高思敏

（吉林財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130022）

改革開放以來，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制日益完善，在這一背景下，PPP模式從一個舶來品發(fā)展成為一種政府大力推廣的新型融資模式。PPP融資模式較傳統(tǒng)的融資模式更有利于提高政府行使公共職能的效率和避免不公平現(xiàn)象的發(fā)生。但是，PPP融資監(jiān)管仍存在很多法律漏洞，規(guī)范PPP項目融資模式勢在必行，以保證PPP項目融資良性運轉(zhuǎn)，達(dá)到預(yù)期的效果。

一、PPP項目融資概述

（一）PPP項目融資的內(nèi)涵

PPP項目融資即政府通過引入社會資本的形式為社會提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，是一種新的項目融資方式，它較傳統(tǒng)的如BOT、BOO、PFI等項目融資方式更具完整性。［1］無論是前期的科研、立項，還是后期的施工、建設(shè)等，政府和企業(yè)都是合作共參，要求兩者之間是利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的合作模式。在PPP項目融資的過程中，政府與社會資本通常會簽訂一個特許經(jīng)營協(xié)議，并依照此協(xié)議成立一個特殊目的公司（SPV），兩者皆是以股東的身份來行使權(quán)力、履行義務(wù)，這種模式打破了傳統(tǒng)融資模式中政府所具有的較強的控制力，降低了政府的融資負(fù)擔(dān)，大大增加了社會資本參與的積極性，使得兩者處于更加平等的地位，為后期的風(fēng)險分擔(dān)奠定了基礎(chǔ)。

（二）PPP項目融資的主體及法律關(guān)系

PPP融資模式下的法律主體主要為政府、社會資本所有者、特殊目的公司、借貸機構(gòu)以及其他利益相關(guān)者。按照法律主體在法律關(guān)系中地位的不同，可以分為橫向法律關(guān)系和縱向法律關(guān)系。從橫向法律關(guān)系來看，政府與社會資本所有者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議作為合同的雙方當(dāng)事人，在法律地位上處于平等的地位，屬于民事法律關(guān)系，受民法調(diào)整；特殊目的公司負(fù)責(zé)PPP項目具體的建設(shè)運營，它與股東之間的關(guān)系主要靠股東協(xié)議和公司章程進(jìn)行約定，主要受公司法所調(diào)整；特殊目的公司與借貸機構(gòu)之間，主要通過簽訂貸款協(xié)議來規(guī)定兩者之間的權(quán)利義務(wù)，并且政府、社會資本持有者、特殊目的公司往往要提供相應(yīng)的擔(dān)保，這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系和擔(dān)保的法律關(guān)系主要由債權(quán)法和擔(dān)保法調(diào)整；其他利益相關(guān)主體，如承包商與項目公司需要通過簽訂工程承包合同來確定二者之間的法律關(guān)系，主要受合同法調(diào)整。從縱向法律關(guān)系來看，PPP項目主要是為公共利益服務(wù)，需要政府給予一定的干預(yù)，因而，政府作為合同的一方當(dāng)事人，還要對PPP項目融資的全過程進(jìn)行監(jiān)督，在這個維度上，政府與其他法律關(guān)系主體又不完全是平等的，是監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系，受行政法調(diào)整。

二、我國PPP項目融資的現(xiàn)狀及現(xiàn)存法律問題

（一）我國PPP項目融資在“一帶一路”下的擴張

2013年，國家主席習(xí)近平提出了“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“海上絲綢之路”，即“一帶一路”，此項提議得到了全世界的廣泛關(guān)注。2014年第二十一屆亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）財長會上，在對基礎(chǔ)設(shè)施投融資合作的闡述中，PPP模式被稱為是彌補基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金需求和APEC各經(jīng)濟(jì)體有限的政府資金規(guī)模之間巨大缺口的重要方式。會議通過的《APEC地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施PPP實施路線圖》以及《APEC經(jīng)濟(jì)體基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目案例匯編》都將為我們在“一帶一路”中PPP項目的設(shè)計和實施提供方向性指導(dǎo)。PPP融資模式無疑會對解決“一帶一路”的重大工程項目融資問題提供強有力的支撐，并為社會資本參與建設(shè)提供更多的渠道?！耙粠б宦贰表椖康膶崿F(xiàn)周期長，必然在項目融資方面難度較大，其涉及范圍比較廣，路線比較多，輻射亞非歐，債權(quán)融資是推進(jìn)“一帶一路”PPP項目的關(guān)鍵點，在這樣一個高投資、高風(fēng)險的戰(zhàn)略布局中，對法治保障提出了更高的要求。最高人民法院于2015年7月7日正式公布了《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》，并正式成立了“一帶一路”司法研究中心，建立該中心的目的就是保障PPP項目融資在“一帶一路”項目建設(shè)中能夠順利實施。［2］

（二）我國PPP項目融資存在的法律問題

1.PPP項目融資立法空白及配套法律缺失

隨著民間社會資本的蓬勃發(fā)展，為提高社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的積極性，我國頒布了一些部委規(guī)章和規(guī)范性條例，較為籠統(tǒng)。在2014年，財政部頒發(fā)了《政府與社會資本合作指南模式操作指南（試行）》，提到項目融資是政府與社會資本合作的一個重要方向。然而，現(xiàn)階段我國并沒有關(guān)于PPP項目融資的專門立法，對PPP項目融資的法律法規(guī)多分散在PPP項目法律關(guān)系主體所涉及的一些法律之中，如《合同法》《公司法》《招投標(biāo)法》等基本法律法規(guī)，還有一些政府為實施PPP項目所制定的規(guī)章條例?，F(xiàn)階段，我國在PPP項目融資過程中涉及法律問題的時候，大多是參照銀監(jiān)會出臺的《銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)指引》與《項目融資業(yè)務(wù)指引》，這些指引已經(jīng)不能完全適應(yīng)PPP模式的飛速發(fā)展。在這些相關(guān)的法律法規(guī)中，法律位階較低，不具有普遍適用性，不能為PPP項目的順利實施提供確定的指引，加之地方政府從自身利益出發(fā)，其制定的規(guī)章條例容易產(chǎn)生法律沖突，不利于PPP項目的順利實施。［3］

2.PPP項目投融資方式缺乏創(chuàng)新

商業(yè)銀行貸款目前是PPP項目投融資的主要方式。商業(yè)貸款具有利率低、穩(wěn)定性強的特點，但隨著PPP項目數(shù)量的不斷擴大，這種單一、間接的融資模式不足以吸引社會資本參與到PPP項目的建設(shè)中來。財政部在其頒發(fā)的《政府與社會資本合作指南模式操作指南（試行）》，中指出：“PPP項目的融資安排是PPP項目實施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實融資保障措施，對于增強投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障PPP項目的成功實施至關(guān)重要?！币虼?，創(chuàng)新PPP融資模式，拓寬資金來源的渠道，是發(fā)展PPP項目的必要保障。［4］

3.風(fēng)險分擔(dān)機制不健全

在PPP項目融資的過程中，融資風(fēng)險是在所難免的，分析風(fēng)險、降低風(fēng)險發(fā)生的概率，積極采取措施來避免風(fēng)險或者將風(fēng)險控制在最小的范圍內(nèi)，是PPP項目融資過程中亟待解決的問題。PPP項目融資風(fēng)險分擔(dān)在我國并沒有明確的規(guī)定，只有在《政府與社會資本合作指南模式操作指南（運行）》①參見《政府與社會資本合作指南模式操作指南（試行））》.中有所提及，其中規(guī)定政府承擔(dān)的風(fēng)險主要是項目審批風(fēng)險，土地獲取風(fēng)險，政治不可抗力等等。項目公司承擔(dān)的風(fēng)險主要是如期完成項目融資的風(fēng)險，項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險，項目審批風(fēng)險，獲得項目相關(guān)保險；但是，項目公司在投資運營的過程中所遇到的風(fēng)險應(yīng)該如何分擔(dān)并沒有具體的規(guī)定，尤其是對我們在這樣一個PPP項目融資還處于一個新興融資模式的國家，更是無先例可循。我國現(xiàn)階段PPP項目還不成熟，政府希望通過PPP項目融資緩解財政壓力，而社會資本對長期合作的收益卻缺乏信心，因此，健全風(fēng)險分擔(dān)機制在PPP項目融資過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。合理地規(guī)避風(fēng)險，明確產(chǎn)生風(fēng)險后的責(zé)任者，是PPP項目融資的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，決定著項目能否成功。對PPP項目融資來說，政府能否引進(jìn)社會資本，社會資本的引入和退出機制，雙方各自所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這些問題都對融資風(fēng)險分擔(dān)有很大程度的影響。完善PPP項目融資過程風(fēng)險分擔(dān)機制，提高社會資本參與合作的積極性是當(dāng)前亟需解決的問題之一。

4.監(jiān)管機制缺失

在政府與社會資本合作的過程中，政府扮演雙重角色，既是投資者，也是監(jiān)管者，這樣的角色對公眾來說很難有說服力。如今，我國對PPP項目融資還沒有具體的監(jiān)管規(guī)定。PPP項目融資與其他融資模式不同的是，PPP項目融資可以引進(jìn)社會資本的操作技巧和治理模式，這是其他融資方式所不可比擬的，因此，其監(jiān)管手段也應(yīng)有所不同。在PPP項目融資過程中，對資金流動的金融監(jiān)管在我國還是立法空白。PPP項目融資在項目公司成立階段主要是通過股權(quán)融資手段進(jìn)駐資本，在項目融資過程中，主要是通過商業(yè)貸款等方式吸收社會資本。［5］每個階段不同，PPP項目的社會資本參與者也不同，因此，如何加強對PPP項目融資的每個階段進(jìn)行監(jiān)管，是我們需要考慮的問題。

三、健全PPP項目融資的法律規(guī)制

（一）規(guī)范PPP項目融資的高位階立法及其配套法規(guī)

我國PPP項目融資的相關(guān)立法法律位階低，大多為法規(guī)和地方條例，缺少統(tǒng)一系統(tǒng)的法律法規(guī)。這種立法的不明確性也導(dǎo)致了PPP項目操作性難度加大。因此，修訂PPP項目融資專門性法律法規(guī)是保障PPP項目順利實施的必備條件之一。首先，我國應(yīng)統(tǒng)一制定一部在全國范圍內(nèi)有指導(dǎo)作用的PPP項目融資法律。具體應(yīng)該包括：第一，PPP項目融資的概念。我國現(xiàn)階段并沒有明確的PPP項目融資概念，我們應(yīng)該明確PPP項目融資的法定概念，明確法律主體與主體間的法律關(guān)系，注意從組織結(jié)構(gòu)、政府與社會資本的合作程度、風(fēng)險的合理化分配等方面來細(xì)化PPP項目融資的法定概念。第二，PPP項目融資的法律主體及其權(quán)利義務(wù)。［6］PPP項目的參與主體比較多，法律關(guān)系復(fù)雜多變，因此，必須以法律的形式明確法律主體資格及各法律主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。第三，PPP項目的整體運作。第四，PPP項目融資的監(jiān)管。第五，PPP項目融資中爭端的解決。在PPP項目運作的過程中，難免會出現(xiàn)很多爭議糾紛，我們要尋求多種糾紛解決機制，如雙方協(xié)商、共同聘請專家、第三方調(diào)解、民事訴訟、行政復(fù)議或行政訴訟、仲裁等等。其次，地方應(yīng)該制定PPP項目融資的配套法律法規(guī)。我國現(xiàn)階段PPP項目多集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)等領(lǐng)域，因此，關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)領(lǐng)域的立法也應(yīng)該推進(jìn)。地方政府在制定條例規(guī)章的時候，也應(yīng)該根據(jù)各地的實際情況制定適合本地區(qū)PPP項目融資的法律規(guī)范，避免由于立法宏觀而導(dǎo)致的地方管理不明確。

（二）創(chuàng)新PPP項目融資的方式

PPP項目大多數(shù)為資本密集型項目，資金需求量大，項目建設(shè)周期較長，短時間內(nèi)回報效果不顯著。商業(yè)銀行貸款作為PPP項目主要的融資方式、資金來源，有其自身的優(yōu)勢，然而，隨著PPP項目的迅速發(fā)展，單一的融資模式不利于PPP項目的發(fā)展壯大，一些非銀行金融機構(gòu)的間接融資渠道，如信托、證券、保險、融資租賃等，這些間接的融資渠道有利于緩解單一的商業(yè)貸款給PPP項目帶來的不良影響。首先，信托機構(gòu)參與到項目融資中，必須滿足信托機構(gòu)與PPP項目的融合，平衡信托投資的周期短、回報率高與PPP項目的建設(shè)周期長的問題。其次，將商業(yè)貸款、信托、證券、保險等各融資渠道相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的融資優(yōu)勢，形成聯(lián)合投資體共同參加項目融資，以滿足PPP項目巨大的融資需求，這也有效地拓寬了PPP項目的融資渠道。此外，我們必須明確投資共同體在融資中的比例以及各融資渠道在投資共同體中所占的比例，最大程度地保證他們在PPP項目融資中的穩(wěn)定性以滿足他們各自的利益所得，從而更好地促進(jìn)PPP項目的融資。［7］

（三）健全PPP項目融資的風(fēng)險分擔(dān)機制

首先，完善風(fēng)險信息公開制度。公私雙方應(yīng)該充分認(rèn)識可能面對的風(fēng)險，雙方應(yīng)該對風(fēng)險進(jìn)行充分的交流，通過建立論壇或者職能機構(gòu)等各種手段發(fā)布項目信息，共享信息資源，進(jìn)而讓有意合作的社會資本可以預(yù)見對PPP項目融資過程的風(fēng)險問題，對每一種項目融資模式的風(fēng)險進(jìn)行分類討論，總結(jié)歸納出我國在PPP項目融資過程中所面臨的風(fēng)險類型，完善相關(guān)的風(fēng)險管理法規(guī)。其次，建立風(fēng)險分擔(dān)機制。在PPP項目融資的過程中，我國尚未對風(fēng)險確定明確的分擔(dān)機制。按照PPP項目工程建設(shè)的特點，結(jié)合我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，風(fēng)險應(yīng)該由最具有控制力的一方承擔(dān)，因PPP項目模式的建設(shè)周期較長，階段比較多，且每個階段都有不同的風(fēng)險控制者，因此，應(yīng)該根據(jù)PPP項目融資過程的不同階段來決定風(fēng)險由何方承擔(dān)，風(fēng)險承擔(dān)方應(yīng)該控制風(fēng)險，使成本最小損失最小。然而在實踐中，PPP項目融資的內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜，法律很難詳細(xì)規(guī)定風(fēng)險分擔(dān)責(zé)任，因此要結(jié)合每個PPP項目的實際情況，加之政府出臺一些相關(guān)的政府性指導(dǎo)文件，來實現(xiàn)風(fēng)險共擔(dān)。最后，明晰政府和社會資本具體風(fēng)險分擔(dān)的內(nèi)容。在PPP項目的融資過程中，政府和社會資本是一種合作的關(guān)系，如果社會資本過多地承擔(dān)風(fēng)險則不利于調(diào)動社會資本的積極性，因此，政府也應(yīng)該根據(jù)其在項目中的投資比例相應(yīng)地承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險。

（四）完善PPP項目融資的監(jiān)管體制

PPP項目主要針對的是基礎(chǔ)設(shè)施等大型公益項目，其項目融資量大、建設(shè)周期長、運作難度較大，若無獨立的監(jiān)督機構(gòu)和完善的監(jiān)督機制，將不利于PPP項目更有效率的運作。第一，組建一個獨立的融資監(jiān)督機構(gòu)。目前，政府是行使監(jiān)督權(quán)利的主體，即是參與者又是監(jiān)督者，難以保證其自身的獨立性。因此，應(yīng)該在政府和社會資本合作中心內(nèi)部設(shè)立一個單獨的監(jiān)督部門，要從PPP項目的特點入手，審計各階段、各主體的投資，把審計作為工作的重心。第二，PPP項目融資的來源主要為兩個即成立項目公司時的股權(quán)基金和通過項目融資吸收的債權(quán)資金。由于PPP項目的資金來源都比較廣，資金需求量大，很難只由一家社會資本單獨出資，大部分都是不同的資本聯(lián)合體進(jìn)行共同投資，而我國金融監(jiān)管主要為分業(yè)監(jiān)管和分工協(xié)作的監(jiān)管模式，非同類的資金流動需要不同的監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)，這樣的監(jiān)管模式雖然監(jiān)管明確，但不利于PPP項目融資的效率提高。因此，可以成立由不同金融監(jiān)管機構(gòu)的人員共同組成一個資金監(jiān)管小組，從屬于政府與社會資本合作中心的監(jiān)督部門，按照PPP項目進(jìn)程推進(jìn)的不同階段來進(jìn)行每個階段的資金監(jiān)管。同時，統(tǒng)一出臺針對PPP模式的項目融資監(jiān)管法規(guī)，明確監(jiān)管部門對資金來源、項目融資和資金退出機制的監(jiān)督權(quán)力，從而保障PPP項目在資金流動方面的安全。

［1］程偉強，章恒全.PPP與BOT融資模式的比較研究［J］.價值工程，2003,（3）.

［2］伍迪，任守清.PPP模式在中國的研究發(fā)展與趨勢［J］.工程管理學(xué)報，2014，（12）.

［3］陳熙.公私合作伙伴關(guān)系下公共項目融資的研究［D］.南京：東南大學(xué)，2010.

［4］余文恭.政府與社會資本合作（PPP）模式政策及法律文件匯編［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2015.

［5］張偉.城市基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［6］戴猛.項目融資中的若干法律問題研究［D］.武漢：武漢大學(xué)，2005.

［7］馮峰，張瑞青.公用事業(yè)項目融資及其路徑選擇——關(guān)于BOT、TOT、PPP模式之比較分析［J］.軟科學(xué)，2005，（12）.