高尚宇

2000年以來(lái)，隨著電信、金融以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在我國(guó)迅速蔓延。雖然有關(guān)部門高度重視并采取了一系列防控措施，但該類犯罪行為并沒有得到有效遏制，案件數(shù)量仍以每年20%～30%的速度增長(zhǎng)，僅2015年一年電信詐騙被騙金額就高達(dá)222億元[注]參見張婷：“全國(guó)電信詐騙案每年增速達(dá)20%～30%”，載《法制晚報(bào)》2016年11月28日，轉(zhuǎn)引自http://news.163.com/16/1128/10/C6UV6HT200014Q4P.html，最后訪問時(shí)間：2017年3月15日。。為有效控制和預(yù)防電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，不少學(xué)者呼吁將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從既有的罪名評(píng)價(jià)體系中分離出來(lái)，獨(dú)立成罪。[注]如葛磊(2012)提出，應(yīng)將電信詐騙從詐騙罪中分離出來(lái)，單獨(dú)予以規(guī)定；劉愛嬌(2013)認(rèn)為要想從根本上杜絕電信詐騙犯罪，就要從立法上對(duì)其做出專門規(guī)定，增設(shè)“電信詐騙罪”；董邦俊、王法(2016)認(rèn)為可以參照金融詐騙、保險(xiǎn)詐騙等模式將電信詐騙獨(dú)立成罪，設(shè)計(jì)合理的犯罪構(gòu)成要件、合適的刑種以保證罪責(zé)刑相適應(yīng)。筆者贊成這種做法并認(rèn)為只有賦予電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立的法律地位才能更好地威懾此類犯罪。但鑒于以往學(xué)者對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的看法尚停留在提議階段，鮮有學(xué)者對(duì)此展開深入討論，因而筆者擬在既有研究的基礎(chǔ)上，就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪問題做進(jìn)一步探析。文章將首先從電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的界定著手，繼而對(duì)現(xiàn)階段選擇適用刑法現(xiàn)有罪名來(lái)評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的做法加以剖析，從而引出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的必要性和可行性，最后就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的具體規(guī)范設(shè)計(jì)做出幾點(diǎn)設(shè)想。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的界定

“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”一詞源于2016年12月最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》)這一文件。在此之前，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界并沒有對(duì)這種新型犯罪形成統(tǒng)一稱謂，電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、短信詐騙和虛假信息詐騙等都被用來(lái)指代該種犯罪行為。

何為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙？學(xué)界一般將其定義為以非法占有為目的，利用電話、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所依托的電信技術(shù)的信息傳播功能，向社會(huì)不特定的人群發(fā)布虛假信息，使被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿處分財(cái)產(chǎn)，給被騙人造成數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。從該定義可以看出，多數(shù)學(xué)者目前仍是借助詐騙罪的概念來(lái)認(rèn)識(shí)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)詐騙罪在信息網(wǎng)絡(luò)世界的蔓延，是詐騙罪的一種新型方式[注]如楊鴻、蘇劍邦(2014)認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜定義為“以非法占有為目的，利用電話、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所依托的電信技術(shù)的信息傳播功能，向社會(huì)不特定的人群發(fā)布虛假信息，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為”；胡向陽(yáng)、劉祥偉、彭魏(2010)認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜定義為“以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，利用現(xiàn)代通信技術(shù)手段發(fā)送欺詐信息，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為”；葛磊(2012)認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜定義為“以非法占有財(cái)物為目的，使用電信設(shè)備或通過(guò)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)、廣播電視，在信息空間中傳播虛假信息，使受害人由此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿處分財(cái)物的行為”。。如果僅從字面上理解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，學(xué)界的這種普遍認(rèn)識(shí)并無(wú)不妥，但從實(shí)踐中電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的作案手法來(lái)看，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的內(nèi)涵顯然已經(jīng)超越了傳統(tǒng)詐騙罪的定義范圍。詐騙罪的基本構(gòu)造是行為人實(shí)施了詐騙行為—對(duì)方因詐騙行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)處分行為—行為人或者第三人獲得財(cái)產(chǎn)收益—受害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第889頁(yè)。。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的構(gòu)造與傳統(tǒng)的詐騙犯罪不同，其行為人在犯罪過(guò)程中固然會(huì)采取一定的詐騙手段，但最終受害人財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生是否基于這種詐騙行為則有所區(qū)別。起初的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙確實(shí)符合詐騙罪構(gòu)成，行為人的財(cái)產(chǎn)取得源于受害人“自愿”的財(cái)產(chǎn)交付。然而隨著信息通信和電子金融技術(shù)的進(jìn)步，現(xiàn)已出現(xiàn)了在騙取受害人個(gè)人身份信息和信用卡信息后再通過(guò)盜刷、匯款、轉(zhuǎn)賬等方式獲取財(cái)產(chǎn)利益的行為。[注]參見劉可：“市民點(diǎn)一下網(wǎng)址被轉(zhuǎn)走11萬(wàn)”，載《北京日?qǐng)?bào)》2016年4月11日，第6版。在這種新型的犯罪行為中，受害人雖然基于行為人的詐騙行為陷入了一定的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)尚未達(dá)到使受害人“自愿”做出財(cái)產(chǎn)處分行為的狀態(tài)，并不符合詐騙罪的構(gòu)成，不應(yīng)以詐騙罪予以評(píng)價(jià)，因此，也就不能簡(jiǎn)單依托詐騙罪的認(rèn)定思路來(lái)界定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。

在筆者看來(lái)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與傳統(tǒng)詐騙二者應(yīng)是交叉關(guān)系而非包含關(guān)系。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在實(shí)施過(guò)程中固然會(huì)采取“騙”的手段，但不應(yīng)要求財(cái)物的取得必須直接基于“騙”這種行為，只要行為人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了散布詐騙信息的“騙”，不論其財(cái)物的取得是否直接基于這種“騙”，都應(yīng)該被視為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。因此，筆者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜被界定為“利用電子通信網(wǎng)絡(luò)和設(shè)備向不特定的多數(shù)人發(fā)送詐騙信息，誘使受害人匯款、轉(zhuǎn)賬或借此攫取受害人的個(gè)人信息，再通過(guò)盜刷、匯款、轉(zhuǎn)賬等方法，獲取財(cái)產(chǎn)利益的行為”。

二、對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既有罪名評(píng)價(jià)體系的回顧與批判

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是伴隨信息通信技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的一種新型犯罪，犯罪手段具有多樣性和復(fù)雜性。我國(guó)目前并沒有將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪，懲治該種行為時(shí)仍需借助其他罪名進(jìn)行適格評(píng)價(jià)。在此，筆者將對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既有罪名評(píng)價(jià)體系進(jìn)行總結(jié)，并就其中存在的問題進(jìn)行分析。

(一)既有罪名評(píng)價(jià)體系回顧

為對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既有罪名評(píng)價(jià)體系做出準(zhǔn)確分析，筆者以“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”為檢索數(shù)據(jù)庫(kù)，以“刑事案件”為檢索的案件類型，以“一審”為檢索的審判程序，以“判決書”為檢索的文書類型，再分別以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”“網(wǎng)絡(luò)詐騙”“電信詐騙”為關(guān)鍵字，對(duì)2016年至今的法律文書進(jìn)行全文檢索，分別得出92條、262條和402條結(jié)果(檢索日期：2017年5月8日)。在對(duì)這些結(jié)果進(jìn)行仔細(xì)梳理后，筆者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中可用于評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名包括詐騙罪[注]如《廣東省珠海市中級(jí)人民法院刑事判決書》，(2016)粵0402刑初1516號(hào)；《海安縣人民法院刑事判決書》，(2016)蘇0621刑初374號(hào)；《泉州市泉港區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)閩0581刑初719號(hào)，這三份判決書中行為人均以詐騙罪論處。、信用卡詐騙罪[注]如《無(wú)錫市惠山區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)蘇0206刑初500號(hào)；《株洲市蘆淞區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)湘0203刑初36號(hào)；《潢川縣人民法院刑事判決書》，(2017)豫1526刑初30號(hào)，這三份判決書中行為人均以信用卡詐騙罪論處。、盜竊罪[注]如《龍巖市新羅區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)閩0802刑初459號(hào)；《廣州市海珠區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)粵0105刑初359號(hào)；《酒泉市肅州區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)甘0902刑初138號(hào)，這三份判決書中行為人均以盜竊罪論處。、招搖撞騙罪[注]如《晉江市人民法院刑事判決書》，(2016)閩0505刑初114號(hào)，在此判決中行為人被認(rèn)定為構(gòu)成招搖撞騙罪。、敲詐勒索罪[注]如《豐寧滿族自治縣人民法院刑事判決書》，(2016)冀0826刑初82號(hào)；《景德鎮(zhèn)市昌江區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)贛0202刑初152號(hào)，這兩份判決書中行為人以敲詐勒索罪論處。、妨害信用卡管理罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、擾亂無(wú)線電通信秩序罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪。由于后四種罪名主要用于懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪，其行為人只是參與實(shí)施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的部分環(huán)節(jié)，并且主觀上難以認(rèn)定其與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主犯具有共同故意，因此這幾項(xiàng)罪名在本文中不視為評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名。

(二)既有罪名評(píng)價(jià)體系批判

如上所述，能夠用于評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名主要包括詐騙罪、信用卡詐騙罪、招搖撞騙罪、敲詐勒索罪和盜竊罪。從判決書說(shuō)理來(lái)看，罪名的選擇適用具有一定的邏輯，且各罪的具體適用都能找到一定的理論依據(jù)。但仔細(xì)分析后會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種罪名評(píng)價(jià)體系始終存在如下兩個(gè)難以克服的問題。

1.罪名適用混亂

以行為人通過(guò)冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取受害人信息，再利用這些信息對(duì)受害人信用卡實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例。按照刑法牽連犯理論的一般理解，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的招搖撞騙行為為方法行為，對(duì)受害人信用卡實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬的信用卡詐騙行為屬于目的行為，在選擇適用罪名時(shí)需要“從一重處斷”。簡(jiǎn)單從刑期設(shè)置看，信用卡詐騙罪是重罪，應(yīng)該適用該罪來(lái)評(píng)價(jià)這種犯罪行為，但是信用卡詐騙罪屬于結(jié)果犯，行為人必須通過(guò)犯罪行為獲得了數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)利益才能構(gòu)成既遂，而招搖撞騙罪屬于行為犯，行為人只要實(shí)施了冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行招搖撞騙的行為就構(gòu)成既遂。假設(shè)行為人在此僅實(shí)施了冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取受害人信息的行為，因意志以外的原因而未繼續(xù)實(shí)施盜刷、匯款和轉(zhuǎn)賬行為，此時(shí)作為方法行為的招搖撞騙已經(jīng)既遂，作為目的行為的信用卡詐騙卻未遂，在這種輕刑罪名既遂與重刑罪名未遂的情況下，如何選擇適用罪名才真正符合“從一重處斷”的基本原則？這基本依賴于個(gè)案司法人員的自由裁量，因當(dāng)前對(duì)這種實(shí)質(zhì)重罪的判斷尚缺乏明確的理論依據(jù)。如此，就不能排除司法人員因主觀認(rèn)識(shí)的不同而對(duì)犯罪情節(jié)做出取舍并選擇適用不同罪名的可能，導(dǎo)致行為評(píng)價(jià)與法律適用的不統(tǒng)一。

拋開上述行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的復(fù)雜情形，單以其通過(guò)私下的盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為實(shí)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例。在通過(guò)這種行為方式實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人發(fā)送詐騙信息的直接目的指向的是受害人的身份和信用卡信息，在受害人相信詐騙信息內(nèi)容而點(diǎn)擊鏈接的情況下，行為人可通過(guò)該鏈接向受害人的智能終端植入木馬病毒，并借以截獲受害人信息，然后再利用這些信息對(duì)受害人信用卡實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬。在行為人的犯罪行為既遂，成功獲取非法利益的情況下，因行為符合信用卡詐騙罪或盜竊罪的犯罪構(gòu)成，司法實(shí)踐中不乏將其評(píng)價(jià)為這兩個(gè)罪的案例[注]參見前注〔6〕〔7〕。。而在行為人的犯罪行為未遂，只是發(fā)送了含有木馬鏈接的詐騙信息，并沒有藉此實(shí)施進(jìn)一步的盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為時(shí)，根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》以及先前由最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院于2011年3月頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《詐騙問題解釋》)，若行為人發(fā)送的詐騙信息數(shù)量達(dá)到了法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，則可按照詐騙罪(未遂)定罪處罰[注]《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見》[法發(fā)(2016)32號(hào)]第2部分第4條規(guī)定：實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰。詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：1．發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；2．在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁(yè)面瀏覽量累計(jì)五千次以上的。具有上述情形，數(shù)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。 《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》[法釋(2011)7號(hào)]第5條規(guī)定：利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(一)發(fā)送詐騙信息五千條以上的；(二)撥打詐騙電話五百人次以上的；(三)詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。。司法實(shí)踐中也多選擇適用詐騙罪來(lái)對(duì)該種未遂行為進(jìn)行評(píng)價(jià)[注]如《十堰市茅箭區(qū)人民法院刑事判決書》，(2015)鄂茅箭刑初字第00570號(hào)；《溫州市龍灣區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)浙0303刑初992號(hào)；《深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)粵0305刑初1137號(hào)，在這三份判決中，行為人都僅實(shí)施了大規(guī)模的詐騙信息發(fā)送行為就被法院認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪。。在筆者看來(lái)，不論行為人最終是否通過(guò)犯罪行為獲得了財(cái)產(chǎn)利益，根據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)對(duì)其做始終如一的評(píng)價(jià)，即若將行為人通過(guò)盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬方式獲得財(cái)產(chǎn)利益行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪或盜竊罪，那么就應(yīng)該將其只發(fā)送了詐騙信息而未及時(shí)實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬的行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪或盜竊罪的未遂，而不是適用司法解釋的規(guī)定將其評(píng)價(jià)為詐騙罪未遂。

現(xiàn)階段，詐騙罪是懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所適用的主要罪名，在各類案件中，該罪名的適用率在85%左右[注]筆者對(duì)以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵字的92條檢索結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，共計(jì)有78件案例選擇適用詐騙罪。。但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪構(gòu)成與傳統(tǒng)詐騙罪不同，特別是在新型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，其取財(cái)方式更加多元復(fù)雜，不再是簡(jiǎn)單依賴受害人做出“自愿”的財(cái)產(chǎn)處分行為。既有的司法解釋忽視了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在行為方式上的特殊性，采用擬制方式將其納入詐騙罪評(píng)價(jià)范圍內(nèi)考量，導(dǎo)致了司法人員在罪名選擇時(shí)陷入了兩難境地，不知是應(yīng)遵循司法解釋規(guī)定適用詐騙罪，還是該遵循犯罪構(gòu)成理論適用其他罪名。

2.量刑選擇困難

雖然電信網(wǎng)絡(luò)詐騙多以詐騙罪加以定性，但有關(guān)詐騙罪的系列量刑規(guī)范卻并不能很好地回應(yīng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。在詐騙罪的判定和基準(zhǔn)刑的選擇上，我國(guó)刑法主要采取的是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。[注]我國(guó)《刑法》第266條對(duì)詐騙罪規(guī)定了三個(gè)量刑檔次，即“數(shù)額較大的”，適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”；“數(shù)額巨大”或有“其他嚴(yán)重情節(jié)的”，適用“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；“數(shù)額特別巨大”或者有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，處“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)刑”。而對(duì)于數(shù)額認(rèn)定問題，學(xué)界多主張采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，即根據(jù)詐騙犯罪的不同形態(tài)堅(jiān)持不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在詐騙罪既遂的情況下，詐騙數(shù)額是指行為人實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)數(shù)額；在詐騙未遂的情況下，詐騙數(shù)額是行為人意圖騙取的財(cái)物數(shù)額[注]參見趙秉志：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第629頁(yè)。。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是針對(duì)不特定多數(shù)人的犯罪，其在犯罪未遂的情況下數(shù)額往往難以認(rèn)定，所以《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》明確了犯罪認(rèn)定的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，即若行為人發(fā)送的詐騙信息、撥打的詐騙電話或者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的詐騙信息頁(yè)面瀏覽量達(dá)到一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，就以詐騙罪(未遂)定罪處罰。該項(xiàng)司法解釋是針對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的特殊情況而設(shè)立的，它使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在涉案數(shù)額難以認(rèn)定的情況下依然具備入罪可能性，但如此將情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)行嵌入數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之中將不可避免地產(chǎn)生如下問題：

(1)《詐騙問題解釋》中有明確規(guī)定，在詐騙未遂情況下，只有以“數(shù)額巨大”的財(cái)物作為詐騙目標(biāo)或者具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的，才應(yīng)當(dāng)定罪處罰[注]參見前注〔12〕，[法釋(2011)7號(hào)]第5條第1款：詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。。假設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上意欲騙得“數(shù)額巨大”的財(cái)物，但客觀上發(fā)送的詐騙信息數(shù)量卻未及“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)若依據(jù)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)判斷，行為將不構(gòu)成犯罪，這意味著部分以“數(shù)額巨大”的財(cái)物作為詐騙目標(biāo)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人將逃脫法律制裁。

(2)在詐騙罪未遂的情況下，假設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上分別以“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的財(cái)物為目標(biāo)，但客觀上傳播的詐騙信息數(shù)量卻相反，分別達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”和“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)若僅以詐騙信息的傳播數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量行為的社會(huì)危害性，有輕縱犯罪之嫌。

(3)在詐騙數(shù)額難以認(rèn)定的情況下，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》選擇以詐騙信息的傳播數(shù)量作為情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量詐騙行為的社會(huì)危害性。當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，處“三年以上十年以下有期徒刑”；當(dāng)情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)，處“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”[注]參見前注〔12〕，[法發(fā)(2016)32號(hào)]第2部分第4條規(guī)定。。該標(biāo)準(zhǔn)忽略了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”這一量刑單位的適用，使得對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的量刑單位斷檔，不利于打擊、預(yù)防小范圍電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的產(chǎn)生與發(fā)展。

此外，如前一部分所言，當(dāng)行為人實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為并沒有直接指向受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，存在適用信用卡詐騙罪和盜竊罪的司法空間。概言之，在行為人通過(guò)欺騙方式獲取受害人身份和信用卡信息并藉此實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為時(shí)，可以適用信用卡詐騙罪或者盜竊罪；而在行為人僅通過(guò)發(fā)送詐騙信息的欺騙方式獲取受害人信息但沒有及時(shí)實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為時(shí)，則被評(píng)價(jià)為詐騙罪(未遂)。罪名適用上的混亂也造成了量刑單位選擇上的困難。即在行為既遂的情況下，可根據(jù)犯罪情節(jié)判處“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”(信用卡詐騙罪)以及“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”(盜竊罪)，而在行為未遂的情況下，可根據(jù)情節(jié)判處“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”(詐騙罪)。雖然在行為被評(píng)價(jià)為詐騙罪時(shí)是按照未遂處理的，但是如沒有其他從輕、減輕情節(jié)，未遂犯依然要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行量刑。因此，未遂犯在這里一般沒有適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的空間，而既遂犯卻可能根據(jù)數(shù)額的多少適用“五年以下有期徒刑或者拘役”或者“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，這樣的量刑安排明顯與《刑法》“總則”第23條規(guī)定的內(nèi)容相違背[注]《刑法》第23條第2款規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。。

在筆者看來(lái)，上述問題產(chǎn)生的原因就在于法律將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪盲目混同于傳統(tǒng)的詐騙罪與其他刑事犯罪。事實(shí)上，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在行為方式上的特殊性和復(fù)雜性決定了其與其他刑事犯罪在認(rèn)定和既遂的判斷上應(yīng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙納入傳統(tǒng)詐騙罪或其他刑事犯罪的適用范圍之內(nèi)考量，不僅不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是否成罪以及是否構(gòu)成既遂問題的判斷，也容易造成其他罪名需要不斷通過(guò)司法解釋進(jìn)行擴(kuò)張的現(xiàn)象，浪費(fèi)立法資源。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的必要性與可行性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是不同于詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪的一種新型犯罪?，F(xiàn)階段，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從既有罪名評(píng)價(jià)體系中分離出來(lái)獨(dú)立成罪，不僅必要，而且可行。

(一)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的必要性

既有罪名評(píng)價(jià)體系存在的上述問題可以說(shuō)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪必要性的一種體現(xiàn)。而換種角度從電信網(wǎng)絡(luò)詐騙自身來(lái)看，將其獨(dú)立成罪也是很有必要的，其必要性體現(xiàn)在如下四個(gè)方面。

1.法益侵害的特殊性

“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！盵注]張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第167頁(yè)。犯罪的本質(zhì)是對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵害。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙侵害的法益不同于傳統(tǒng)詐騙罪與其他相關(guān)犯罪，有必要對(duì)其做出特殊規(guī)定以回應(yīng)法益保護(hù)的需要。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為傳統(tǒng)詐騙犯罪和其他類型犯罪在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代衍生出的新類型，其對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)法益侵害是顯而易見的，但同時(shí)也對(duì)公民的信息法益產(chǎn)生了嚴(yán)重威脅。從刑法角度看，刑法意義上的信息法益是指基于刑法規(guī)定，受刑法保護(hù)的信息主體所享有的信息權(quán)利[注]參見皮勇、黃琰：“試論信息法益的刑罰保護(hù)”，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第1期，第44頁(yè)。。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)公民信息法益的侵害主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是對(duì)信息安全法益的侵害。我國(guó)在《憲法》《民法》《商業(yè)銀行法》《居民身份證法》以及剛剛生效的《網(wǎng)絡(luò)安全法》等諸多法律中都提到要保護(hù)公民的個(gè)人信息安全，《刑法》也設(shè)置了“侵犯公民個(gè)人信息罪”和“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”來(lái)響應(yīng)公民的信息安全保護(hù)訴求?；趯?duì)法律保護(hù)的信任，公民有理由相信自己的信息處于一個(gè)安全的環(huán)境之內(nèi)，但是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的產(chǎn)生和泛濫使得公民對(duì)此種信任產(chǎn)生了嚴(yán)重懷疑。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人為了提高騙局的迷惑性，十分注重收集和運(yùn)用公民的個(gè)人信息。這種收集和運(yùn)用是對(duì)公民信息安全的嚴(yán)重侵犯。同時(shí)，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所獲不法利益的刺激下，公民信息已演變?yōu)橐环N商品，圍繞該商品也已形成了交易黑市。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的發(fā)展將極大地?cái)U(kuò)張黑市需求，引誘更多的人實(shí)施侵害公民信息的犯罪行為，進(jìn)而會(huì)對(duì)公民的信息安全產(chǎn)生更加嚴(yán)重的威脅。

二是對(duì)信息環(huán)境法益的侵害。任何公民都有權(quán)享有舒適、有序的信息環(huán)境，《刑法》中“擾亂無(wú)線電通訊秩序罪”的設(shè)置與完善表明了該種利益是應(yīng)由刑法保護(hù)的。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的產(chǎn)生，使信息空間中充滿了虛假信息，嚴(yán)重污染了信息環(huán)境。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人在信息空間中大肆傳播虛假信息，不僅使人們不斷受到虛假信息的侵?jǐn)_，而且又讓人們對(duì)其他信息的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，使人們不敢接聽陌生人電話、不敢回復(fù)商業(yè)郵件、不敢點(diǎn)擊購(gòu)物鏈接，嚴(yán)重?cái)_亂了信息秩序。

三是對(duì)信息資源法益的侵害[注]參見葛磊：“電信詐騙罪立法問題研究”，《河北法學(xué)》2012年第2期，第109頁(yè)。。信息資源雖然是虛擬的，但也是有限的。《刑法》通過(guò)設(shè)置“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”來(lái)禁止“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”，這在一定程度上反映了刑法對(duì)公民信息資源利益的保護(hù)。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人向不特定的人群發(fā)送虛假信息、撥打詐騙電話、大量注冊(cè)域名建立詐騙網(wǎng)站，會(huì)造成信息網(wǎng)絡(luò)通道的擁堵，侵犯公民享有的信息資源法益。

當(dāng)然，刑法的謙抑性原則要求其在法益保護(hù)方面保持適當(dāng)?shù)目酥?，凡是適用其他法律或者較輕的制裁方法足以抑制某種違法行為、保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，就無(wú)須將其規(guī)定為犯罪或者采用較重的刑罰[注]參見張明楷：“論刑法的謙抑性”，《法商研究》1995第4期，第55頁(yè)。。且有部分學(xué)者認(rèn)為將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪，會(huì)過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)信息法益的保護(hù)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)法益的中心地位虛化，同時(shí)刑法已通過(guò)修正案形式增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等來(lái)保護(hù)公民的信息法益，再設(shè)立以信息法益保護(hù)為核心的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪有重復(fù)立法之嫌，浪費(fèi)立法資源[注]參見陳家林、汪雪城：“網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)困境與刑法調(diào)適——以100個(gè)隨機(jī)案例為切入”，《政治與法律》2017年第3期，第72頁(yè)。。筆者不認(rèn)同這種看法，因?yàn)殡S著信息通信技術(shù)的進(jìn)步，信息法益已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁荒芎鲆暤囊豁?xiàng)基本利益。刑法不斷修正，增加保護(hù)信息法益的罪名，恰恰說(shuō)明了信息法益的重要性，侵犯公民信息法益的行為已經(jīng)不能簡(jiǎn)單交由民法和行政法調(diào)整，刑法需要做出及時(shí)有力的回應(yīng)。雖然刑法增設(shè)了多項(xiàng)涉及信息法益的罪名，但這些罪名只適用于單純侵犯公民信息法益的犯罪，而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種復(fù)行為犯罪，其不僅包含侵犯公民財(cái)產(chǎn)法益的行為，還包括侵害公民信息法益的行為。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既有的罪名評(píng)價(jià)體系中，更多關(guān)注的是其侵財(cái)屬性，侵害信息法益的行為往往作為方法行為而被吸收，不能成為定罪量刑考量因素。因此，雖說(shuō)刑法增設(shè)了保護(hù)公民信息法益的罪名，但是在處罰電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人時(shí)這部分罪名并沒有適用的空間，且詐騙罪、信用卡詐騙罪以及盜竊罪等的適用也沒有充分考慮到行為對(duì)信息法益的侵害。采用現(xiàn)有的任何刑法罪名來(lái)評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，都容易造成對(duì)部分法益保護(hù)訴求的忽略，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則[注]參見田騰飛：“電信詐騙犯罪的刑法規(guī)制與防范”，《公民與法》2015年第3期，第9頁(yè)。。

2.法益侵害的嚴(yán)重性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪采用的不是傳統(tǒng)犯罪“一對(duì)一”的作案形式，而是采用“一對(duì)多”的方式，同時(shí)將不特定的多數(shù)人作為犯罪對(duì)象，以亂槍打鳥、遍地撒網(wǎng)的戰(zhàn)術(shù)實(shí)施。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪現(xiàn)已成為社會(huì)公害，每個(gè)公民都可能遭遇犯罪行為的侵害。據(jù)360手機(jī)衛(wèi)士發(fā)布的《2016中國(guó)電信詐騙形勢(shì)分析報(bào)告》顯示，2016年8月，360手機(jī)衛(wèi)士共為全國(guó)用戶攔截各類騷擾電話34.43億次，其中詐騙電話共計(jì)4.45億次，占到當(dāng)月騷擾電話攔截總量的13%，每天可攔截詐騙電話1 435萬(wàn)次。據(jù)騰訊公司連續(xù)四個(gè)季度發(fā)布的《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙大數(shù)據(jù)季度報(bào)告》顯示，在2016年的四個(gè)季度里，全國(guó)收到詐騙短信的人數(shù)共計(jì)11.49億人次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人撥出的詐騙電話共計(jì)50.19億次，由此造成的損失共計(jì)169.4億元。通過(guò)這些數(shù)據(jù)可知，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已呈現(xiàn)極度的擴(kuò)張和蔓延趨勢(shì)，不僅給公民的財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)威脅，還嚴(yán)重侵犯了公民的信息法益。

3.一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)

一般預(yù)防，是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，對(duì)社會(huì)上的其他人，主要是指對(duì)那些潛在犯罪人產(chǎn)生阻止其犯罪的作用，多數(shù)學(xué)者將此看作刑罰的主要目的之一[注]參見陳興良：“刑罰目的新論”，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001第3期，第6頁(yè)。。一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)依賴于刑事立法內(nèi)容的完備，要將現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為盡可能規(guī)定為犯罪，還要為這些犯罪行為配置合理的刑罰體系，使罪與刑相互適應(yīng)、相互協(xié)調(diào)[注]參見李希慧：“論刑罰的目的及其實(shí)現(xiàn)”，《法治研究》2011年第2期，第24～26頁(yè)。。將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從既有的罪名評(píng)價(jià)體系中分離出來(lái)，設(shè)為單獨(dú)的罪名并配置相應(yīng)的法定刑，不僅有利于統(tǒng)一對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的認(rèn)識(shí)，減少司法認(rèn)定方面困難，還有利于對(duì)潛在犯罪主體產(chǎn)生直接威懾，保證刑法一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。

4.特殊預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)

特殊預(yù)防也是刑罰主要目的之一，它是指通過(guò)對(duì)犯罪施加一定的刑罰，削弱或者剝奪行為人再犯罪的能力[注]參見前注〔26〕，陳興良文?！，F(xiàn)階段，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙僅被視為詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，而沿用傳統(tǒng)罪名評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，并不能對(duì)該種犯罪行為產(chǎn)生適格的評(píng)價(jià)，容易出現(xiàn)低估其社會(huì)危害性的狀況。沿用傳統(tǒng)罪名評(píng)價(jià)各類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，沒有實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，極易使具有較大社會(huì)危害性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任，不能實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為人的有效改造，容易導(dǎo)致行為人在刑期屆滿之后重新走上違法犯罪的道路。

(二)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的可行性

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的可行性方面，域外成熟的立法例以及域內(nèi)的刑法立法模式和司法探索均為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的獨(dú)立成罪奠定了基礎(chǔ)。

1.域外立法例的借鑒

在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪作為一項(xiàng)獨(dú)立犯罪進(jìn)行處罰的問題上，已有國(guó)家做出探索。美國(guó)在2003年1月頒布的《反垃圾郵件法》中規(guī)定，為欺騙他人而在24小時(shí)內(nèi)傳遞2 500封以上的電子郵件，30天內(nèi)傳遞25 000封以上的電子郵件，1年內(nèi)傳遞250 000封以上的電子郵件的，或者在一年內(nèi)，通過(guò)違法發(fā)送電子郵件而給一人或多人帶來(lái)累計(jì)超過(guò)5 000美元損失或給自己帶來(lái)累計(jì)超5 000美元收益的，可判處三年以下有期徒刑或罰金，兩種處罰方式可同時(shí)運(yùn)用。韓國(guó)在2011年9月頒布實(shí)施的《關(guān)于返還電信金融詐騙損失資金的特別法》中規(guī)定，對(duì)以電信金融詐騙為目的實(shí)施的引誘他人在信息處理裝置上輸入信息、命令的行為又或利用取得的他人信息誘導(dǎo)他人在電腦等信息處理設(shè)備上輸入信息、命令的行為，處以10年以下的懲役或1億韓元以下的罰金。域外的這兩部法律都將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為獨(dú)立一罪看待，這可成為我國(guó)設(shè)立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的有力借鑒。

2.現(xiàn)有立法模式的根基

縱觀世界各國(guó)立法，關(guān)于詐騙罪的立法模式主要有兩種，一是單一模式，二是分立模式。單一模式指只概括規(guī)定一種詐騙罪，借以包容社會(huì)生活中的所有詐騙現(xiàn)象。例如俄羅斯《刑法》，除在其第159條規(guī)定了普通詐騙罪外，沒有再規(guī)定特殊類型的詐騙犯罪。分立模式指在普通詐騙罪之外，還規(guī)定了多項(xiàng)特殊詐騙罪。世界上多數(shù)國(guó)家采用的是分立模式，比如日本，在欺詐罪之外，又規(guī)定了準(zhǔn)欺詐罪和電子計(jì)算機(jī)使用欺詐罪；比如德國(guó)，在詐騙罪之外，又規(guī)定了詐騙救濟(jì)金罪、詐騙保險(xiǎn)金罪、騙取貨物或入場(chǎng)券罪、信貸詐騙罪等[注]參見張志勇：《詐騙罪研究》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第58頁(yè)。。

我國(guó)關(guān)于詐騙罪的立法模式經(jīng)歷了從單一模式向分立模式的轉(zhuǎn)變。1979年《刑法》只規(guī)定了一種詐騙罪，但現(xiàn)行的1997年《刑法》在詐騙罪之外，又規(guī)定了12種特殊類型的詐騙罪[注]具體包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、招搖撞騙罪、冒充軍人招搖撞騙罪。。從這些罪名的設(shè)置中可以看出，我國(guó)《刑法》對(duì)于特殊類型詐騙罪的分類并沒有嚴(yán)格、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，能夠決定犯罪分類的元素包括客體、行為、對(duì)象等。這種復(fù)雜的分類標(biāo)準(zhǔn)使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪具備了現(xiàn)實(shí)可能性。設(shè)置電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪并不違背現(xiàn)行《刑法》關(guān)于特殊類型詐騙罪的分類標(biāo)準(zhǔn)。

3.司法部門的有益探索

2011年4月最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院頒布了《詐騙問題解釋》，該解釋首次對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙做出說(shuō)明，規(guī)定將“發(fā)送詐騙信息五千條以上的”和“撥打詐騙電話五百人次以上的”認(rèn)定為詐騙罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的，認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，均按照詐騙罪(未遂)處罰。2016年12月最高人民法院再次聯(lián)合最高人民檢察院和公安部頒布的《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》，將“在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁(yè)面瀏覽量累計(jì)五千次以上的”納入了電信詐騙的認(rèn)定情節(jié)之中，同時(shí)，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的數(shù)額認(rèn)定進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，將傳統(tǒng)詐騙犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的最低限額認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，還確立了多項(xiàng)針對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的酌情從重情節(jié)。司法解釋的特殊說(shuō)明，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪做出了有效的探索，為該罪在情節(jié)認(rèn)定、刑罰設(shè)定上奠定了基礎(chǔ)。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的具體設(shè)想

在筆者看來(lái)，《刑法》“分則”中具體規(guī)范的設(shè)計(jì)主要包含三方面內(nèi)容：一是罪質(zhì)的界定，即將罪名安置于何種章節(jié)之中；二是罪狀的表述，即如何對(duì)犯罪行為進(jìn)行陳述或表達(dá)；三是刑罰的設(shè)定，即為具體犯罪配置何種刑罰和刑度。下文中，筆者將圍繞這三方面內(nèi)容對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的具體規(guī)范設(shè)計(jì)進(jìn)行探討。

(一)罪質(zhì)的界定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙侵犯的是復(fù)合法益，不僅包括公民的財(cái)產(chǎn)法益，還包括公民的信息法益，并且其對(duì)信息法益的侵害是第一位的。在現(xiàn)今的信息社會(huì)中，信息環(huán)境的安全、穩(wěn)定所能營(yíng)造的社會(huì)價(jià)值是難以估量的。行為對(duì)信息法益的侵害與公民財(cái)產(chǎn)法益遭受侵害具有極大相關(guān)性，往往詐騙信息傳播數(shù)量愈多，受害人的范圍就愈廣。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上意欲獲取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額以及客觀上實(shí)際獲取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額都與詐騙信息的傳播數(shù)量成正比。因此，筆者認(rèn)為在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的定性問題上，應(yīng)以信息法益的考量為主，將其視為信息犯罪。

任何犯罪行為都可視為對(duì)某種社會(huì)管理秩序的侵犯，[注]參見高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第525頁(yè)。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙也不例外。如上文所言，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙侵害了公民的信息安全、環(huán)境和資源法益，但這種法益不同于“侵犯公民個(gè)人信息罪”所維護(hù)的純私益性質(zhì)的法益，其負(fù)有一種公共、集體色彩，換種角度審視可稱其是對(duì)國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的侵犯。從“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”以及“擾亂無(wú)線電管理秩序罪”在《刑法》中的位置安排來(lái)看，我國(guó)《刑法》目前并沒有劃分專門的章節(jié)來(lái)規(guī)范侵犯國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的犯罪行為，而是將這些行為視為對(duì)“公共秩序”的擾亂并納入“妨害社會(huì)管理秩序罪”的章節(jié)之中予以調(diào)整。“妨害社會(huì)管理秩序罪”是我國(guó)《刑法》中規(guī)模最大的類罪，拋卻《刑法》“分則”中其他章節(jié)規(guī)定的妨害社會(huì)特殊管理秩序的犯罪行為，余下的妨害社會(huì)日常管理秩序的犯罪行為均在該類罪的包容范圍之內(nèi)?！皵_亂公共秩序罪”是該類罪下的最大分支，為妨害其他社會(huì)日常管理秩序的類罪所不能包容的犯罪行為均可歸入該分支之內(nèi)。目前，在暫不討論是否有必要將國(guó)家的信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序升格為一項(xiàng)特殊法益并通過(guò)設(shè)置專門章節(jié)予以規(guī)定的情況下，有必要遵循刑法現(xiàn)有體系安排，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙納入“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的“擾亂公共秩序罪”之內(nèi)。

同時(shí)，由于行為人在做出詐騙信息的發(fā)送行為時(shí)，公民的信息法益或者說(shuō)國(guó)家的信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序便遭到破壞，所以筆者認(rèn)為，應(yīng)將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙視為行為犯，以詐騙信息的成功發(fā)送作為犯罪既遂的標(biāo)志。如果行為人成功做出向不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙信息的行為，就視為犯罪既遂；如果行為人因意志以外的原因而導(dǎo)致詐騙信息未能成功發(fā)送，就視為犯罪未遂。

此外，數(shù)額應(yīng)僅作為該罪的酌定量刑情節(jié)考量。因?yàn)樵陔娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人意欲獲取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額與實(shí)際獲取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額具有較大的不確定性，認(rèn)定困難，并且電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)際上是一種低成功率的犯罪，受害人只要具備基本的財(cái)產(chǎn)保護(hù)意識(shí)犯罪分子便很難得逞，因此行為人要保證犯罪有所收益就必須大面積散播詐騙信息、布置犯罪網(wǎng)絡(luò)，藉此來(lái)釣取財(cái)產(chǎn)保護(hù)意識(shí)較低的受害人。在這種情況下，如果仍強(qiáng)調(diào)將數(shù)額作為定罪量刑的主要考量因素，不可避免會(huì)造成對(duì)該類犯罪行為懲治的延遲與落后，不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)、信息安全的保護(hù)，也不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)該類犯罪的預(yù)防。

(二)罪狀的表述

根據(jù)罪狀的表述方式和繁簡(jiǎn)程度，可將罪狀分為以下四種：簡(jiǎn)單罪狀、空白罪狀、引證罪狀和敘明罪狀[注]參見黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第4頁(yè)。。簡(jiǎn)單罪狀是指條文中只簡(jiǎn)單規(guī)定罪名或者描述具體罪名的基本構(gòu)成特征，該種罪狀表述方式具有言簡(jiǎn)意賅、避免繁瑣的特點(diǎn)，但是其只適用于構(gòu)成特征容易被普通人理解和掌握的犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的構(gòu)成特征較為特殊和復(fù)雜，不宜使用簡(jiǎn)單罪狀的表述方式。空白罪狀是指刑法分則條文沒有表明具體犯罪的構(gòu)成特征，而是需要通過(guò)參照其他法律規(guī)范來(lái)確定犯罪構(gòu)成特征。盡管作為刑法現(xiàn)代化過(guò)程中所特有的現(xiàn)象，空白罪狀數(shù)量持續(xù)增加，但空白罪狀的設(shè)立需要其他法律規(guī)范的配合。我國(guó)目前尚沒有完善的民事和行政法規(guī)范來(lái)約束與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)的違法行為，通過(guò)引用其他法律規(guī)范來(lái)描述電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成特征缺乏基礎(chǔ)，不具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性。引證罪狀是指對(duì)某一具體犯罪進(jìn)行表述時(shí)引用同一法律中的其他條款來(lái)說(shuō)明犯罪的構(gòu)成特征。引證罪狀出現(xiàn)在一個(gè)刑法條文中有兩個(gè)刑罰規(guī)定的場(chǎng)合，后一處罰規(guī)定在罪狀的表述上會(huì)引證前文的規(guī)定。適用引證罪狀表述的罪名事實(shí)上是被引證罪名的加重情形，兩種罪名在犯罪的構(gòu)成特征上具有較多的相似之處，是同類性質(zhì)的犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在構(gòu)成特征上不同于詐騙罪、信用卡詐騙罪以及盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪，不能將其簡(jiǎn)單視為這些犯罪的加重情形，因此，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪狀的表述也不能采用引證方式。敘明罪狀是指條文對(duì)具體犯罪的構(gòu)成特征有詳細(xì)的描述。在我國(guó)的《刑法》“分則”里，有超過(guò)60%的罪名采用的是這種罪狀表述方式。這些敘明罪狀均以犯罪行為為中心，然后再有選擇性地描述犯罪目的、犯罪對(duì)象、犯罪客體、危害結(jié)果、犯罪情節(jié)、犯罪手段、犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)等犯罪構(gòu)成要件[注]參見曲新久：“論我國(guó)刑法中敘明罪狀的修改與完善”，《河北法學(xué)》1992年第4期，第44頁(yè)。。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是伴隨信息通信與電子金融技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的一種新型犯罪，采用敘明罪狀的方式來(lái)表述該類犯罪，有利于使其劃清與其他犯罪的界限，加深人們對(duì)該種犯罪的認(rèn)知與理解。

結(jié)合上文對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙定義的理解以及現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，筆者認(rèn)為可將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪狀表述為：以不特定的多數(shù)人為對(duì)象實(shí)施下列行為之一，進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的：(一)發(fā)送詐騙信息的；(二)撥打詐騙電話的；(三)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息的；(四)以其他方法進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的。

(三)刑罰的設(shè)定

在主刑方面，可通過(guò)考察現(xiàn)階段能夠用于評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的幾項(xiàng)罪名來(lái)確立可適用的刑種和刑度[注]按照當(dāng)前司法實(shí)踐的做法，在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評(píng)價(jià)為詐騙罪或盜竊罪時(shí)，可以根據(jù)數(shù)額和情節(jié)來(lái)選擇適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”以及“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”；在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪時(shí)，可以適用“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”以及“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”；在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評(píng)價(jià)為招搖撞騙罪時(shí)，可以根據(jù)情節(jié)選擇適用“三年以下有期徒刑、拘役、管制”“三年以上十年以下有期徒刑”；在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評(píng)價(jià)為敲詐勒索罪時(shí)，可以選擇適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”以及“十年以上有期徒刑”。。當(dāng)然，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不僅在侵害的法益種類上廣于文中所述的幾項(xiàng)傳統(tǒng)犯罪，而且在法益的侵害程度上重于這些傳統(tǒng)犯罪，因此，基于對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則的考量，在對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪設(shè)置具體刑罰時(shí)，宜采取就高不就低的方法，適當(dāng)加重對(duì)該類犯罪行為的處罰。具體設(shè)置如下：首先，應(yīng)排除管制刑的適用，將可適用的最低刑種設(shè)置為拘役；其次，采用信用卡詐騙罪的刑期分類標(biāo)準(zhǔn)，將“五年”和“十年”作為節(jié)點(diǎn)，犯罪情節(jié)一般的處“五年以下有期徒刑”，情節(jié)嚴(yán)重的處“五年以上十年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的處“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。

在附加刑方面，由于《刑法》“總則”明確規(guī)定的有三種，分別是罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)，筆者在此就這三種附加刑的適用做出簡(jiǎn)單論述。首先，對(duì)于罰金刑的運(yùn)用，這主要涉及兩方面問題：一是罰金的運(yùn)用方式，二是罰金的數(shù)額限定。鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人實(shí)施犯罪的最終目的是為了謀取財(cái)產(chǎn)性利益，罰金對(duì)于這種犯罪應(yīng)具有最直觀的威懾作用，因此，在評(píng)價(jià)該類犯罪時(shí)應(yīng)著重提倡罰金刑的適用，建議采用并處方式，附加于主刑而適用。關(guān)于罰金的數(shù)額限定問題，現(xiàn)行《刑法》有三種形式：一是不定額罰金制，二是定額罰金制，三是倍比罰金制。鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額難以認(rèn)定的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為可采用定額罰金制方式，限定罰金數(shù)額。在現(xiàn)有的可用于評(píng)價(jià)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名中，僅有信用卡詐騙罪采用了定額罰金制的方式，所以可考慮借鑒信用卡詐騙罪的罰金刑刑度，將罰金數(shù)額限定在“二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下”和“五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下”。其次，對(duì)于剝奪政治權(quán)利刑的運(yùn)用。由于該刑種目前主要適用于危害國(guó)家安全以及犯故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸等嚴(yán)重暴力性犯罪的行為人，而考慮到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上僅以謀利為目的，客觀上的行為不會(huì)給國(guó)家安全和受害人的生命健康造成重大威脅，因此可排除該刑種的適用。最后，對(duì)于沒收財(cái)產(chǎn)刑的運(yùn)用。雖然該刑種與罰金刑的屬性相似，均屬于財(cái)產(chǎn)刑，但其針對(duì)的是罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，是將犯罪人個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的全部或者一部無(wú)償征收為國(guó)家所有，是一種更加嚴(yán)厲的刑罰方法?，F(xiàn)階段，當(dāng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為被評(píng)價(jià)為詐騙罪、信用卡詐騙罪或者盜竊罪時(shí)，都存在被判處沒收財(cái)產(chǎn)刑的可能?？紤]到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)法益侵害的嚴(yán)重程度，筆者認(rèn)為應(yīng)保留沒收財(cái)產(chǎn)刑的適用。

綜上，可將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪描述為：

以不特定的多數(shù)人為對(duì)象實(shí)施下列行為之一，進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(1)發(fā)送詐騙信息的；

(2)撥打詐騙電話的；

(3)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息的；

(4)以其他方法進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的。

至于何謂“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可參照電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)的司法解釋進(jìn)行把握。