徐傳瑜

（山東科技大學(xué)，山東 青島 266510）

1 問題的提出：“錢寶網(wǎng)”非法集資認(rèn)定之惑

2017年12月26日，南京“錢寶網(wǎng)”的實(shí)際控制人張小雷前往公安機(jī)關(guān)，以其涉嫌非法集資犯罪投案自首，一時(shí)間轟動(dòng)全國。根據(jù)張小雷本人的供述以及警方的初步調(diào)查，張小雷等犯罪嫌疑人通過創(chuàng)辦“錢寶網(wǎng)”并以此為平臺(tái)，向廣大用戶拋出“完成看廣告任務(wù)可獲得高額收益”的誘餌，收取用戶為此繳納的保證金，并通過吸收新用戶的保證金，用以支付老用戶的本金及收益等方式，向社會(huì)中的不特定公眾吸收了巨額的資金，從而涉嫌非法集資的犯罪活動(dòng)。在非法集資類犯罪之中，其主要且較為容易觸犯的兩種犯罪類型是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，兩者的區(qū)分成為一直困擾著我國刑法學(xué)界與司法界的“難啃的酸果”。

回到“錢寶網(wǎng)”案件本身，盡管官方和媒體似乎都將其方向定位為集資詐騙罪，但現(xiàn)在社會(huì)各界對(duì)其犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定主要圍繞在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的此罪與彼罪的界分上，仍然爭(zhēng)論不休。目前實(shí)務(wù)界對(duì)該案件的分析仍然主要集中在事實(shí)認(rèn)定方面，多主張從客觀經(jīng)營(yíng)行為來看，其既符合非法吸收公眾存款罪這一較輕罪名，又符合集資詐騙罪這一較重罪名，兩罪構(gòu)成要件中區(qū)別最大之處在于主觀方面的認(rèn)定。其主觀認(rèn)定難度大，深入探究的話需要大量客觀證據(jù)輔證，同時(shí)難以避免引起社會(huì)輿論爭(zhēng)議。為了保護(hù)這類新型的網(wǎng)絡(luò)金融企業(yè)，本著存疑有利于被告人的原則，不應(yīng)對(duì)其認(rèn)定為集資詐騙罪。但筆者認(rèn)為，這些研究視角卻忽視了刑法中最重要的主客觀相統(tǒng)一定罪原則，不能因?yàn)樾袨槿酥饔^的認(rèn)定難度較大而就此放棄。對(duì)此案的罪行界定，對(duì)當(dāng)前社會(huì)樹立法治尊嚴(yán)和刑法的統(tǒng)一性，維護(hù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革框架下金融秩序的穩(wěn)定意義重大。德國哲學(xué)為解決此類案件的認(rèn)定難題提供了一條可行的道路，即“新康德主義”，提出人類認(rèn)識(shí)事物的一個(gè)范疇：事實(shí)判斷和價(jià)值選擇。人類認(rèn)識(shí)犯罪亦可借助“新康德主義”，并由此創(chuàng)造了“兩階層”犯罪構(gòu)成體系。運(yùn)用在本案之中，可以發(fā)現(xiàn)一條較為明確的定罪路線。遵循客觀主義的路線，首先分析其客觀罪行的構(gòu)成要件，審查“錢寶網(wǎng)”的犯罪行為是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條中所列舉的十種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形，其次對(duì)是否具有違法性阻卻事由進(jìn)行甄別，最后著眼于其主觀罪責(zé)構(gòu)成要件，完成這三步，才足以對(duì)“錢寶網(wǎng)”犯罪行為的認(rèn)定做出一個(gè)合理的判斷。

2 客觀上構(gòu)成“非法集資行為”

非法集資類犯罪中非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪難以界定與刑法中的罪狀描述直接相關(guān)，刑法中沒有限定犯罪行為的具體類型，換言之，并沒有對(duì)犯罪的手段進(jìn)行限定。刑法中只是對(duì)行為對(duì)象進(jìn)行明確限定，但由于非法集資的方法多種多樣，刑法不可能具體描述，故使用一般性和抽象性的表述。德國學(xué)者考夫曼指出∶“類型無法被‘定義’，只能被‘描述’”。因此，這種罪狀的描述方式使法律的適用上可以獲得較大的彈性，但相對(duì)也不可避免的帶來了法律上的不安定性和認(rèn)定上的困難。

2.1 客觀行為“非法集資”符合性

從危害行為方面探析，同為非法集資犯罪的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在性質(zhì)成分上都具有非法募集資金這一“公因數(shù)”。最高人民法院1996年12月24日 《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》指出：“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為?！钡唧w到集資詐騙罪而言，非法集資的實(shí)質(zhì)意味著將所集之“資”據(jù)為己有或者使第三者（包括單位）所有，而在非法吸收公眾存款罪中而言，其實(shí)質(zhì)則體現(xiàn)為將所集之資為己方或第三者（包括單位）所用。因此非法集資共同包含了非法性、客觀集資行為等幾個(gè)方面的內(nèi)容，同時(shí)還有觀點(diǎn)從更細(xì)化的角度認(rèn)為還應(yīng)包括“公開性”“利誘性”“社會(huì)性”。

2010年最高人民法院頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第一、二條對(duì)于非法集資行為進(jìn)行簡(jiǎn)要限定。雖然該規(guī)定中的第十一條“其他非法吸收資金的行為”可以參照前十項(xiàng)推定情形在同一層級(jí)下進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，但在“錢寶網(wǎng)”這一曾經(jīng)由各級(jí)政府為之背書的所謂“合法企業(yè)”歷史背景下，對(duì)其非法集資行為“非法性”的認(rèn)定，如果僅依照第十一條進(jìn)行推定，勢(shì)必難以消除當(dāng)下社會(huì)輿論之質(zhì)疑。需要對(duì)“錢寶網(wǎng)”的非法集資行為進(jìn)行更深一步的剖析，力求在每個(gè)環(huán)節(jié)上以事實(shí)與法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)絲合縫。

第一，對(duì)于集資行為“非法性”的認(rèn)定，刑法分則中對(duì)此使用了空白罪狀，即需借助我國的證券法及其他相關(guān)法律。我國的證券法及公司法等法律，從集資主體、對(duì)象、目的、方式、項(xiàng)目和審批等各環(huán)節(jié)，對(duì)公司企業(yè)及個(gè)人的集資進(jìn)行了嚴(yán)格的程序條件之約束。這意味著對(duì)法律中任何一項(xiàng)有關(guān)集資規(guī)定的違反，就具備了“非法性”這一要件。張明楷教授結(jié)合非法集資行為表現(xiàn)的兩種情形，進(jìn)一步闡述為：“（1）非法吸收公眾存款，即沒有經(jīng)主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收資金并出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還付本息的活動(dòng)。（2）變相吸收公眾存款，即沒有經(jīng)過主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)?！薄板X寶網(wǎng)”運(yùn)營(yíng)模式最主要的一環(huán)正是上述所提到過的“看廣告得收益”，即用戶在繳納保證金后，看廣告點(diǎn)點(diǎn)游戲就可以獲得收益，且收益與保證金的數(shù)額成正比?！板X寶網(wǎng)”的相關(guān)負(fù)責(zé)人曾辯稱這是用戶看廣告做任務(wù)的勞動(dòng)所得，但根據(jù)計(jì)算“錢寶網(wǎng)”的看廣告任務(wù)收益達(dá)到百分之四十到六十。辦案民警在偵查中表示，僅僅看廣告不可能產(chǎn)生這樣高的收益，當(dāng)這種價(jià)值產(chǎn)出與收益嚴(yán)重不成比例之時(shí)，“錢寶網(wǎng)”的這種辯解顯而易見無法成立，不能掩飾其通過這種營(yíng)銷模式進(jìn)行變相吸收公眾存款的行為本質(zhì)。

第二，集資行為“公開性”的理解并非關(guān)鍵。集資行為的公開性主要是指要求該集資行為被非出資人所知曉。從非法集資行為的表現(xiàn)形式與其特征來看，集資行為或多或少是要求具有公開性。但非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的成立，其前提并不是要求非出資者及某一區(qū)域或行業(yè)內(nèi)的多數(shù)人所知曉。中國人民銀行和國家工商管理局 《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》指出：“‘非法集資’歸納起來主要有以下幾種：……（6）利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資。”通知中指出的此種形式并不具有一般意義上的公開性。“吳英案”中吳英及其辯護(hù)人也一直聲稱其只向十一人進(jìn)行借款，不具有公開性，但在這十一人之下又連接起大量的底層投資者，恰恰是表明了這種不具有一般意義上的公開性的行為。在非法集資案件中受害者具有多眾性和不特定性的情況之下，公開與否并不是決定非法集資行為是否侵犯到金融秩序的關(guān)鍵因素，由此看來并無必要將這種“公開性”理解為認(rèn)定“錢寶網(wǎng)”罪行性質(zhì)的重要一環(huán)。

第三，“利誘性”是所有非法集資行為的共同要素，利誘性同時(shí)可以理解為“集資行為是否需要以承諾回報(bào)作為其前提”。中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》指出“非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣，實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！庇纱丝梢源_定承諾回報(bào)是所有非法集資行為的一個(gè)基本特征。那么這種承諾需要到達(dá)一個(gè)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)呢？縱觀“吳英案”“E租寶案”及本文分析之基礎(chǔ)“錢寶網(wǎng)案”，可以發(fā)現(xiàn)非法集資行為人均是承諾予以回報(bào)，并開出諸多誘惑性條件同時(shí)對(duì)所投資項(xiàng)目具有盈利性進(jìn)行宣傳。按照社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，將這種回報(bào)的承諾應(yīng)限定在 “只要出資即可通過這種出資行為而獲得回報(bào)”，而不是承諾出資人需要等到出資后在集資行為人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為后才可獲得收益。據(jù)此所有非法集資行為所承諾的回報(bào)，其實(shí)都不必具有特定性，而只要這種承諾的回報(bào)具有可能性即可。

對(duì)于“社會(huì)性”的認(rèn)定是一道容易疏忽的難點(diǎn)?！吧鐣?huì)性”即是向社會(huì)公眾吸取資金，與前述所提到的 “公開性”并非同一概念的不同表述，“公開性”更多是對(duì)行為本身性質(zhì)而言，而“社會(huì)性”則是聚焦于行為對(duì)象。與危害公共安全的認(rèn)定相似，社會(huì)上往往將這種“社會(huì)性”錯(cuò)誤簡(jiǎn)化為“不特定的多數(shù)”。對(duì)“社會(huì)性”進(jìn)一步剖析，其中還包括著對(duì)象的“廣泛性”“不特定性”和“多數(shù)性”?！皬V泛性”指的是非法集資行為對(duì)象不受地域空間、職業(yè)、人群等限制，具有較強(qiáng)的輻射能力；“不特定性”則指向非法集資行為對(duì)象的不特定，例如集資參與人和集資人的關(guān)系不特定，以及參與人隨時(shí)可能增加的不特定可能性；“多數(shù)性”則是指參與人群呈規(guī)?；?，數(shù)量眾多。如果集資行為人知道這種情況并予以放任，也應(yīng)認(rèn)定為對(duì)不特定多數(shù)。在這三性中“多數(shù)性”是核心，因?yàn)榧Y數(shù)額的大小在很大程度上決定了對(duì)金融管理秩序的破壞程度，而集資數(shù)額的大小主要是由投資人的“多數(shù)”而不是“不特定性”所決定。由此也得出非法集資犯罪的行為對(duì)象是否特定與對(duì)金融管理秩序的破壞是沒有必然聯(lián)系的。而這一點(diǎn)在電信網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)下，尤其是在“錢寶網(wǎng)”這種p2p平臺(tái)身上更為明顯。截止2017年“錢寶網(wǎng)”的注冊(cè)用戶人數(shù)破千萬，日均任務(wù)在線用戶50萬以上，這毫無疑問是對(duì)上述非法集資行為“社會(huì)性”最有力的佐證，呈現(xiàn)出傳統(tǒng)非法集資行為所無法媲美的影響力，亦代表著對(duì)社會(huì)更大的潛在危害性。

如前所述，“錢寶網(wǎng)”的客觀中的營(yíng)銷行為對(duì)“非法集資”的符合性已經(jīng)得到了充分的論證，“錢寶網(wǎng)”事實(shí)上已經(jīng)具備了非法集資犯罪中基礎(chǔ)非法集資行為的全部要素，接下來將繼續(xù)按照兩階層的路線對(duì)其進(jìn)行深入剖析。

2.2 集資中是否具備欺騙行為

經(jīng)過前一節(jié)對(duì)非法集資行為的定性完成后，案件的焦點(diǎn)正式可以縮小在如何確認(rèn) “錢寶網(wǎng)”案究竟是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪。那么“錢寶網(wǎng)”公司是否存在欺騙行為？是否可以將欺騙行為的有無作為二罪區(qū)分之關(guān)鍵？

根據(jù)警方及媒體所披露的信息看，張小雷的“錢寶網(wǎng)”精心炮制了一個(gè)產(chǎn)業(yè)帝國假象，所涉及的70余家旗下企業(yè)僅有20余家公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)，且大部分進(jìn)行內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易，極少有外部的利潤(rùn)來源，不足以支付高額利息。其同時(shí)將旗下的一些項(xiàng)目策劃包裝成前景廣闊的“優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)”并大肆炒作：虛構(gòu)事實(shí)一，稱其“江北智慧城”價(jià)值200億，但實(shí)際成本僅為12億的科研用地，商業(yè)潛力有限；虛構(gòu)事實(shí)二，稱其老山森林公園度假村價(jià)值100億，但實(shí)際上成本僅2億且不能用于商業(yè)開發(fā)的航空用地；虛構(gòu)事實(shí)三，將實(shí)際凈利潤(rùn)僅為一千多萬的甘油科技吹噓為“亞洲第一、年利潤(rùn)逾兩億”。“錢寶網(wǎng)”集團(tuán)的上述行為極大地誘發(fā)和強(qiáng)化社會(huì)投資人對(duì)于投資項(xiàng)目事實(shí)情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

具體到集資詐騙罪中，行為人只要通過某種行為使對(duì)方陷入 “行為人的募集資金是合法的”“行為人是募集于正當(dāng)用途”“這種募集資金的行為已獲得了有關(guān)部門的批準(zhǔn)”或“出資后就會(huì)有收益回報(bào)”等錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于此處分其財(cái)產(chǎn)，那么就應(yīng)當(dāng)將這種行為視為“欺騙行為”，視為一種詐騙方法。此時(shí)行為人具體欺騙的內(nèi)容，究竟是就事實(shí)層面還是價(jià)值層面反而并不重要，不影響其性質(zhì)的成立。同時(shí)也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為這種欺騙手段還具有“涉眾性”和“恣意性”，認(rèn)為行為人采取公開高息許諾，公開夸大自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以及對(duì)欺騙行為的影響擴(kuò)散予以放任。但筆者認(rèn)為，這兩個(gè)特點(diǎn)仍是對(duì)詐騙方法基本特性和前述的非法集資特性的結(jié)合。

詐騙方法是集資詐騙罪構(gòu)成要件要素，同時(shí)非法吸收公眾存款罪中的非法集資行為里，被告人也或多或少的使用了詐騙的方法。同時(shí)應(yīng)該注意如果將非法吸收公眾存款罪一概看作是集資詐騙罪的基礎(chǔ)犯罪，實(shí)質(zhì)上是忽視了非法吸收公眾存款罪中不使用詐騙方法的非法集資情形，是不可取的。在非法吸收公眾存款罪向集資詐騙罪的轉(zhuǎn)化過程中，往往呈現(xiàn)的只是“目的的轉(zhuǎn)化”而非“方法的轉(zhuǎn)化”。在認(rèn)定“錢寶網(wǎng)”的罪行性質(zhì)時(shí)，不能僅僅依靠其是否使用“詐騙方法”，簡(jiǎn)言之，詐騙方法并非區(qū)分兩罪之關(guān)鍵。

2.3 是否具備違法性阻卻事由

回顧“吳英案”和“錢寶網(wǎng)案”的社會(huì)輿論，反對(duì)制裁的聲音主要集中在“認(rèn)為涉案行為人將集資款項(xiàng)主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中”。例如針對(duì)檢方指控吳英將大量集資款用于購買豪車、珠寶及房產(chǎn)的案件事實(shí)，吳英的辯護(hù)人稱這些用于購買上述物品的投資其實(shí)都是正常經(jīng)營(yíng)行為所必需的物質(zhì)基礎(chǔ)。在“錢寶網(wǎng)案”中，也有著類似的社會(huì)輿論聲音的出現(xiàn)。問題在于這種“將集資款主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中”在兩階層的犯罪構(gòu)成體系中，能否作為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的違法阻卻事由？

筆者對(duì)此是持肯定態(tài)度的，在司法實(shí)踐中這種“將集資款主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中”的行為不但是認(rèn)定非法集資行為危害性較輕的依據(jù)，更是用以作為判斷主觀上是否具有非法占有目的的依據(jù)?；氐叫谭ㄖ贫ū旧?，這類非法集資犯罪所侵犯的共同客體是我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和正常的金融秩序，立法者規(guī)定這類犯罪時(shí)的本意應(yīng)當(dāng)是懲罰濫用本應(yīng)屬于國家管理下的商業(yè)融資貸款等行為，也就是打擊“間接融資”行為。但結(jié)合當(dāng)前私營(yíng)企業(yè)尤其是南方中小企業(yè)難以正常獲得銀行貸款，不得不吸收民間資本以維持的社會(huì)形勢(shì)，刑法應(yīng)保持一定的謙抑性，不可動(dòng)輒就予以嚴(yán)懲，應(yīng)對(duì)部分民間借貸行為之合法性予以充分的肯定。個(gè)人或者企業(yè)根據(jù)自身正常需求吸收資金，且所集款項(xiàng)主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中，即使出現(xiàn)一定超出應(yīng)有范圍的融資行為，主要由現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制所導(dǎo)致的，通過行政等手段足以進(jìn)行調(diào)控的，刑法應(yīng)綜合考量而不應(yīng)過度評(píng)價(jià)。因此“將集資款項(xiàng)主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中”作為這兩罪的違法阻卻事由是合適的，符合我國當(dāng)前社會(huì)發(fā)展所需。

而對(duì)于“錢寶網(wǎng)”這個(gè)企業(yè)本身，正如上文所提到過的諸多所謂經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目本身就是虛假的，實(shí)體項(xiàng)目大肆虛假夸大，例如看廣告做任務(wù)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)項(xiàng)目則根本不存在任何盈利可能性，在這種情況下“錢寶網(wǎng)”并不存在“將集資款項(xiàng)主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中”這一違法阻卻事由，“錢寶網(wǎng)”已然具備了非法集資犯罪的客觀違法階層的所有要素。

3 主觀具有非法占有目的

對(duì)“錢寶網(wǎng)”的非法經(jīng)營(yíng)行為性質(zhì)的認(rèn)定，最可能涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪這一推論已經(jīng)非常明確，但離明確定罪的目標(biāo)依然相距甚遠(yuǎn)，所缺乏的便是對(duì)于主觀責(zé)任階層的認(rèn)定。當(dāng)下社會(huì)輿論中影響甚廣的所謂“錢寶網(wǎng)運(yùn)營(yíng)至今，不少投資者收益頗豐，并未受到損失，故不能認(rèn)定錢寶網(wǎng)平臺(tái)具有非法占有的目的”這一謬論，正是要進(jìn)一步辨析的直接動(dòng)力。

這種非法占有目的可以理解為是否具有還本付息的打算。例如在非法吸收公眾存款罪中，行為人主觀上不具有非法占有目的，也就是說其具有真實(shí)還本付息的打算。但問題在于單純以此進(jìn)行認(rèn)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，“錢寶網(wǎng)”之所以具有眾多的擁護(hù)者，就在于其在吸引更多投資者投資的過程中向先前的投資者支付高額的利息，外表看來并未使廣大投資者受到損失。為解決實(shí)踐中非法占有目的認(rèn)定這一難題，最高院在2010年頒布的《若干問題的解釋》中第四條舉出了八種可以認(rèn)定為具有非法占有的的情形，其中第一款“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”的情形，與“錢寶網(wǎng)”將大量籌集的資金用于“拆東墻補(bǔ)西墻”新債換舊債，未將所集款項(xiàng)用于所宣傳的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的行為具有符合性。這種以推定的事實(shí)來認(rèn)定行為人主觀的規(guī)定給司法實(shí)踐中提供了極為便利的條件，但也存在著自身的弊端。這種推定事實(shí)實(shí)際上是從結(jié)果出發(fā)向前推定，有學(xué)者認(rèn)為這種方法必然會(huì)導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)不愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)去尋找結(jié)果以外可以證明非法占有目的存在的依據(jù)，同時(shí)審判機(jī)關(guān)會(huì)依賴于通過結(jié)果來確認(rèn)非法占有目的的存在與否，即使偵查機(jī)關(guān)找到其他依據(jù)，審判機(jī)關(guān)也未必會(huì)冒風(fēng)險(xiǎn)予以采納。對(duì)非法占有目的這種主觀要素需進(jìn)行綜合的判斷，不能僅僅依據(jù)客觀上無法返還借款給投資人而認(rèn)定其具有非法占有目的。由于企業(yè)經(jīng)營(yíng)的連續(xù)性，如果通過非法方式集資的企業(yè)將所集資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，且企業(yè)在集資時(shí)具有持續(xù)經(jīng)營(yíng)的能力，那么對(duì)此就應(yīng)考察企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況、企業(yè)賬本等進(jìn)行綜合判斷。但在“錢寶網(wǎng)”案中，“錢寶網(wǎng)”在明知已經(jīng)沒有經(jīng)營(yíng)條件或償還能力之時(shí)，仍然大量推出新的集資項(xiàng)目，夸大其經(jīng)營(yíng)能力，大量騙取資金，同時(shí)為繼續(xù)騙取集資款，繼續(xù)拆東墻補(bǔ)西墻，將集資款用于填補(bǔ)虧損，投入一些沒有實(shí)質(zhì)營(yíng)利的生產(chǎn)項(xiàng)目中。此時(shí)其非法集資行為，具備著諸多欺騙行為，促使投資者繼續(xù)向其平臺(tái)投入資金，就足以綜合認(rèn)定張小雷等犯罪嫌疑人，事實(shí)上已經(jīng)具備了非法占有的目的。

通過對(duì)非法占有目的這一最后板塊的論證，至此可以得出明確的結(jié)論，對(duì)“錢寶網(wǎng)”的非法集資行為應(yīng)以集資詐騙罪予以認(rèn)定。

4 結(jié)語

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)下，以錢寶網(wǎng)為典型，抱著非法占有目的進(jìn)行非法集資行為，套著“金融創(chuàng)新”外衣的企業(yè)，以幾乎一年一個(gè)的高頻率停業(yè)、破產(chǎn)乃至 “跑路”。當(dāng)下的亂象說明既需要對(duì)一些正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又受制于國家金融管制的集資行為從刑法的視野中脫離出來，對(duì)非法集資行為的認(rèn)定進(jìn)行縮限，貫徹我國當(dāng)下“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策中“寬”這一主要方面；又需要對(duì)于事實(shí)上已經(jīng)嚴(yán)重侵犯我國金融秩序和公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利的非法集資類犯罪，尤其是各種形式的集資詐騙犯罪，堅(jiān)決依據(jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”中“嚴(yán)”的一面打擊治理。當(dāng)下我國實(shí)務(wù)界及刑法理論界對(duì)于“錢寶網(wǎng)”這一轟動(dòng)全國的非法集資類案件的認(rèn)定合理與否，將決定著“吳英案”所帶來的金融亂象在未來十年是否會(huì)持續(xù)下去。