠避免法官“內(nèi)心”與“表達”這種明顯荒唐的分裂。心證公開是法官自由心證的重要原則，其要求法官在具體的實體審理和程序?qū)徖磉^程中將其心證的形成過程公之于眾，并且要求法官形成初步心證時要征詢當事人或其代理人的意見，進而防止出現(xiàn)突襲性裁判，有效遏制證據(jù)突襲和審判突襲。

2.實現(xiàn)思路變革，可認定事實則無須適用證明責任。實踐中如此多的法官都遇到過認為事實不存在卻要認定事實不清的情況，說明“事實不存在”并非不能認定，否則也不會有那么多法官產(chǎn)生共鳴。證明責任是在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官又不能拒絕裁判的裁判依據(jù)，所以在能夠認定事實不存在的情況下，法官不應(yīng)依照證明責任進行判決。

沒有證據(jù)證明當事人的事實主張，不能一概歸入要件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，假定原告對其主張的權(quán)利根據(jù)事實負有證明責任，但不能完全證明其主張，但被告對其主張的事實進行了否認并提供了反證，則權(quán)利根據(jù)事實最終會呈現(xiàn)兩種狀態(tài)，一是真?zhèn)尾幻?，二是可以確定不真實。e翁曉斌、王宓：《論我國民事訴訟中根據(jù)證明責任規(guī)范判決的前提》，載《法律適用》2004年第11期。在本文討論的情況下，原告只提供借條，民間借貸合同是實踐性合同，實際給付金錢是要件事實，但原告無法提供匯款憑證等證明實際給付，即無法證明要件事實（自認在這種疑似虛假訴訟中法院不會認可）。并非原告無法證明要件事實，就是事實真?zhèn)尾幻鳎弘m然被告不會對原告主張的事實進行反證，但是第三人會進行反證，在有利害關(guān)系的第三人沒有到庭的情況下，因疑似虛假訴訟已涉及到公共利益，法院也應(yīng)根據(jù)案件情況依職權(quán)對原告主張的事實進行考慮，是真?zhèn)尾幻鬟€是確定不真實。

3.實現(xiàn)否定指引，裁判對訴訟虛假持決絕姿態(tài)。面對疑似虛假訴訟的情況，雖法官并未對虛假訴訟的情況進行核實或追究，但在判決中仍不明確對虛構(gòu)事實的否認，是對這種類似行為的縱容。例如在J市法院某一離婚案件庭審中，第三人提出離婚案件的丈夫一方欠自己三十萬借款，并提供只有丈夫一方簽字的借條，主張是夫妻共同債務(wù)要求兩人還款，但無法提交任何匯款憑證，對于如何給付款項、資金來源等情況無法說明，妻子則主張該借條是假的，實際并未發(fā)生任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。法官最后卻在判決中認定第三人無法提交足夠的證據(jù)證明其主張的借款事實，事實不清，依據(jù)證明責任進行判決。這其實是常見的、甚至是拙劣的在離婚時為了多分財產(chǎn)而采用的虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的手段。法官以認定“事實不清”進行判決，給當事人一種信號即法院還挺好糊弄的，或者法院對此類欺騙性的行為不置可否。但若在裁判中明確認定債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，能更好地表明法院對此類行為的否定評價。雖然基于很多客觀條件的限制，法院現(xiàn)在認定虛假訴訟有一定難度，但若法院以退為進，先退一步只認定“事實不存在”，也能在一定程度上給當事人這種行為以否定性評價。

雖然同為駁回訴訟請求，但當前駁回訴訟請求的依據(jù)實則隱藏了法官的真實心證，隱藏的心證和判決書表明的心證不一，導致此類案件對于疑似虛假訴訟案件沒有很好的判決指引作用。原本疑似虛假訴訟案件的判決應(yīng)指引群眾此類案件并非僅僅是證據(jù)問題不被法院認可，而是因為事實不存在本身不被法院認可。事實本身不存在的不被認可，傳遞給社會的判決指引信號即法官依據(jù)當前證據(jù)，內(nèi)心確信此類案件事實并不存在，而非事實可能存在但證據(jù)不足，這對于疑似虛假訴訟案件具有法院不準入的批判價值指引。此類疑似虛假訴訟案件中，法官內(nèi)心大概率（已達到民事證明標準）認為此類案件“事實不存在”的真實心證明示化具有重大意義。前文已經(jīng)論述，基于心證路徑模糊、說理不易，容易被上級法院改判而導致錯案等原因，法官將自己的心證外化、認定“事實不存在”其實是缺少一個明確的、可見的路徑支持，而德國、日本民事訴訟中表見證明理論的適用，可以為實現(xiàn)此類案件自由心證明示化提供最佳途徑。

三、法律的生命在于經(jīng)驗：依靠表見證明達到心證內(nèi)外統(tǒng)一

（一）表見證明的含義及其在我國的入鄉(xiāng)隨俗

表見證明在德國、日本和臺灣都有相應(yīng)的理論體系，主要是基于一定的高度蓋然性的經(jīng)驗法則，針對特定情形下發(fā)生的客觀的舉證困難，由法官通過特定案件事實外觀，適用相應(yīng)高度蓋然性的經(jīng)驗法則，推導并認定待證事實的證明方式。畢玉謙教授認為：表見證明是指法官利用一般生活經(jīng)驗法則就生活實踐當中反復(fù)出現(xiàn)那些典型情形，用于替代以提出證據(jù)的方式推斷某一待證事實的實際存在。表見證明是法院采用類推的方法根據(jù)經(jīng)驗法則就某一待證事實所進行的情態(tài)復(fù)制。f畢玉謙：《試論表見證明的基本屬性與應(yīng)用功能之界定》，載《證據(jù)科學》2007年第15卷。

德國經(jīng)典案例“入場券價款案”闡述了何為表見證明：劇院A起訴顧客B，要求顧客B支付入場券價款，而顧客B辯稱自己已支付價款，雙方的爭議焦點是顧客B在獲得劇院A的入場券時是否支付了相應(yīng)價款。德國學者普維庭及羅森貝克都對該案進行過分析，并產(chǎn)生了一致結(jié)論：g［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第199頁；［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第17頁。因該案屬于日常、小額的法律關(guān)系，一般當事人都不會注意保留相應(yīng)憑證，甚至本身就沒有什么相應(yīng)憑證證明已經(jīng)發(fā)生的事實。但應(yīng)當根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則，一般此種交易方式都為一手交錢一手交券，不會有先憑券入場觀劇結(jié)束后再給付價款的交易方式。顧客B可依據(jù)此高度蓋然性的日常經(jīng)驗法則，依照表見證明來證明自己主張的事實，使法官形成心證，認定給付價款的事實是存在的。故此案的裁判依據(jù)應(yīng)當是“顧客B確已給付價款，駁回劇院A的訴訟請求”，而非“劇院A無法提出證據(jù)，完成其證明責任，承擔不利后果而敗訴?！?/p>

在我國，目前具有法律效力的推定制度包括法律推定、事實推定和經(jīng)驗推定，其中經(jīng)驗推定的一部分就屬于表見證明。h前引 f。表見證明實則是利用經(jīng)驗法則的一種證明方式，只是其有一些獨特的、已成體系的法律效果（見下表），i我國《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定法官在審查證據(jù)時“運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”；第9條第1款第3項規(guī)定可依據(jù)“日常生活經(jīng)驗法則”減輕當事人舉證責任；說明經(jīng)驗法則能在幾個領(lǐng)域中適用，且產(chǎn)生不同的法律效果，表見證明所運用的經(jīng)驗法則也能夠產(chǎn)生一些有別于以上的法律效果，下文將論述。故在此文中的應(yīng)用只是出于理論上的方便，表見證明理論的引入并不打亂我國現(xiàn)有的司法理論，也并非顛覆之舉。

表1：法律推定與表見證明所產(chǎn)生的法律效果的區(qū)別j 周翠：《從事實推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學》2014年第6期。

（二）表見證明為此類案件事實認定問題的路徑探析

現(xiàn)階段我國只對無匯款憑證的借貸案件結(jié)果進行了規(guī)定，即“對于小額借款，可以根據(jù)借條直接予以認可；對于大額借款，除了借條外，還應(yīng)當審查出借人的經(jīng)濟實力、借貸雙方之間的關(guān)系、交易習慣以及相關(guān)證人證言等，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實?！钡珜φJ定事實的過程及原理并無規(guī)定，不助于法官對庭審的把握。為了使法官應(yīng)對此類案件時心證路徑更為清晰、明確，幫助法官將自身心證寫入判決中，對于本文討論的疑似虛假訴訟，確有拆分訴訟中各個環(huán)節(jié)進行分析的必要。本文在下圖中先對法官的心證路徑進行拆分，之后再對各個環(huán)節(jié)的具體內(nèi)涵進行詳述。

圖2：表見證明為疑似虛假訴訟案件法官心證提供的路徑

1.僅憑借條能夠初步證明借貸事實存在，不應(yīng)以此作為駁回理由。筆者認為，實踐中不應(yīng)該生硬地理解“對于小額借款，可以根據(jù)借條直接予以認可；對于大額借款，除了借條外，還應(yīng)當審查出借人的經(jīng)濟實力、借貸雙方之間的關(guān)系、交易習慣以及相關(guān)證人證言等，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實，”從而直接以民間借貸合同是實踐性合同，需要證明有要式行為為依據(jù)，判定其無法完成證明責任。畢竟，小額民間借貸合同也是實踐性合同，而小額民間借貸合同卻可以依借條直接認定，難道此時就不需要證明要式行為了嗎？筆者認同相關(guān)法律做出的這種規(guī)定，但對于這種解釋不認同。

根據(jù)常理，在沒有實際借款的情況下，一方是不會向另一方出具借條的；哪怕事先出具借條，但之后并沒有實際發(fā)生借款，借條也會被及時索要回來并銷毀。即便有虛假訴訟的存在，但虛假訴訟只是正常借貸關(guān)系中極少的一部分，“有借條則有借款”仍是一個高度蓋然性的經(jīng)驗法則，若是存在虛假訴訟的情況則可以在特定案件中排除適用該經(jīng)驗法則。所以，在僅有借條的情況下，依據(jù)借條加高度蓋然性的經(jīng)驗法則，是可以初步認定借款事實存在的。福州市中級人民法院判決書中也對該高度蓋然性的法則做出了認可，“根據(jù)民間借貸交易習慣，出借人向借款人交付款項，借款人向出借人出具借條。本案中，上訴人上訴主張其出具《借條》后被上訴人未實際履行出借義務(wù)，既與民間借貸交易習慣不相符，且僅為上訴人自述而無相應(yīng)證據(jù)支持其主張，故其該上訴主張，沒有事實依據(jù)，本院不予采信?！眐參見福建省福州市中級人民法院（2014）榕民終字第226號判決書。

2.援引高度蓋然性的經(jīng)驗法則可證明“事實不存在”。根據(jù)現(xiàn)代生活的經(jīng)驗規(guī)則，一般人都不會將大量現(xiàn)金放在家里，大額金錢往來一般都通過銀行轉(zhuǎn)賬匯款、電子錢包轉(zhuǎn)賬等方式實現(xiàn)。這些現(xiàn)代方式，都會留下相應(yīng)的痕跡；且根據(jù)生活經(jīng)驗，將大額款項借給別人的同時，債權(quán)人都會注意保留相應(yīng)的匯款憑證，以保障自己的權(quán)益。

所以在大額借款中，一般原告方出具借條后即完成證明責任，接下來應(yīng)由另一方承擔具體舉證責任（因為原被告雙方串通，所以被告通常會自認，原被告對于債權(quán)債務(wù)的存在事實都沒有爭議。但利益被損害的第三人可以作為有獨立請求權(quán)的第三人或者通過第三人撤銷之訴提出相應(yīng)主張）。但因另一方通常需要證明的是“事實上借貸關(guān)系并不存在，債權(quán)人并未真正給付金錢”，在性質(zhì)上屬于一種消極的待證事實，使另一方很難舉證，存在客觀的舉證困難。因此，有利害關(guān)系的第三人可主張“現(xiàn)代生活中大額給付一般都通過轉(zhuǎn)賬進行并保留付款憑證”這一高度蓋然性的經(jīng)驗法則，通過證明原告方無法出示匯款憑證這一事實，使法官通過表見證明形成心證，認定借款事實不存在。

在以上法律關(guān)系中，債權(quán)人一方通過提供借條向法庭證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系確實存在，利害關(guān)系的另一方卻主張債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不存在，并通過高度蓋然性法則，利用表見證明來證明其主張。二者都完成了對自己主張的事實的舉證責任，只不過后者推翻了前者所主張的事實。此時，法官可依據(jù)表見證明形成臨時心證，認為并沒有真實打款，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非真實存在。

3.在沒有人辯稱的情況下法院可依職權(quán)適用表見證明。《指導意見》第9條規(guī)定：“對與案件處理結(jié)果可能存在法律上的利害關(guān)系的，可適當依職權(quán)通知其參加訴訟”，但是，并非所有案件中都能夠及時核查到有利害關(guān)系的第三人并使其參與庭審。《指導意見》第6條規(guī)定：“不符合常理的，要做進一步查明，慎重認定?！边@幾條規(guī)定都表明最高人民法院希望法院在處理類似案件的時候能夠主動依職權(quán)查清、認定事實。疑似虛假訴訟有可能就是潛在的虛假訴訟，其涉及到第三人利益、公共利益及司法權(quán)威，故法院在應(yīng)對疑似虛假訴訟時應(yīng)主動行使職權(quán)，在沒有利害關(guān)系的第三人主張適用表見證明的情況下，法院也應(yīng)依職權(quán)適用高度蓋然性的經(jīng)驗法則，依照表見證明理論認定相關(guān)事實。

4.法官形成臨時心證后，債權(quán)人仍可推翻心證。當然，作為表見證明學說上公認的前提是：如果法官采納了某種表見證明，當事人只需提出反證就可以推翻，而無需進行反面證明。因此表見證明的直接法律效力在于提供證據(jù)責任的轉(zhuǎn)換而不是證明責任的轉(zhuǎn)換。l胡學軍：《表見證明理論批判》，載《法律科學》2014年第4期。表見證明對事實判斷的確定性通過其潛在可辯駁性得以擔保，但這種可辯駁性不是針對經(jīng)驗規(guī)則本身，而是其在特定案件中的適用。德國學者認為“對與經(jīng)驗法則相聯(lián)系的事實特征進行爭辯”構(gòu)成對表見證明的可能防御，即證明S'→r（S為前提事實，r為推定之事實或要件事實），此時表見證明的不利方只需要提出另一證明主題之具體化事實，須負證實責任，即可擊破法官心證。m前引 l。

在法官基于表見證明形成債權(quán)債務(wù)不存在的心證時，具體舉證責任就轉(zhuǎn)換到債權(quán)人身上。此時，即便在大額借貸關(guān)系無匯款憑證的情況下，債權(quán)人可以向法院提供其他證據(jù)，例如自身經(jīng)濟狀況、雙方交易習慣、甚至借款資金來源情況等推翻法官基于表見證明形成的心證。實踐中，一般法官就這種無匯款憑證的大額借貸關(guān)系，會對債權(quán)人的經(jīng)濟狀況、出借資金來源、大額現(xiàn)金給付情況進行調(diào)查，以此確定原告方主張的給付大額現(xiàn)金的事實是否成立。若原告能夠舉證證明大額借款確實通過現(xiàn)金給付而導致無法提供轉(zhuǎn)賬憑證，則可證明借貸法律關(guān)系確實存在，法官根據(jù)“現(xiàn)代生活中大額給付一般都通過轉(zhuǎn)賬進行并保留付款憑證”這一高度蓋然性的經(jīng)驗法則形成的臨時心證即被擊破。法官形成的臨時心證被擊破后，即依靠經(jīng)驗法則證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系不實際存在的一方并未完成其證明責任，其主張不被法官認可。當債權(quán)人提供的證據(jù)不夠充分的情況下，使法官既認為有可能確實因客觀原因?qū)е聼o法證明實際給付，也有可能是雙方虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的情況下，此時事實才陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，依據(jù)證明責任判決。

綜上所述，筆者認為，在現(xiàn)在這種虛假訴訟越來越多、當事人的維權(quán)意識越來越強的大背景下，大額借款不保留匯款憑證的少之又少。如果債權(quán)人缺乏相應(yīng)的給付憑證，又不能提出任何合理解釋，證明資金來源或者提供其他證明，民事訴訟對事實認定的標準本身就有別于刑事訴訟，法院應(yīng)依據(jù)表見證明理論認定相應(yīng)事實，而不應(yīng)該以證據(jù)不足為由，從而通過證明責任來做出不利判決。在這種疑似虛假訴訟面前法院應(yīng)該有所作為，大膽認定雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不存在，并以此作為事實依據(jù)駁回當事人訴訟請求。