王 偉

湖北天成建設(shè)工程項目管理有限公司常務(wù)副總經(jīng)理

建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理實際上指的是發(fā)生在建設(shè)工程施工階段的買賣、租賃和貸款等相關(guān)表見代理，建設(shè)工程領(lǐng)域的表見代理性質(zhì)上當(dāng)屬商事代理的范疇，在許多地方有別于一般的民事代理。建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理案件的審判系我國民事審判領(lǐng)域的一大難題。當(dāng)我們做了很多努力，幾乎窮盡了各種手段，但這一難題仍然難解的情況下，另辟蹊徑，正本清源，返回事物的原點，從商事代理的角度，重新審視建設(shè)工程領(lǐng)域的表見代理，當(dāng)是一個不錯的選擇。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從我國審判實踐出發(fā)，借鑒國外表見代理的相關(guān)立法與審判實務(wù)經(jīng)驗，從商事代理的角度，對我國建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理構(gòu)成要件及其判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)真梳理與反思，建立起我國建設(shè)工程商事代理制度，以服務(wù)于當(dāng)下的審判實務(wù)。

一、首先需要澄清或說明的幾個問題

縱觀我國現(xiàn)有關(guān)于表見代理的論著，不難發(fā)現(xiàn)大多數(shù)學(xué)者和法官在如何界定建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理構(gòu)成要件方面存在著多種說法。經(jīng)細(xì)致分析和比較，方知論著者們有的指的是表見代理的一般構(gòu)成要件，有的指的是表見代理的特殊構(gòu)成要件，而又沒有明確這個大的前提，實在是有失嚴(yán)謹(jǐn)與科學(xué)。

表見代理是廣義無權(quán)代理中的一種。廣義無權(quán)代理包括狹義無權(quán)代理與表見代理。狹義的無權(quán)代理僅指代理人未經(jīng)被代理人任何授權(quán)的情況下擅自進(jìn)行代理的行為，而表見代理則指在無權(quán)代理的場合下善意相對人客觀上有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)，從而與其進(jìn)行法律行為，而該法律行為的效果直接及于被代理人即本人。1999年我國頒布了合同法，該法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”該條規(guī)定標(biāo)志著我國表見代理制度的正式確立。表見代理歷來是我國民法一個頗有爭議的課題，這種爭議并未因我國合同法的頒布而停止。自2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”這一規(guī)定表明我國表見代理制度取得了長足的進(jìn)步?！吨腥A人民共和國民法通則》只是對無權(quán)代理制度進(jìn)行了界定，而對于無權(quán)代理中的表見代理并未予以明確的規(guī)定；《中華人民共和國合同法》雖然對表見代理制度設(shè)有專門的條款，但只規(guī)定了在訂立合同上的表見代理，并不涉及合同履行等領(lǐng)域，而且在適用范圍上具有極大的局限性；《中華人民共和國民法總則》對表見代理制度進(jìn)行了全覆蓋，其適用范圍不僅擴充到合同訂立以外的合同履行，而且也適用于其他領(lǐng)域的民事行為可能發(fā)生的表見代理。正是從這種意義上講，我國表見代理制度已經(jīng)是相對完善的民事法律制度了。然而，我國民法總則與我國合同法就表見代理的表述，存在一個同樣的問題，這就是條文較為簡單，對表見代理的構(gòu)成要件并未作出界定。其實，這也是世界各國表見代理制度立法的一個共同的特點。“從大陸法系和英美法系對表見代理制度處理的實踐來看，法律條文并非判斷表見代理制度是否完善的主要標(biāo)準(zhǔn)，建立較為精細(xì)完善的法律適用判斷標(biāo)準(zhǔn)，已成為完善表見代理制度的重點。”

相對于我國合同法而言我國民法總則不僅是新法，更重要的是我國民法總則對表見代理的規(guī)定涵蓋了建設(shè)工程相關(guān)表見代理的全部領(lǐng)域，而且我國民法總則第172條與我國合同法第49條相比，除了其適用范圍做到了全覆蓋外尚無其他的變化。因此，可以認(rèn)為我國民法總則第172條之規(guī)定不僅是對我國表見代理制度最權(quán)威的表達(dá)，同時也應(yīng)當(dāng)成為探尋我國建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理制度最重要、最直接的依據(jù)，更是探討和完善我國建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理的原點或稱出發(fā)點。當(dāng)然，我們也要將我國合同法第49條規(guī)定作為重要的參照對象，因為現(xiàn)有關(guān)于表見代理的司法解釋與相關(guān)案例都是對我國合同法表見代理制度的解釋或適用的結(jié)果?；诖朔N考慮，本文將以我國民法總則和合同法表見代理的規(guī)定為藍(lán)本，對建設(shè)工程領(lǐng)域的表見代理的特別構(gòu)成要件進(jìn)行探析。

二、建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理的特別構(gòu)成要件及其判定標(biāo)準(zhǔn)

按照我國民法總則第172條和我國合同法第49條的規(guī)定，結(jié)合最高人民法院相關(guān)指導(dǎo)意見的內(nèi)容以及國外相關(guān)立法與理論學(xué)說，現(xiàn)就我國建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理成立的特別構(gòu)成要件及其判斷標(biāo)準(zhǔn)提出如下意見。

（一）表見代理外觀征象

表見代理外觀是指表征代理權(quán)的客觀的、可見的事實。行為人的無權(quán)代理行為在客觀上具有代理權(quán)的表象，這是建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理得以成立的第一個特別要件。

依照我國民法總則第172條和我國合同法第49條之規(guī)定，行為人的無權(quán)代理包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止三種情形。那么，如何判斷和認(rèn)定表見代理的外觀呢？我國學(xué)界通常將代理權(quán)外觀分為授權(quán)行為本身和與授權(quán)行為直接、間接相關(guān)的外在事實這三種類型。授權(quán)行為本身即可充當(dāng)代理權(quán)外觀，作為單方法律行為的授權(quán)行為可以采用口頭、書面等形式，授權(quán)行為本身即可使得相對人會相信存在代理權(quán)。代理權(quán)外觀也可以是與授權(quán)行為直接、間接相關(guān)的外在事實。直接相關(guān)的外觀包括授權(quán)書以及本人對相對人所作出的業(yè)已授權(quán)之通知，與授權(quán)行為間接相關(guān)的代理權(quán)外觀類型，如印章的占有可表征代理權(quán)的存在。也有以權(quán)限范圍為分類標(biāo)準(zhǔn)，將代理權(quán)外觀假象分為授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型三種。在審判實務(wù)中，人民法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第14條之規(guī)定，通常從行為人身份表象、印章表象、工地明示牌表象等方面，來認(rèn)定建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理征象的存在與否，也有的地方人民法院從行為人掛靠有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)進(jìn)行實際施工且具有建筑企業(yè)分公司負(fù)責(zé)人身份，行為人屬于建筑企業(yè)以在工地豎立明示牌、在辦公場所張貼項目部成員示意圖等方式公示的項目經(jīng)理，行為人被建筑企業(yè)以其他方式向當(dāng)事人明示為項目的實際施工人，存在從建筑企業(yè)賬戶直接向相對人支付款項等情形，認(rèn)定存在與被代理人的行為具有直接聯(lián)系的代理權(quán)表象。

上述關(guān)于表見代理外觀的分類方法有一個最明顯的缺陷，這就是不便于人們準(zhǔn)確地予以認(rèn)定。為此，有學(xué)者按照發(fā)生原因?qū)⒋頇?quán)外觀或稱假象的類型分為積極型和消極型。

1．因被代理人的積極行為而引發(fā)的代理權(quán)假象，包括授權(quán)表示型與權(quán)限逾越型

被代理人曾以言語或行為表明授權(quán)予他人，但實際并未授權(quán)予他，如雇主委派雇員在柜臺實習(xí)，但并未授權(quán)予他，由此引發(fā)的代理權(quán)外觀假象，即為授權(quán)表示型代理權(quán)外觀。此種類型的代理外觀等同于我國《合同法》第49條所規(guī)定的“無權(quán)代理”之情形。代理人雖然獲得了授權(quán)，但代理行為在實質(zhì)上越出了授權(quán)范圍，即為權(quán)限逾越型代理權(quán)外觀。此種代理外觀即為我國合同法第49條所規(guī)定的“超越代理權(quán)”之情形。

2．因被代理人的消極行為而引發(fā)的代理權(quán)假象，包括容忍授權(quán)型與繼續(xù)存續(xù)型兩種

容忍型授權(quán)指的是我國民法通則第66條第1款規(guī)定的，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的情形。繼續(xù)存續(xù)型代理權(quán)外觀，主要是指代理權(quán)被撤銷、消滅或限制后，被代理本人負(fù)有告知相對人的義務(wù)但未予告知而引發(fā)的繼續(xù)擁有代理權(quán)外觀之假象，我國《合同法》第49條所規(guī)定的“代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同”行為即為代理權(quán)繼續(xù)存在型之情形。

以上分類較為直觀，容易識別和認(rèn)定。筆者以為，應(yīng)將此作為判別我國建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理外觀表象的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）無代理權(quán)行為人代理權(quán)表象的產(chǎn)生原因與被代理人的行為直接相關(guān)，并在被代理人風(fēng)險控制能力范圍內(nèi)

1．本構(gòu)成要件的含義

筆者在此提出的表見代理的第二個特別構(gòu)成要件，是與“可歸責(zé)性說”“過錯說”“因果關(guān)系說”“關(guān)聯(lián)性說”等觀點相聯(lián)系而又不同的概念?？傮w上，可將上述四種學(xué)說統(tǒng)歸為“可歸責(zé)性說”，指的是被代理人的某種行為與代理權(quán)外觀之間具有聯(lián)系，可歸責(zé)性主要強調(diào)，當(dāng)事人一方以可以歸責(zé)于他自己的方式引發(fā)了表象事實，或者他具有消除表象事實的能力而未消除已產(chǎn)生的表象事實。

本文所說建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理第二個特別構(gòu)成要件，其含義包括以下三點：第一，關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性并非過失性。關(guān)聯(lián)性指的是本人的行為對表見代理外觀征象的產(chǎn)生具有牽聯(lián)性。第二，可控性。本人的行為對表見代理外觀表象的產(chǎn)生不僅具有關(guān)聯(lián)性，而且還應(yīng)當(dāng)在本人可控范圍之內(nèi)。否則，也不構(gòu)成表見代理。第三，表征性。即由于本人直接或間接、明示或默示地做出了代理權(quán)通知，方導(dǎo)致相對人之“有理由相信行為人有代理權(quán)”。以上三者須同時具備，缺一不可。為表述之方便，姑且將此稱為“新可歸責(zé)性說”。

2．本構(gòu)成要件的理由

關(guān)于本人可歸責(zé)性這一條件是否為表見代理的構(gòu)成要件，這是一個尚有爭議的問題。對此，我國學(xué)者從多方面進(jìn)行了較為廣泛的討論，支持者有之，反對者也有之。總的來說，我國學(xué)界有關(guān)可歸責(zé)性有四種主要的學(xué)說，即“單一要件說”“雙重要件說”“折衷說”與“新單一要件說”。“單一要件說”認(rèn)為“即使被代理人主觀上無過失，只要客觀上有使第三人相信代理權(quán)存在的情形，即可成立表見代理。”這種不以“可歸責(zé)性”為獨立構(gòu)成要件的觀點，更接近法國表見代理理論?！半p重要件說”認(rèn)為成立表見代理本人須具有可歸責(zé)性。這種以“可歸責(zé)性”為構(gòu)成要件的學(xué)說，更符合德國的“權(quán)利表見責(zé)任”。折衷說認(rèn)為雖不以本人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮本人的行為是否與無權(quán)代理有關(guān)，若無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)，本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其后果，表見代理成立。有學(xué)者借鑒法國法律的表見理論，將本人與外觀事實之間的關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人“合理信賴”的因素，由此形成“新單一要件說”。筆者以為，這四種觀點都有自己的缺陷，應(yīng)以“新可歸責(zé)性說”作為表見代理的特別構(gòu)成要件，即無權(quán)代理行為的發(fā)生不僅應(yīng)該與本人有關(guān)，而且還應(yīng)限制在本人可控制的范圍以內(nèi)。其主要理由如下：

（1）可歸責(zé)性系一般民事表見代理的特別構(gòu)成要件

①任何法律制度都是對民事主體平等保護(hù)的制度。其一，雖然有學(xué)者根據(jù)相關(guān)資料說明我國合同法設(shè)立表見代理制度的立法宗旨是為了保護(hù)相對人的合理信賴與交易安全，但此并不表明我國民法總則關(guān)于表見代理制度的本意亦為此。其二，從法理來看，任何一項法律制度對平等主體均應(yīng)實行同等的保護(hù)，否則就有失公平與正義。有學(xué)者也認(rèn)為，從民法的體系角度來看，為達(dá)到衡平效果，應(yīng)要求本人具有可歸責(zé)性。其三，設(shè)立表見代理制度本身就是對相對人的最大保護(hù)，因為表見代理的本質(zhì)就是無權(quán)代理，表見代理只是無權(quán)代理的一種特殊情形，正因為表見代理較其他的無權(quán)代理具有自己的一些特殊性，法律才為此“網(wǎng)開一面”，為善意且無過失的相對人提供一些特殊的保護(hù)。

②有關(guān)司法解釋與司法案例支持可歸責(zé)性為表見代理特別構(gòu)成要件之觀點。1987年通過的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉的若干問題的解答》，曾就“單位介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書”這些代理權(quán)外觀的法律后果，區(qū)別不同性質(zhì)而作出不同的安排，明確規(guī)定被盜用者則承擔(dān)法律責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（征求建議稿），將本人可歸責(zé)性列為表見代理的構(gòu)成要件，在第17條中明確列舉的5種“相對人有理由的情形”中，第3種情形和第4種情形即屬于本人的可歸責(zé)性的內(nèi)容。最高人民法院經(jīng)濟審判庭編輯的《合同法解釋與適用》一書也持類似的觀點，即適用表見代理的一個要件是本人的行為造成了代理權(quán)外觀?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）雖然強調(diào)的是代理權(quán)的表象以及相對人的善意且無過失，在表見代理的構(gòu)成要件上基本上延續(xù)了其在“（2000）經(jīng)終字第220號”民事判決中的觀點，但其中“建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為”這一判斷條件也涉及本人的主觀狀態(tài)，這個因素被作為判定相對人是否善意且無過失時需要考慮的諸因素之一。我國最高審判機關(guān)和一些地方法院還將這些意見落實在具體的審判實務(wù)之中。

在一些省級法院關(guān)于民商事審判的指導(dǎo)性文件中，也表現(xiàn)出地方法院對《合同法》第49條的理解經(jīng)歷了由狹義的字面理解到全面的實質(zhì)理解的過程，如2002年發(fā)布的《江蘇省高級人民法院民二庭—民商事審判中的若干問題》第四部分第2條明確提到了表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“本人有過錯并非表見代理的構(gòu)成要件，認(rèn)定表見代理時無需考慮本人的過錯，更不能因本人過錯，而認(rèn)為不構(gòu)成表見代理”，這當(dāng)然是對《合同法》第49條的狹義理解，而于2005年江蘇省高院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要（一）》，在第四部分表見代理中第14條明確指出在涉及表見代理糾紛案件時，“既要注重保護(hù)善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益”，“應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提”。這意味著江蘇省高院在表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)上的轉(zhuǎn)向，并開始確認(rèn)本人可歸責(zé)性在表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)中的地位。

③將可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件符合世界潮流。我國相關(guān)學(xué)者的研究表明， 傳統(tǒng)的“單一要件說”與“雙重要件說”當(dāng)下正呈現(xiàn)相互吸收與相互融合的趨勢。從比較法的角度看，英美法系和大陸法系的國家和地區(qū)在英美法系國家和地區(qū)，表見代理的判斷過程是個涉及三方當(dāng)事人的反復(fù)衡量過程，對于委托人因素及表見外觀的責(zé)任的判斷，經(jīng)常出現(xiàn)在判決理由書和與此相關(guān)的法律論證中，可見英美法系對于本人可歸責(zé)性的認(rèn)可是十分明確的。表見代理亦為大陸法系國家的通行制度，《日本民法典》相應(yīng)的條文中均沒有提及本人歸責(zé)性問題，同時都明確規(guī)定了相對人的信賴合理性要件，但立法列舉的類型之中已隱含了歸責(zé)性的要求，相關(guān)學(xué)說也認(rèn)為表見代理系由外觀的存在、對外觀的正當(dāng)信賴以及外觀作出的歸責(zé)性三個要素構(gòu)成?！兜聡穹ǖ洹凡]有提及本人歸責(zé)性要件，僅是在第173條明確提出第三人信賴合理性要求。但是，被代理人的未通知代理權(quán)之消滅、授權(quán)表示以及未收回授權(quán)書或未宣告授權(quán)書無效之行為之中，顯然已包含了歸責(zé)性。本人的責(zé)任基礎(chǔ)在于，以可歸責(zé)的方式制造了代理權(quán)表象?？疾毂容^法上的立法表述及其解釋框架，對我國法的解釋無疑具有借鑒意義。

④方法論意義上也需要本人的可歸責(zé)性以平衡相對人的合理信賴性。有學(xué)者指出，強調(diào)歸責(zé)性系表見代理的特別構(gòu)成要件，還具有重大的方法論意義。歸責(zé)性具有程度之維，其要件地位的確立使得一項比較權(quán)衡的框架得以建立，從而可通過本人歸責(zé)性程度與相對人信賴合理性程度的比較權(quán)衡，以此來判定表見代理是否成立。