◎劉作翔
法理學(xué)是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科,它有自己的知識(shí)體系,有其獨(dú)立存在的價(jià)值。但多少年來,法理學(xué)被賦予了同它的學(xué)科性質(zhì)不太相符的學(xué)科定位,使它招致很多誤解與責(zé)難。本文試從以下幾層關(guān)系來看法理學(xué)應(yīng)該如何準(zhǔn)確定位。
多少年來直至現(xiàn)在,在法理學(xué)的研究以及法理學(xué)教科書中,我們給法理學(xué)這門學(xué)科賦予了一個(gè)不恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?,總是認(rèn)為法理學(xué)與部門法學(xué)是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系。這樣的定位使我們陷入了一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū),也是法理學(xué)學(xué)者自己給自己下了一個(gè)“套”,使中國的法理學(xué)研究一直受到部門法學(xué)的責(zé)難,成為部門法學(xué)經(jīng)常“攻擊”的口實(shí)。其中一個(gè)最大且經(jīng)常性的責(zé)難是“法理學(xué)無用論”,認(rèn)為法理學(xué)對(duì)部門法學(xué)乃至法律實(shí)踐提供不了什么可指導(dǎo)性的理論和學(xué)說。其實(shí),這樣一種責(zé)難根源于對(duì)法理學(xué)學(xué)科性質(zhì)和學(xué)科特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)上。
法理學(xué)究竟是一個(gè)什么性質(zhì)的學(xué)科?它有哪些研究特點(diǎn)?在這些問題上至今仍有爭議。國家教育部學(xué)科目錄表上將法學(xué)學(xué)科定位為“應(yīng)用學(xué)科”,也可叫實(shí)踐性學(xué)科。這樣的定位應(yīng)該是沒有問題的。因?yàn)榉▽W(xué)的研究對(duì)象是法律及其法律現(xiàn)象,而法律及其法律現(xiàn)象是實(shí)踐性極強(qiáng)的社會(huì)規(guī)范和制度體系。但具體到法學(xué)學(xué)科體系內(nèi)部,它又有不同的屬性和特點(diǎn),宏觀上可以分為“理論法學(xué)”和“應(yīng)用法學(xué)”(當(dāng)然,也有人不同意這一分類)。法理學(xué)則屬于“理論法學(xué)”中的牽頭性學(xué)科。理論法學(xué)屬于思想性、思維性學(xué)科,它相對(duì)區(qū)別于法學(xué)中直接以具體法律為研究對(duì)象的部門法學(xué)。當(dāng)然,這樣講并不意味著部門法學(xué)不需要理論性,而是就其主要特點(diǎn)和功能而言。法理學(xué)中的“理”字,本身就標(biāo)明了這門學(xué)科是一門理論性學(xué)科。這里的“理論性”主要是指它的“思維性”,說明它是一門思維性科學(xué)。正是在這一層意義上,它具有哲學(xué)的特點(diǎn)。法理學(xué)可能回答的不是法律實(shí)踐中的具體問題,如案件如何審理、程序如何進(jìn)行、引用何種法律、適用何種制裁等,它所關(guān)心的是法律的原理性問題。而對(duì)這些原理性問題的分析說明,則必然是理論性的和思維性的。
對(duì)于法理學(xué)的研究特點(diǎn),我曾經(jīng)在過去的一篇文章中,提出“抽象性、概括性、一般性、普遍性,以及概而言之的理論性是這門學(xué)科的應(yīng)有屬性和特色”。對(duì)于法理學(xué)的研究特點(diǎn),國外一些著名的法理學(xué)家也有論述,如美國法學(xué)家德沃金教授就用十分肯定的語氣指出:“法律的一般理論肯定是抽象的,因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分?!雹賉美]德沃金:《法律帝國》,李常青譯,中國大百科全書出版社1996年版,第83頁。抽象性是“法律的一般理論”即法理學(xué)的顯著特點(diǎn),這種抽象性是同法律實(shí)踐的具體性相對(duì)而言的。法律實(shí)踐一般而言是具體的,它或者涉及某一法律制度、法律規(guī)范,或者涉及某類具體的案件或某一具體的個(gè)案。而法理學(xué)所關(guān)涉的則是對(duì)整個(gè)法律現(xiàn)象、法律實(shí)踐的闡釋,這種闡釋也可能是對(duì)制度本身的抽象思考,也可能是對(duì)制度之外、制度背后因素的抽象思考。
法理學(xué)就其學(xué)科本性而言,是理論思維科學(xué),而這種理論思維性科學(xué)必定是抽象的而非具體的,是形而上的而非形而下的。它具有較濃厚的哲學(xué)色彩。正是在此種意義上,法理學(xué)有時(shí)也被稱為“法哲學(xué)”。但法理學(xué)的抽象性并非是空想性,它不是空靈之物,而是有其堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),這個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)便是豐富的法律實(shí)踐;法理學(xué)正是在對(duì)大量的豐富的法律實(shí)踐和法律現(xiàn)象考察的基礎(chǔ)上,抽象出其帶有共同性和規(guī)律性的理論來的。因此,任何對(duì)法理學(xué)的指責(zé)和非難,要么是對(duì)法理學(xué)抽象性特點(diǎn)的不甚了解,要么是從實(shí)用功利主義角度對(duì)法理學(xué)提出苛刻要求,而這種苛刻要求無助于發(fā)展這一具有抽象性思維性特征的學(xué)科,同時(shí)也反映了對(duì)法理學(xué)學(xué)科性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的盲區(qū)。
而法理學(xué)的另一個(gè)重要特點(diǎn)是它的概括性。法理學(xué)的概括性是指它將許許多多個(gè)別的、具體的法律現(xiàn)象作為研究對(duì)象,從中概括出一些帶有共性的、普遍性的結(jié)論,這種結(jié)論對(duì)那些具體的、個(gè)別的法律現(xiàn)象具有普遍性的闡釋作用。概括性在法理學(xué)學(xué)科和研究中處處體現(xiàn)出來。如關(guān)于權(quán)力學(xué)說,法律實(shí)踐中所呈現(xiàn)的是一個(gè)個(gè)具體的、個(gè)別的權(quán)力形態(tài),像立法權(quán)力、司法權(quán)力、行政權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力等;而法理學(xué)則在這種多樣性的具體的權(quán)力形態(tài)基礎(chǔ)上,概括出、抽象出具有普遍性特征的一般權(quán)力理論,而對(duì)許多具體權(quán)力形態(tài)的研究則分屬于具體法學(xué),如對(duì)立法權(quán)力的研究屬于立法學(xué),對(duì)司法權(quán)力的研究屬于司法學(xué),對(duì)行政權(quán)力的研究屬于行政法學(xué)。又如關(guān)于權(quán)利學(xué)說,法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利形態(tài)有許多種類,僅公民基本權(quán)利形態(tài)就自成為一個(gè)龐大的權(quán)利體系,如財(cái)產(chǎn)權(quán)利,選舉權(quán)利和被選舉權(quán)利,言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等自由權(quán)利,宗教信仰自由權(quán)利,人身自由權(quán)利,人格尊嚴(yán)權(quán)利,住宅不受侵犯權(quán)利,通訊自由權(quán)利,勞動(dòng)權(quán)利,休息權(quán)利,受教育權(quán)利,科學(xué)研究和創(chuàng)作自由權(quán)利,男女平等權(quán)利,婚姻家庭自由權(quán)利,等等。法理學(xué)則在這大量的具體權(quán)利形態(tài)基礎(chǔ)上,抽象出、概括出具有普遍闡釋力的一般權(quán)利理論,而對(duì)每一具體權(quán)利形態(tài)的研究則根據(jù)其權(quán)利屬性分別由憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等去作深入剖析。再如關(guān)于法律關(guān)系理論,在法律實(shí)踐中有憲法法律關(guān)系、民法法律關(guān)系、刑法法律關(guān)系、行政法法律關(guān)系等,而法理學(xué)范疇中的法律關(guān)系理論,既要建立在這些具體的法律關(guān)系理論基礎(chǔ)之上,又要從中抽象出帶有共性的、能夠說明和闡釋各具體法律關(guān)系形態(tài)的一般法律關(guān)系理論,這才能真正稱得上是法理學(xué)的法律關(guān)系理論。
不僅僅上述一些具體的法理學(xué)問題具有概括性,法理學(xué)所使用的概念、命題均具有概括性。如法律、法律的起源、法律的本質(zhì)、法律的作用、法律的價(jià)值、法律的發(fā)展規(guī)律等,這些概念和命題都是一些概括性的概念和命題。如法理學(xué)在研究法律的作用時(shí),并不具體地去闡釋刑法、民法、憲法的作用等,而是研究作為整體的法律的作用;對(duì)具體法律的作用則由部門法學(xué)、具體法學(xué)去研究。法理學(xué)在研究法律價(jià)值時(shí),也并不研究具體的法律諸如刑法、民法、憲法、商法等的法律價(jià)值,而是研究作為整體形態(tài)的法律價(jià)值。當(dāng)然,無論是法律作用還是法律價(jià)值,法理學(xué)則均須以具體法律作基礎(chǔ),從中概括出具有抽象性、普遍性的一般理論學(xué)說。離開具體法律實(shí)踐的基礎(chǔ),法理學(xué)將成為無源之水、無本之木,會(huì)真的成為“空靈之物”了。
對(duì)法理學(xué)概括性特點(diǎn)的揭示,有助于我們區(qū)分法理學(xué)與部門法學(xué)的界限及其研究對(duì)象,也有助于我們更深入地認(rèn)識(shí)法理學(xué)與其他法學(xué)之間的相互關(guān)系。它們之間既相互區(qū)別,又相互聯(lián)系。一方面,法理學(xué)離不開具體的法律實(shí)踐,離不開部門法學(xué)的研究成果。另一方面,法理學(xué)所概括和抽象出的一般法律理論,應(yīng)該對(duì)具體的法律實(shí)踐和部門法學(xué)具有普遍的適用性,只有達(dá)到了“普遍適用性”這一標(biāo)準(zhǔn),法理學(xué)才能真正起到“指導(dǎo)”部門法學(xué)和法律實(shí)踐的作用。否則,僅一味主觀地強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的“指導(dǎo)”作用和地位,但其理論本身難以對(duì)具體法律實(shí)踐和部門法學(xué)作出有說服力的闡釋,則這種“指導(dǎo)”地位和作用勢(shì)必要落空。如中國法理學(xué)中的法律關(guān)系理論,很難概括各種形態(tài)的具體法律關(guān)系實(shí)踐,因而常常受到來自部門法學(xué)的質(zhì)疑。
因此,我認(rèn)為,法理學(xué)應(yīng)該是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科,它有自己的知識(shí)體系,有獨(dú)立存在的價(jià)值。法理學(xué)與部門法學(xué)都是法學(xué)學(xué)科中平等的一員。但它們之間有區(qū)別,其中最大的區(qū)別是:部門法學(xué)是以某一個(gè)單一的部門法體系為依托和研究對(duì)象,而法理學(xué)則以所有的法律制度和法律現(xiàn)象為依托和研究對(duì)象,視野更開闊、更廣泛。因此,我們一方面不可把法理學(xué)抬到“云端”的高度;另一方面,在我們把法理學(xué)回歸到自己應(yīng)有地位的同時(shí),也不能降低其特有的功能,必須肯定法理學(xué)有其獨(dú)立存在的必要與價(jià)值。
法理學(xué)與部門法理學(xué)之間是有區(qū)別的,它們的研究對(duì)象不同,但相互之間有很多原理是相通的。只不過部門法理學(xué)研究時(shí)將法理學(xué)的一些原理“下移”而已。這種“下移”不僅僅是研究論題和原理的下移,更重要的是要結(jié)合研究對(duì)象的下移。部門法理學(xué)應(yīng)該有成套的體系化的理論,并不是僅具有注釋性。這涉及對(duì)法理的理解??梢哉f,每一個(gè)法律里面都有法理問題。不管是一個(gè)制度、一個(gè)法令、一條規(guī)則,或者法官的一個(gè)判決,都有其背后的法理,否則,沒法解釋它成立和存在的根據(jù)和理由。從這個(gè)角度講,任何法律問題中都有法理問題存在。這也可以解釋大約10年前在中國有些部門法學(xué)者開始對(duì)有關(guān)部門法理學(xué)的研究以及對(duì)部門法理學(xué)的理論解說。部門法理學(xué)及其理論有其依賴的特定的部門法律制度,如民法法理學(xué)以民事法律制度及其現(xiàn)象為依據(jù),刑法法理學(xué)以刑事法律制度及其現(xiàn)象為依據(jù),憲法法理學(xué)以憲法制度及其現(xiàn)象為依據(jù),行政法法理學(xué)則以行政法律制度及其現(xiàn)象為依據(jù),這些部門法理學(xué)的理論都有其相對(duì)固定的特定的法律制度為研究對(duì)象。而法理學(xué)則沒有,法理學(xué)是建立在所有法律制度及其現(xiàn)象之上的宏觀的理論思維。所以,我們可以說,法理學(xué)是“超法律”的,這里的“超法律”,即超越具體法律制度,只有超越具體法律制度,法理學(xué)才能建立具有普遍性意義的理論形態(tài)和范式,才能形成具有抽象思維特征的理論體系。所以,法理學(xué)既在法律之中,又在法律之外。說它在法律之中,是因?yàn)樗运蟹涩F(xiàn)象為其研究對(duì)象、為其基礎(chǔ),離開法律現(xiàn)象,法理學(xué)將不成為法學(xué)學(xué)科;說它在法律之外,是指它必須超越具體法律現(xiàn)象,去抽象出對(duì)所有法律現(xiàn)象具有宏觀意義的思維結(jié)論。這種思維結(jié)論不僅僅只有闡釋功能和實(shí)證功能,它還應(yīng)具有預(yù)見功能和創(chuàng)造功能,它不僅只對(duì)現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)和概括,還擔(dān)負(fù)著探討法律發(fā)展規(guī)律、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值、創(chuàng)造法律實(shí)踐、推動(dòng)法律進(jìn)步和發(fā)展的多重任務(wù)。正是從這種意義上,法理學(xué)是思維性的,是理論性的,這種思維性和理論性必然包含著創(chuàng)造性。只有具有創(chuàng)造性,法理學(xué)才能起到指導(dǎo)法制實(shí)踐、推動(dòng)法制發(fā)展的作用。關(guān)于法理學(xué)的這種對(duì)實(shí)踐的創(chuàng)造功能和指導(dǎo)作用,我國當(dāng)代著名學(xué)者李達(dá)先生早在20世紀(jì)40年代撰寫的《法理學(xué)大綱》一書中就作了精確的說明,他說:“法理學(xué)的研究,首先要闡明世界法律發(fā)展的普遍原理,認(rèn)識(shí)法律的發(fā)展與世界發(fā)展的關(guān)系,認(rèn)識(shí)特定歷史階段上的法律與社會(huì)的關(guān)系,其次要應(yīng)用那個(gè)普遍原理來認(rèn)識(shí)中國的法律與特殊的中國社會(huì)的關(guān)系,由中國社會(huì)發(fā)展的特殊路線,展開與之相適應(yīng)而又能促進(jìn)其發(fā)展的法律理論,作為改造法律充實(shí)法律的指導(dǎo)?!雹倮钸_(dá):《法理學(xué)大綱》,法律出版社1983年版,第14頁。
目前,我國的部門法理學(xué)還處于起步階段,因此,我們不要追求學(xué)科性質(zhì)的部門法理學(xué),應(yīng)該以部門法理學(xué)的問題為視點(diǎn),從實(shí)際問題出發(fā),對(duì)具體問題展開研究和拓展,在我們有了一定的問題研究積累之后,水到渠成,自然就能形成一個(gè)理論體系?!杜=蚍纱筠o典》的作者將法理學(xué)分為“普通法理學(xué)”“特殊法理學(xué)”“比較法理學(xué)”三個(gè)類型。具體的解釋是:普通法理學(xué)的任務(wù)在于研究法律制度中具有一般性意義的理論。特殊法理學(xué)是以某一種法律制度為研究對(duì)象。比較法理學(xué)則通過分析來自不同法律制度中的材料,研究其相互關(guān)系。這樣的解釋可以部分地消除人們的上述疑惑,也使法理學(xué)——作為研究法律制度中具有一般性意義的理論的普通法理學(xué)——有了存在的理由。對(duì)某一種法律制度或某一個(gè)法律問題的具體研究屬于特殊法理學(xué)的研究范圍和對(duì)象。另外,我曾經(jīng)還設(shè)想在中國發(fā)展出一種案例法理學(xué),但目前看來,還是應(yīng)該以具體案例的問題研究為切入點(diǎn)。
法理學(xué)和法律實(shí)踐的關(guān)系應(yīng)該是非常密切的。法理學(xué)和法律實(shí)踐相互滲透,法理學(xué)滲透于法律實(shí)踐之中,而法律實(shí)踐又離不開法理學(xué)。
他們給予我的溫情、鼓勵(lì)和方向,使得我在病痛當(dāng)中擁有了治療的勇氣和好好活下去的力量。是的,疾病對(duì)人精神的摧毀,是無與倫比的。它蠶食和絞殺人的肉身,進(jìn)而上升為對(duì)精神的折磨。也許,世上萬物,都是殘缺的,不完美的,在殘缺和不完美中,萬事萬物才會(huì)更加堅(jiān)韌,也才有追求完美的心愿和理想。
在當(dāng)代中國法律實(shí)務(wù)界,乃至于法學(xué)界,有一種普遍的認(rèn)識(shí):法理學(xué)只是法理學(xué)界自身的事情,法律實(shí)踐、法律實(shí)務(wù)乃至其他法學(xué)不怎么需要法理學(xué)。60多年前李達(dá)先生曾揭示過這一現(xiàn)象。李達(dá)先生講:“法理學(xué)的研究,在中國這樣不發(fā)達(dá),據(jù)我看來,主要的是由于法學(xué)家的不予重視,好像認(rèn)為是一個(gè)冷門,教者不感興趣,學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)考試、做法官或律師,都不需要法理學(xué)。在培養(yǎng)注釋法學(xué)的師資與司法人才的今日法學(xué)教育環(huán)境中,這許是法理學(xué)的研究所以不發(fā)達(dá)的原因了?!雹倮钸_(dá):《法理學(xué)大綱》,法律出版社1983年版,第12頁。當(dāng)然,60多年后的中國法理學(xué)的命運(yùn)比起李達(dá)先生當(dāng)年描繪的狀況有較大改觀。法理學(xué)作為法學(xué)的一門基礎(chǔ)學(xué)科,被置于法學(xué)的十五個(gè)二級(jí)學(xué)科之首;各種法律職業(yè)類資格考試(如統(tǒng)一司法考試等資格考試)中,法理學(xué)也有了一席之地等,但這些僅是一些表面上的變化。問題的實(shí)質(zhì)在于:法理學(xué)是否真正地深入到法律實(shí)踐中,也即法律實(shí)踐需不需要法理學(xué),這是法理學(xué)發(fā)揮功能的主要標(biāo)志之一。
法律實(shí)踐需不需要法理學(xué)?讓我們來看看德沃金教授的觀點(diǎn)。德沃金教授講:“在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間,不能劃出一條固定不變的界線……任何實(shí)際的法律論證,不論其內(nèi)容多么具體和有限,都采用法理學(xué)所提供的一種抽象基礎(chǔ),而且當(dāng)這些對(duì)立的基礎(chǔ)產(chǎn)生矛盾時(shí),法律論證就只能采用其中之一而反對(duì)其他。因此,任何法官的意見本身就是法哲學(xué)的一個(gè)片段,甚至哲學(xué)被掩蓋……法理學(xué)是判決的一般組成部分,亦即任何依法判決的無聲開場(chǎng)白。”②[美]德沃金:《法律帝國》,李常青譯,中國大百科全書出版社1996年版,第83頁。在這段精辟的論述中,德沃金教授淋漓盡致地表達(dá)了法理學(xué)與法律實(shí)踐的關(guān)系,以及法理學(xué)對(duì)法律實(shí)踐所起的不可替代的功能。
法理學(xué)盡管是抽象性的、概括性的、一般性的、普遍性的和理論性的,但法律實(shí)踐不能沒有法理學(xué)?!霸诜ɡ韺W(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間,不能劃出一條固定不變的界線?!痹囅?,一個(gè)立法者如果沒有對(duì)法律的深刻理解力和洞察力,沒有對(duì)法律的深刻預(yù)見和社會(huì)關(guān)系對(duì)法律的需求的精確判斷,他如何去創(chuàng)制為社會(huì)所需要的法律?一個(gè)立法者如果不了解法律規(guī)范的科學(xué)合理結(jié)構(gòu),不懂得立法的一些技術(shù)性要求,他如何去從事具體的立法工作?一個(gè)立法者如果沒有對(duì)法律的目的、價(jià)值的深刻理解,他又如何創(chuàng)制出蘊(yùn)含有民主、正義、公平、公正等價(jià)值的法律?如此等等。再比如,一個(gè)執(zhí)法者或者一個(gè)司法者,如果沒有對(duì)法律精神、價(jià)值、理想、原則等的深刻認(rèn)識(shí),他又如何能保證公正執(zhí)法和司法?尤其是在法律出現(xiàn)漏洞、空白等情況下,他又根據(jù)法律的哪些原則、精神、價(jià)值等去合理地使用自由裁量權(quán)、公正地判決案件?即便對(duì)一個(gè)守法者而言,如果他沒有確立正確的法治意識(shí)和觀念,以及對(duì)法律的信念,他又如何去遵守法律、使用法律?而所有這些,都需要具有法理學(xué)的基本素養(yǎng)。正是從這些意義上,德沃金講,在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間,沒有一條固定不變的界線,它們相互滲透,法理學(xué)滲透于法律實(shí)踐之中,而法律實(shí)踐又離不開法理學(xué)。德沃金又進(jìn)一步講,任何實(shí)際的法律論證,不論其內(nèi)容多么具體和有限,都采用法理學(xué)所提供的抽象基礎(chǔ)。而這里所講的“抽象基礎(chǔ)”,即法理學(xué)所建立的一套抽象理論。具體的法律論證需要采用法理學(xué)所提供的抽象理論。而當(dāng)這些抽象理論之間產(chǎn)生矛盾時(shí),法律論證就只能采用其中一種理論而反對(duì)(排斥)其他理論。《布萊克法律辭典》則從另一個(gè)角度論述了法理學(xué)對(duì)解決案件的功用:當(dāng)針對(duì)一個(gè)新的或疑難案件的解決,實(shí)際被選擇的兩個(gè)法律條文似乎對(duì)其有同樣的可適用性時(shí),這時(shí)或許,而且通常是從法理學(xué)的角度來考慮這些規(guī)則適用于該類案件時(shí)所產(chǎn)生的最終影響(實(shí)效),然后選擇對(duì)社會(huì)能產(chǎn)生最大效益的那條規(guī)則。其意是指法理學(xué)對(duì)于在判案中選擇合適的法律規(guī)則以解決具體案件有著不可替代的作用。
另一個(gè)重要的問題是法官、法律判決需不需要法理學(xué)? 在中國,恐怕沒有多少人會(huì)認(rèn)為法官也需要法理學(xué),認(rèn)為法官只要熟讀法律條文就可判案,而法律判決則主要是法律條文的引用和案件事實(shí)的說明,不可能有法理學(xué)在其中,法理學(xué)只是屬于學(xué)者們研究的問題。法理學(xué)被罩上了一層“神秘的面紗”,人們對(duì)它畏而遠(yuǎn)之,我們還是來看看德沃金的見解。德沃金講:“任何法官的意見本身就是法哲學(xué)的一個(gè)片斷,甚至哲學(xué)被掩蓋,人們只能被引證和一系列事實(shí)支配,其情況也是如此,法理學(xué)是判決的一般組成部分,亦即任何依法判決的無聲開場(chǎng)白?!庇行┤艘苍S會(huì)認(rèn)為,德沃金講的這種情況是判例法制度下的做法,而在以制定法為主的國家,判決重要的是案件事實(shí)和法律條文的援引,無須做更多的理由說明。我們中國的現(xiàn)實(shí)法律判決,主要是由法院確認(rèn)的案件事實(shí)和適用該案的法律條文兩大內(nèi)容構(gòu)成,很少有判決理由的說明。近幾年雖有所改變,但總體上沒有大的改觀。我認(rèn)為,無論是判例法傳統(tǒng),還是在制定法國家,一個(gè)完整的判決不能沒有判決理由,判決理由集合了法官對(duì)案件事實(shí)的分析、適用的法律條文,以及為什么作如此裁斷而不作其他裁斷的理由和根據(jù),全部法律判決的“理”就體現(xiàn)在這個(gè)判決理由之中。英國女王王室法律顧問路易斯曾寫道:“陳述判決理由是公平之精髓。在現(xiàn)代民主社會(huì)中,越來越多的人承認(rèn),受到判決的人有權(quán)知道判決是如何做出的。”①轉(zhuǎn)引自[英]彼得·斯坦、約翰·香德:《西方社會(huì)的法律價(jià)值》,中國人民公安大學(xué)出版社1990年版,第99頁。即使在制定法國家,如果我們承認(rèn)法律不可能設(shè)定一切可能發(fā)生的情況,法律總是存在著不周全之處,那么,當(dāng)一個(gè)新的案件出現(xiàn),而又找不到可援引的法律條文依據(jù)時(shí),要處理此案就必須運(yùn)用法理學(xué)中的法律原則、法律推論、正義觀念等進(jìn)行實(shí)際處理,并最終要體現(xiàn)在判詞的判決理由之中。比如,美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于埃爾默殺死其祖父以欲獲得其遺產(chǎn)繼承權(quán)一案,大法官經(jīng)過激烈爭論,最后以壓倒優(yōu)勢(shì)同意了厄爾法官所確立的這樣一條法律原則:任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。這是一個(gè)典型的法理學(xué)命題,并且也成為此后判案的一個(gè)法律原則。這比那種機(jī)械地理解并執(zhí)行遺囑繼承法,無疑是一個(gè)更合理的、很大的法律進(jìn)步。這一法理學(xué)命題和原則確立了以下一個(gè)新的發(fā)展:遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人來獲得遺產(chǎn)的繼承權(quán)。我們從中可以看出法理學(xué)在法律實(shí)踐、法官判決中所起的無可替代的巨大作用。任何一個(gè)法律判決,都得建立在“理”的基礎(chǔ)之上,離開“理”,法律判決將有可能背離法律的目的和初衷。德沃金教授認(rèn)為,法律實(shí)踐不能沒有法理學(xué),“在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間,不能劃出一條固定不變的界線”。我認(rèn)為這是對(duì)法理學(xué)與法律實(shí)踐關(guān)系的最好詮釋,它表明法理學(xué)并不是一些人所認(rèn)為的“無用”的學(xué)問。近幾年有一個(gè)可喜的現(xiàn)象,中國的立法部門以及司法和行政執(zhí)法部門對(duì)法理學(xué)的重視程度在增加,其主要表現(xiàn)之一就是法理學(xué)學(xué)者介入這些法律實(shí)踐機(jī)構(gòu)的活動(dòng)比過去多了許多。
“法理學(xué)”這一學(xué)科及其名稱在中國被使用,大約經(jīng)歷了80多年的發(fā)展變化過程。作為一門現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)門類的法理學(xué)在中國的出現(xiàn),約始于20世紀(jì)初,于1900年由日本譯介而來。中華人民共和國成立后,受蘇聯(lián)法學(xué)教育及其理論影響,我國的法理學(xué)被冠以“國家與法權(quán)理論”或“國家與法的理論”之名稱。20世紀(jì)50年代,由我國學(xué)者撰寫、翻譯、出版的著作大都以這兩者命名,這種狀況一直延續(xù)到70年代末。當(dāng)時(shí)正值黨的十一屆三中全會(huì)召開之后,國家重新重視法制,法學(xué)院逐漸恢復(fù)和重建,作為法學(xué)院學(xué)生基礎(chǔ)必修課之一的法理學(xué),仍是以“國家與法的理論”之名和內(nèi)容講授,一個(gè)小小的變化是去掉了50年代的“國家與法權(quán)理論”之名。依筆者之分析,“法權(quán)”概念的被廢棄大概同70年代國內(nèi)批判“資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)”有關(guān)。大約到了80年代初,隨著政治學(xué)學(xué)科的恢復(fù)和重建,同時(shí)也由于法理學(xué)界對(duì)法學(xué)學(xué)科體系,尤其是對(duì)其中的“國家與法的理論”學(xué)科的探討和爭論,原有的國家理論逐漸從這門學(xué)科中分離出去,歸屬于政治學(xué)范疇。這時(shí),與現(xiàn)代法理學(xué)意義較為接近的“法學(xué)基礎(chǔ)理論”得以產(chǎn)生。在起初的幾年間,這門學(xué)科有“法學(xué)基礎(chǔ)理論”“法學(xué)基本理論”“法的基本理論”等幾種名稱。1982年,由孫國華教授主編、法學(xué)教材編輯部審訂、法律出版社出版的高等學(xué)校法學(xué)教材將此學(xué)科定名為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”,這一名稱一直延續(xù)到90年代。
隨著改革開放的逐步深入、對(duì)外文化交流的逐步擴(kuò)大,西方的法理學(xué)不斷被介紹進(jìn)來。盡管“法學(xué)基礎(chǔ)理論”是一種“官定”的法學(xué)學(xué)科名稱,但法學(xué)界以“法理學(xué)”命名的教材、講義、著作等逐漸在我國部分區(qū)域和院校使用,原來以“法學(xué)基礎(chǔ)理論”作為專業(yè)的研究生招生也有冠之以“法學(xué)理論”或“法理學(xué)”專業(yè)之名?!胺ɡ韺W(xué)”作為一種較為通用的法學(xué)學(xué)科名稱,已逐漸被法學(xué)界人士所接受。1994年,由國家教委組織、沈宗靈主編、高等教育出版社出版的高等學(xué)校法學(xué)教材《法理學(xué)》,是第一本以“法理學(xué)”命名的“官方版本”。由此,“法理學(xué)”的名稱得以正式確立。當(dāng)時(shí),我們都認(rèn)為,這是同國際接軌的一個(gè)重要的標(biāo)志,因應(yīng)了法學(xué)的發(fā)展大趨勢(shì),為此而歡欣鼓舞?!皣遗c法權(quán)理論”→“國家與法的理論”→“法學(xué)基礎(chǔ)理論”→“法理學(xué)”的變化,體現(xiàn)了時(shí)代的烙印和痕跡。由最初對(duì)“法理學(xué)”持排斥批判態(tài)度,到后來的被接受并使用,其中無不反映了政治上和思想觀念上的變化。
但經(jīng)過這些年的實(shí)踐,我發(fā)現(xiàn)諸如“法理學(xué)”“法哲學(xué)”這些名稱本身存在著模糊之意,需要對(duì)此進(jìn)行反思。這些年,中國法學(xué)界不斷有爭論,有一元論和二元論之爭(即法理學(xué)和法哲學(xué)是一回事還是兩回事),有大陸法化與英美法化之爭(有大陸法系國家學(xué)術(shù)背景的人一般將法理學(xué)和法哲學(xué)分隔,而有英美法系國家學(xué)術(shù)背景的人一般將二者合一),有法學(xué)和哲學(xué)之爭(法學(xué)家一般認(rèn)為法理學(xué)法哲學(xué)屬于法學(xué),而哲學(xué)家一般認(rèn)為法哲學(xué)屬于哲學(xué))等。上述爭論反映了“法理學(xué)”“法哲學(xué)”概念在移入中國后的本土化過程中所面臨的困境。
既然這樣,我們不妨將這些從20世紀(jì)初由日本傳入中國的概念“退”一步,回到它的準(zhǔn)確的名稱上去,即“法律的一般理論”,這樣的“退”并不是一種妥協(xié)或權(quán)宜之策,也不是為了避免學(xué)術(shù)爭論,而是認(rèn)為這樣的名稱最能體現(xiàn)和反映這門學(xué)科的性質(zhì)、內(nèi)容及其內(nèi)涵。德沃金教授在論述法理學(xué)時(shí)就采用過這一概念:“法律的一般理論肯定是抽象的,因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分……法哲學(xué)家們對(duì)任何法律論證所必須具備的一般要素和闡釋基礎(chǔ)展開爭論……法理學(xué)是判決的一般組成部分,亦即任何依法判決的無聲開場(chǎng)白?!边@段話中他用了幾個(gè)“一般”。另一位美國著名的法學(xué)家波斯納教授在其著作《法理學(xué)問題》一書的“序言”中,也對(duì)法理學(xué)的特點(diǎn)進(jìn)行了簡略而精確的描述。他講:“所謂‘法理學(xué)’,我指的是關(guān)于法律這種社會(huì)現(xiàn)象的最基本的、最一般的和最理論化的分析?!雹賉美]波斯納:《法理學(xué)問題》,蘇力譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,“序言”,第1頁。法理學(xué)的一般性,既指它所研究的是一般的法律問題,也指它所得出的結(jié)論是一般結(jié)論。法理學(xué)的一般性是相對(duì)于特殊性而言的。它一般不過多涉及那些具有特殊性的法律問題。這里的“一般”,即是奧斯汀所講的“凡論題之為各種法律的共通,而非僅與任何特種法律相關(guān)者”,“一般”即“共通”,凡屬法律共通的問題,即為法律的一般問題,凡屬法律共通的結(jié)論,即為法律的一般結(jié)論。因此,在蘇聯(lián)法學(xué)家以及一些西方法學(xué)家那里,法理學(xué)這門學(xué)科有時(shí)也被稱為“法的一般理論”。
法理學(xué)的一般性并非常人所理解的“不重要性”。這里,“一般”和“重要”不是一對(duì)概念,而是和“特殊”構(gòu)成相對(duì)概念。這里的“一般性”,強(qiáng)調(diào)的是它關(guān)注的是作為社會(huì)現(xiàn)象之重要構(gòu)成的法律現(xiàn)象的整體問題、共通問題。法理學(xué)的一般性同其概括性、抽象性特點(diǎn)一樣,體現(xiàn)在法理學(xué)的概念、命題、結(jié)論之中。如法理學(xué)對(duì)法、法律概念的研究,不局限在具體的特殊的刑法、民法、商法、合同法等概念的研究上,而是在諸種種類繁多的特殊具體的法律概念基礎(chǔ)上,概括出作為整體的所有法律的共通適用的一般法律概念來。同樣是對(duì)法律概念的研究,法理學(xué)也不能只局限在一個(gè)特定的社會(huì)歷史階段上,只研究奴隸制法律或封建制、資本主義制度下的法律概念,而應(yīng)該研究作為人類法律現(xiàn)象的、共通的、一般的法律概念。正是在此種意義上,波斯納教授說“法理學(xué)的許多問題是跨越原理、時(shí)間和民族的界限的”①[美]波斯納:《法理學(xué)問題》,蘇力譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,“序言”,第1頁。。有人也許會(huì)指責(zé)波斯納對(duì)法理學(xué)的這一定性抹殺了法理學(xué)的階級(jí)性特征,宣揚(yáng)的是一種抽象的非意識(shí)形態(tài)的法理學(xué)觀。但我認(rèn)為,波斯納正是從法理學(xué)的一般性特征出發(fā)得出此一結(jié)論的。它同法理學(xué)的階級(jí)性不是同一層面的問題?!翱缭皆怼r(shí)間和民族的界限”強(qiáng)調(diào)的是法理學(xué)的文化性特征、技術(shù)性特征,它并未涉及法理學(xué)的意識(shí)形態(tài)問題。因?yàn)榧词拱凑瘴覀儸F(xiàn)有的理論,原始社會(huì)解體后的任何社會(huì)都有法律存在。法律現(xiàn)象是人類社會(huì)共通的社會(huì)現(xiàn)象,那么,就有共通的法律問題之存在。對(duì)這些共通的法律問題的研究,就是法理學(xué)研究的任務(wù),也是法理學(xué)研究的對(duì)象和特點(diǎn)。因此,法理學(xué)的一般性主要是從共通性上來理解的。
同時(shí),法理學(xué)的一般性同法理學(xué)的普遍性又是相通的。法理學(xué)的普遍性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:一是法理學(xué)的研究對(duì)象具有普遍性,二是法理學(xué)的研究論題具有普遍性,三是法理學(xué)的研究結(jié)論具有普遍性。
首先,從研究對(duì)象看,法理學(xué)的研究對(duì)象是具有普遍性意義的法律現(xiàn)象、法律制度、法律規(guī)范等,如法律是如何產(chǎn)生(起源)的,法律具有哪些不同于其他社會(huì)規(guī)范種類的獨(dú)特特征,法律是如何發(fā)生作用的,法律的運(yùn)行機(jī)制有哪些,法律同其他社會(huì)現(xiàn)象是如何發(fā)生關(guān)系的,法律規(guī)范的構(gòu)成要素有哪些,法律責(zé)任承擔(dān)的條件是什么,法律制裁的方式是什么,法律權(quán)利和法律義務(wù)的規(guī)定性是什么,等等,所有這些研究對(duì)象,都是具有普遍性意義的法律現(xiàn)象,它并不局限于個(gè)別的法律現(xiàn)象。
其次,從研究論題看,法理學(xué)的研究論題都是具有普遍性意義的研究論題,如關(guān)于法律的概念、法律的本質(zhì)、法律的作用、法律的價(jià)值、法律的特征、法律的原則、法律的調(diào)整機(jī)制、法律的淵源、法律的效力、法律的解釋、法律關(guān)系等。這些研究論題,都是具有普遍性意義的研究論題。它涉及所有法律內(nèi)容,而并不單單局限于回答某一類法律現(xiàn)象和問題。任何一個(gè)具體的法律,都離不開上述這些問題,因此,這些問題是所有法律都要回答的普遍性問題,也是不管哪個(gè)時(shí)代、哪個(gè)社會(huì)形態(tài)都要回答的普遍性問題。正是從這一點(diǎn)出發(fā),《牛津法律大辭典》指出:“盡管對(duì)法律哲學(xué)問題的回答有多種多樣,但是,貫穿這幾個(gè)世紀(jì)的法律哲學(xué)問題是不會(huì)改變的?!敝赃@些問題不會(huì)改變,是因?yàn)樗鼈兪蔷哂衅毡樾砸饬x的法律問題,也即法理學(xué)的論題是“跨越原理、時(shí)間和民族的界限的”。
再次,從研究結(jié)論看,法理學(xué)的研究結(jié)論也是具有普遍性意義的。這里的普遍性,主要是指“普遍適用性”,即法理學(xué)從具有普遍性意義的法律現(xiàn)象(研究對(duì)象)出發(fā),提煉抽象出具有普遍性意義的法律問題(研究論題),經(jīng)過對(duì)這些具有普遍性意義的法律問題的研究而得出的結(jié)論,應(yīng)該能夠普遍地適用于各種具體的法律現(xiàn)象和制度形態(tài)。這也是檢驗(yàn)法理學(xué)之為法理學(xué)的一個(gè)標(biāo)尺。如果對(duì)象是普遍的,論題也是普遍的,而得出的結(jié)論卻不能普遍地適用于具體法律現(xiàn)象,那就失去了法理學(xué)的自身功能,也無益于完成法理學(xué)的任務(wù)和使命。這里的所謂“適用”,主要指它的解釋或闡釋功能,即它的結(jié)論能夠?qū)唧w法律現(xiàn)象作出合理的自圓其說的說明。它的普遍性要體現(xiàn)在對(duì)所有法律現(xiàn)象的說明上,而不能局限于只對(duì)一部分法律現(xiàn)象的說明,使之無法解釋另一部分法律現(xiàn)象。用德沃金教授的話說:“它們力圖充分地說明整個(gè)法律實(shí)踐,同時(shí)還力圖在探明法律實(shí)踐和對(duì)這種實(shí)踐的最佳論證之間保持平衡?!北热?,中國現(xiàn)有法理學(xué)對(duì)法律關(guān)系的理論,只能部分地解釋民事法律關(guān)系,而不能充分地說明刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、憲法法律關(guān)系,常常在法學(xué)實(shí)踐中和法律實(shí)踐中不具有充分的說服力和闡釋力,原因就在于它不具有普遍性。再比如,中國過去法理學(xué)中關(guān)于法、法律概念的理論,就很難說具有普遍性意義。因?yàn)樗x取以階級(jí)對(duì)立社會(huì)為主的法律作為研究對(duì)象,以這一研究對(duì)象為主而得出的關(guān)于法的概念理論,就很難適用于剝削階級(jí)作為一個(gè)階級(jí)已被消滅、社會(huì)的主要矛盾已不是階級(jí)斗爭關(guān)系的當(dāng)代的中國社會(huì)主義法的概念理論。于是,我們的法學(xué)理論就常常需要作出兩個(gè)關(guān)于法的概念解釋,一為法的一般概念(其實(shí)并不是真正意義上的“一般”概念,而是階級(jí)對(duì)立社會(huì)的法的概念),一為社會(huì)主義法的概念,唯獨(dú)缺少的是能夠概括和抽象人類所有法律現(xiàn)象的、具有普遍性意義的法的一般概念,這種具有普遍性意義的法的一般概念要既能夠闡釋和說明階級(jí)對(duì)立社會(huì)的法律,也能夠說明階級(jí)對(duì)立消失后社會(huì)的法律。這也是中國法理學(xué)界關(guān)于法的概念爭論長久而難以取得共識(shí)的主要原因之一。
因此,法理學(xué)要真正實(shí)現(xiàn)自己的使命,就必須將普遍性特點(diǎn)作為學(xué)科的“生命線”,真正從研究對(duì)象、研究論題、研究結(jié)論(即理論)上牢牢把握住普遍性這一主線,選取那些具有普遍性意義的研究對(duì)象,抽象出那些具有普遍性意義的研究論題(即法理學(xué)問題),概括出、總結(jié)出一些具有普遍性意義的結(jié)論(即理論)。只有這樣,才能真正使法理學(xué)起到對(duì)部門法學(xué)和具體法律實(shí)踐的“指導(dǎo)”作用。當(dāng)然,要做到這一點(diǎn)并非易事,需要對(duì)原有的理論進(jìn)行梳理,需要進(jìn)行大量艱苦的探索和研究。