張美鑫

(華東政法大學，上海200042)

一、問題的提出

廣東省坪石鎮(zhèn)2002年發(fā)生的一起惡狗咬人事件由最高人民法院作出了(2013)再審判決①。李某的妻子曹某被一狗咬傷唇部，該狗連續(xù)咬傷24人，其中3人狂犬病發(fā)死亡。疾控中心坪石門診部醫(yī)護人員對曹某的傷口用1%的新潔爾滅進行清洗，用碘酊消毒后，接種狂犬疫苗和干擾素各一支，并于當日及時組織人員外出采購抗狂犬病毒血清，后通知被咬傷的患者于當日下午5時后來此注射抗狂犬病毒血清。但曹某受傷后始終未在坪石門診部注射過抗狂犬病毒血清，于11月16日狂犬病發(fā)，21日晚死亡。該市醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定結果為不構成醫(yī)療事故，廣東省預防接種異常反應診斷小組鑒定認為不屬于預防接種異常反應和接種事故。一審法院依據(jù)鑒定結論認為本案沒有醫(yī)療損害，患者死亡與疾控中心醫(yī)療行為不存在因果關系，未支持李某的賠償請求。廣東省高級人民法院認為曹某被咬傷嚴重，疾控中心未根據(jù)傷者情況加倍注射疫苗，亦未及時注射抗狂犬病毒血清，但該瑕疵和過錯并非曹某死亡的直接原因，最終判決疾控中心承擔50%的公平責任。最高人民法院再審認為，曹某注射的狂犬疫苗非來源于省、市、縣逐級供應的疫苗，屬于非正常渠道購買的狂犬疫苗，并被廣東省食品藥品監(jiān)督管理局認定為假藥，疾控中心未能提供疫苗質量合格的有效證據(jù)，其未及時儲備抗狂犬病毒血清，未根據(jù)傷者情況加倍注射抗狂犬病毒疫苗，使曹某錯過最佳治療時機，屬于重大過錯，判決承擔90%的賠償責任。

曹某因狂犬病死亡，損害是客觀存在的。前段審理中以醫(yī)療鑒定結論作為判斷損害與醫(yī)療過錯因果關系的標準，幾次以不存在因果關系為由，僅支持公平補償。最高人民法院認為疾控中心存在重大過錯，如未加倍注射狂犬疫苗等，使曹某錯過了最佳治療時機，疾控中心又無法證明其為曹某注射的抗狂犬病毒疫苗來源合法，故法院判決其承擔90%的賠償責任。法院判決的責任比例為何從零負擔調整到90%？責任比例的巨大變化，訴說著醫(yī)療損害責任存在著什么問題？值得探究。

二、我國醫(yī)療糾紛中的三個“雙軌制”

本案中反復出現(xiàn)“醫(yī)療事故”，幾次審理也以不構成“醫(yī)療事故”否定李某的賠償請求?！搬t(yī)療事故”的概念，需追溯到我國的三個雙軌制。

我國醫(yī)療活動中遭受的損害以兩種概念命名：醫(yī)療事故和醫(yī)療侵權。損害救濟方式主要是損害賠償。損害賠償標準有兩種：一種是經(jīng)醫(yī)學會鑒定構成醫(yī)療事故的，依照《醫(yī)療事故處理條例》，死亡補償年限為六年②；另一種是依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)，根據(jù)醫(yī)療過錯的司法鑒定，采用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)的賠償標準，可得二十年的死亡賠償金③。

醫(yī)療損害概念雙軌制對醫(yī)療損害做出的類型劃分是不適當?shù)蘑堋ａt(yī)務人員的醫(yī)療行為具有不確定性和高度危險性，其本質是一種侵權行為，是國家的行政許可以及患者的同意，賦予這種高度危險行為合法的外衣，因此“醫(yī)療侵權”即可涵蓋醫(yī)療機構在醫(yī)療活動中造成損害的行為，不必劃分為醫(yī)療侵權與醫(yī)療事故兩個對立概念，醫(yī)療侵權損害責任可以包含醫(yī)療事故損害。由概念所引起的賠償標準的不統(tǒng)一適用，給法官在適用法律時造成困惑，許多學者建議將醫(yī)療事故和醫(yī)療侵權的概念統(tǒng)一。但由于我國長期將醫(yī)療侵權與醫(yī)療事故對立來選擇適用法律，因此不宜將醫(yī)療侵權作為上位概念，統(tǒng)一醫(yī)療事故與醫(yī)療過失侵權。《侵權責任法》《民事案由規(guī)定》⑤采用了“醫(yī)療損害”概念，包容性強，涵蓋范圍廣泛，包含了醫(yī)療事故損害和醫(yī)療過失，其作為上位概念，結束了醫(yī)療糾紛各種概念不統(tǒng)一的局面⑥。

醫(yī)療事故與醫(yī)療侵權概念長期雙軌制，源于二者的賠償法律依據(jù)雙軌，兩種賠償標準下賠償額相差巨大。不同患者均因醫(yī)務人員的過失行為導致?lián)p害卻因鑒定為醫(yī)療事故，只能獲得較少賠償，違背法律平等保護原則，賠償應統(tǒng)一依據(jù)《人身損害司法解釋》，使患者得到有效及時的賠償⑦?！肚謾嘭熑畏ā奉C布實施后，實際上將“醫(yī)療事故”的概念納入“醫(yī)療損害責任”，統(tǒng)一由其管控。醫(yī)療損害責任屬于“民事基本制度”，《中華人民共和國立法法》第八條規(guī)定：“只應由全國人大及其常委會制定的法律予以規(guī)定?！币虼?，《侵權責任法》一經(jīng)生效，《醫(yī)療事故處理條例》有關醫(yī)療事故賠償責任的規(guī)定同時廢止⑧。

醫(yī)療事故鑒定與醫(yī)療過錯鑒定的雙軌：醫(yī)療事故鑒定由醫(yī)學會進行，醫(yī)療過錯鑒定是司法鑒定。醫(yī)學會的鑒定權威由《醫(yī)療事故處理條例》明確規(guī)定，而醫(yī)療過錯的判斷，是為支持患者的侵權損害賠償，由法官予以認定。在概念統(tǒng)一的前提下，同為醫(yī)療過失侵權所造成的損害的鑒定機構必然需要統(tǒng)一，兩種機構對同一事件的重復鑒定必然會造成資源浪費、證據(jù)認定不統(tǒng)一的后果。

《醫(yī)療事故處理條例》的適用前提是構成醫(yī)療事故，要確定是否為醫(yī)療事故需醫(yī)療鑒定，醫(yī)療鑒定結論出自醫(yī)學會，構成醫(yī)療事故的標準高，賠償額度少，患者只好尋求他法，從而有了司法認定的醫(yī)療過錯，依照《人身損害司法解釋》進行賠償?shù)牟门新窂?。從以上雙軌制的演變歷程可知，支持患者司法鑒定醫(yī)療過錯下的人身損害賠償，“是行政機關對醫(yī)療機構予以片面保護，使患者的合法權益無法得到全面保障”而做出的不得已的選擇，因此不能單純以醫(yī)療鑒定否定患者的請求權⑨。本案最高人民法院在“不構成醫(yī)療事故”的鑒定結論下，司法認定醫(yī)療機構存在“嚴重過錯”，未依照《醫(yī)療事故處理條例》的賠償項目，支持了李某主張的死亡補償費⑩的主張。最高人民法院的態(tài)度已經(jīng)明確了今后醫(yī)療損害賠償案件的裁判路徑，醫(yī)學會的醫(yī)療鑒定結論不能作為判斷侵權損害因果關系存在與否的絕對證據(jù)，保護了作為弱勢一方的患者，使賠償問題得到及時解決。

三、醫(yī)療損害的類型

醫(yī)療損害的類型可參照法國，主要有3種：醫(yī)療技術損害、醫(yī)療倫理損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害。

醫(yī)療技術損害是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在從事病情檢驗、診斷，治療措施的執(zhí)行，病情發(fā)展過程的追蹤及術后照顧等醫(yī)療行為中，存在不符合當時的醫(yī)療水平的過失行為造成的損害，對應《侵權責任法》第54、57、58、63條。本案中的“醫(yī)療技術”包括對傷勢的前期處理，如消毒等；診斷行為，如認為可能罹患狂犬??；治療措施，如選擇注射狂犬疫苗和抗狂犬病毒血清兩種注射劑及注射劑量多少等等。醫(yī)療技術是對醫(yī)療器械、藥品的使用行為，需專業(yè)知識的支撐才能完成。曹某被咬傷部位距離中樞神經(jīng)近，傷勢嚴重，潛伏期短，傷情緊急，疾控中心對病情嚴重程度診斷失誤，違反診療規(guī)定，未根據(jù)傷情加大劑量注射，未注射抗狂犬病毒血清，使曹某錯過最佳治療時機，疾控中心存在醫(yī)療技術過失。

醫(yī)療倫理損害是指對患者未盡充分告知義務、提供有效醫(yī)療建議、保守有關病情的秘密、獲取患者同意實施醫(yī)療措施或停止治療等。醫(yī)療倫理過失分4種：違反資訊告知義務、違反知情同意、違反保密義務、違法管理規(guī)范。是否愿意治療，采取何種治療措施，采取此種措施下的風險等，醫(yī)務人員必須說明告知，否則無法消除其行為本身的侵權性質。醫(yī)療倫理損害責任體現(xiàn)在《侵權責任法》第55、56、62條。本案疾控中心未儲備抗狂犬病毒血清，違反了管理規(guī)范，是不履行職業(yè)責任的行為；未告知患者應當及時注射血清，是未盡充分告知義務的行為，存在醫(yī)療倫理過失。

醫(yī)療產(chǎn)品損害是指使用了有缺陷的藥品、消毒劑、血液制品、醫(yī)療器械等等。對應《侵權責任法》第59條。本案疾控中心承擔的責任比例提高，一部分原因即認定給曹某注射的疫苗是假藥，舉證責任倒置后，疾控中心因舉證不能敗訴。

四、不同類型損害下的歸責原則

醫(yī)療損害的歸責原則有3種：過錯原則、推定過錯原則和無過錯原則。楊立新教授提出對不同的醫(yī)療損害類型采用不同的歸責原則：對醫(yī)療技術損害采用過錯原則，特殊情形下采用過錯推定；對醫(yī)療倫理損害采用過錯推定；對醫(yī)療產(chǎn)品損害采用無過錯原則。

醫(yī)療倫理損害采用過錯推定，醫(yī)療機構未充分告知治療風險，即推定過錯存在，其負擔過錯不存在的證明責任。本案中，李某舉證疾控中心未儲備疫苗，違反管理規(guī)定；未告知曹某及時注射抗狂犬病毒血清，未盡充分告知義務。疾控中心即被推定為存在過錯，侵權責任成立的主觀要件已經(jīng)具備。醫(yī)療產(chǎn)品損害采用無過錯責任原則，對應《侵權責任法》第59條，醫(yī)療機構承擔補充連帶責任，患者在遭受醫(yī)療產(chǎn)品損害后，可直接向醫(yī)療機構請求賠償，由醫(yī)療機構向真正過錯方追償，這與《消費者保護權益法》中銷售者的不真正連帶責任相似?；颊邿o需證明侵權責任成立的主觀要件，因果關系存在，侵權責任即可成立。

最具爭議的是醫(yī)療技術損害采用的歸責原則?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定診療活動中受到損害，采用過錯歸責，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8款規(guī)定醫(yī)療糾紛，過錯的舉證責任倒置，兩種立場對立。通說認為，判斷醫(yī)務人員主觀過錯，對一個不具備醫(yī)學知識的普通人是困難的，應采用過錯推定。梁慧星教授建議采用“客觀過錯標準”，通過條文明列過錯行為以便判斷，患者一方只需證明明列的過錯行為存在，即推定過錯存在。楊立新教授認為醫(yī)療技術損害以過錯歸責為原則，例外是，涉及以下情形時采推定過錯：(1)違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術操作規(guī)范的；(2)隱匿或拒絕提供與醫(yī)療糾紛有關的醫(yī)學文書或有關資料的；(3)偽造、銷毀、篡改醫(yī)學文書及有關資料的；(4)醫(yī)學文書應記載而未記載或記載缺漏足以顯示有重大醫(yī)療瑕疵情事的。對應《侵權責任法》第58條，對醫(yī)療技術損害行為有明文規(guī)定的，直接推定過錯存在，其他情形下患者仍需證明醫(yī)療技術是違反法律的，采取該醫(yī)療技術的醫(yī)務人員存在主觀過錯。對這種推定過錯的證明并不涉及專業(yè)知識或者舉證困難，并未加重患者一方的舉證負擔，這種明文推定過錯的存在，使雙方的舉證責任分配更加合理正當。

醫(yī)療技術損害以過錯歸責為原則，是因為醫(yī)療損害本身是債務，是一種方法債務。債務分為方法債務和結果債務兩種。結果債務指債務人承諾完成契約結果，如買賣、承攬等；方法債務指債務人僅承諾利用各種可能手段或方法實現(xiàn)契約結果，即使最終未完成，債權人也需要支付合同對價，如培訓合同。結果債務不履行必然存在客觀事實，如買賣卻未交付貨物，本身即是過錯的，由債務人就免責事由舉證；而方法債務中需債權人舉證存在不適當履行行為，承擔過錯的舉證責任。醫(yī)療損害屬方法債務，應遵循方法債務的一般規(guī)則，由患者承擔過錯的舉證責任，證明醫(yī)療行為存在過錯。本案由于存在“客觀過錯”情形，即疾控中心未嚴格遵循診療規(guī)定，違反《侵權責任法》第58條之(一)，直接推定過錯存在。

五、醫(yī)療損害糾紛中因果關系的舉證責任

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8款規(guī)定醫(yī)療糾紛因果關系舉證責任倒置。醫(yī)療行為具有高度專業(yè)性，患者與醫(yī)療機構明顯處于信息不對稱的地位，其接受醫(yī)療服務后遭受損害往往對其中因果無從知曉，很難舉證損害是否出自醫(yī)療行為。因果關系舉證責任倒置，加大了對患者的賠償保障。

楊立新教授認為醫(yī)療糾紛應由患者舉證證明因果關系存在，只是由于醫(yī)療行為的專業(yè)性，這種證明責任應予以緩和，患者的舉證達到表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則即可推定因果關系存在，轉而適用舉證責任倒置，由醫(yī)療機構承擔不存在因果關系的證明責任。表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則來自德國，指依據(jù)經(jīng)驗法則，有特定事實即發(fā)生特定典型結果者，則于出現(xiàn)該特定結果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有該特定事實的存在。如患者一方在服用醫(yī)療機構開的藥后出現(xiàn)異常反應后死亡，其要證明死亡是服用了該藥品的結果，只需證明服藥期間并無服下非正常物品，異常反應的出現(xiàn)與服藥間隔很小等等，法官即可運用排除法推定因果關系存在，然后采取因果關系證明責任倒置，醫(yī)療機構證明不存在因果關系，因為對于患者來說進行下一步的舉證是極其困難的，可能需要用到醫(yī)學專業(yè)知識，此時將舉證負擔加于患者是不公平的。但是如果法律明文推定過錯，則直接適用因果關系倒置。以本案為例：李某以未加大劑量注射以及未及時注射抗狂犬病毒血清等存在醫(yī)療過失的事實起訴，即已經(jīng)完成舉證責任，接下來要弄清疾控中心的醫(yī)療技術過失與曹某狂犬病發(fā)死亡之間有無因果關系，需回答加大劑量注射疫苗并及時注射血清可能或不可能防止狂犬病發(fā)作，而這對沒有任何專業(yè)知識的患者是極其困難的，因此需要舉證責任倒置。因為僅有推定過錯的事實，法官無法憑借經(jīng)驗法則同時推定因果關系存在，患者的舉證在達到表現(xiàn)證據(jù)的程度之前就遭遇舉證困難，所以對于《侵權責任法》第58條規(guī)定的醫(yī)療技術過失“客觀過錯標準”的場合，不僅需適用推定醫(yī)療過錯原則，同時需對因果關系采舉證責任倒置，不再要求患者舉證達到表見證據(jù)規(guī)則。

被無人看管的流浪狗咬成重傷，咬傷部位在頭部，距離中樞神經(jīng)近，狂犬病毒潛伏期短，這個介入因素對曹某的死亡有著極大影響，即使完全按照診療規(guī)范進行操作，也不能保證狂犬病不發(fā)作。根據(jù)一果多因理論，曹某的死亡有兩個致害因素，狂犬病毒與醫(yī)生的不作為，存在一果多因理論中的假設因果關系。注射療程剛剛開始，曹某即狂犬病發(fā)，應是被咬后不久便發(fā)作擴散，即使試劑用量沒有問題，也無法阻止狂犬病發(fā)作。這并不是否定不作為與損害的因果關系，雖然狂犬病的治愈機會為零，但是醫(yī)務人員注射不足量的試劑很可能使本就所剩無幾的生命長度變得更短，醫(yī)療機構仍需對自己的過錯行為承擔賠償責任，為其不作為付出代價，只是基于損害發(fā)生無法制止的事實，可以減輕其責任。另外，醫(yī)務人員的過錯行為是未加大劑量注射疫苗和未注射血清，這一醫(yī)療技術過失行為并未造成可見損害，如果說有損害的話，只能是生存機會的喪失。機會喪失理論常見于延誤救治的案例，不及時的醫(yī)療措施使患者的生存機率降低。傳統(tǒng)英美法遵循“全有或全無”的因果關系法則，認為患者的治愈機會少于50%時醫(yī)療機構無需對其過錯行為負責?；颊咧斡蕵O低，對其已是沉重打擊，又因醫(yī)生的疏忽縮短剩余生命，這對患者極為不公。為克服該法則給機會喪失理論造成的障礙，英美衍生出許多學說：比例因果關系說，患者可通過證明醫(yī)療技術過失行為對損害的參與比例，要求賠償；實質可能性說，“實質”并非以50%為判斷基準，而是法院綜合證據(jù)認定醫(yī)生的不作為是否為造成患者死亡的實質因素，這種概然性的認定標準，放松了比例因果關系說中患者的舉證責任。本案最終判決醫(yī)療機構承擔90%的賠償責任，判決以疾控中心未注射足量抗狂犬病疫苗，未及時注射血清的行為使得曹某未得到及時救治為理由，有適用機會喪失理論之意向，但并未解釋確定比例數(shù)字的標準。

醫(yī)療倫理損害與醫(yī)療產(chǎn)品損害中，因果關系的證明責任與上述醫(yī)療技術因果關系證明一般規(guī)則相同，均需要患者達到表現(xiàn)證據(jù)證明程度，如果存在舉證困難，涉及醫(yī)學專業(yè)知識，則轉而適用舉證責任倒置，由疾控中心證明因果關系不存在，或證明存在免責事由。本案最高院以抗狂犬病毒疫苗并非正常渠道購買，并被認定為假藥為由判決疾控中心承擔責任，實際上適用的是醫(yī)療產(chǎn)品損害責任的規(guī)則，將曹某的死因歸結于注射“假藥”，而醫(yī)療鑒定結果已經(jīng)說明疾控中心給曹某注射的疫苗本身不存在致害因素，不是假藥，但判決理由對因果關系避而不談，僅以疾控中心不能提供藥品質量合格的證明為由判決其承擔了高比例的賠償責任。因果關系的判斷對于如何在患者與醫(yī)療機構之間尋找利益的平衡點非常具有研究價值，也是今后醫(yī)療損害責任改革的一個重要方向。

六、結語

以“醫(yī)療損害”的概念統(tǒng)一醫(yī)療侵權與醫(yī)療事故等概念，將醫(yī)療損害類型分為：醫(yī)療技術損害、醫(yī)療倫理損害、醫(yī)療產(chǎn)品損害、醫(yī)院感染等。我國《侵權責任法》目前僅規(guī)定了前3種類型，針對第4種損害類型還需要補充。不同醫(yī)療損害類型下適用不同的歸責原則：醫(yī)療技術損害一般適用過錯原則，在符合法律明確規(guī)定的過錯標準的場合下，例外適用推定過錯；醫(yī)療倫理損害適用過錯推定；醫(yī)療產(chǎn)品損害適用無過錯原則。3種醫(yī)療損害情形下，因果關系的證明責任遵循誰主張誰舉證原則，患者一方舉證因果關系存在，這種證明程度僅需達到表現(xiàn)證據(jù)。若舉證困難，舉證責任轉而由醫(yī)療機構負擔，由醫(yī)療機構舉證證明因果關系不存在；如果達到表現(xiàn)證據(jù)之前存在舉證困難，出現(xiàn)《侵權責任法》第58條規(guī)定的推定過錯的情形，如醫(yī)療機構篡改、隱匿、銷毀病歷資料等，則直接適用舉證責任倒置。本案不能以醫(yī)療鑒定結論否定曹某死亡與疾控中心醫(yī)療技術過失行為間的因果關系。雖然狂犬病的治愈機會為零，但是醫(yī)務人員注射試劑不足很可能使本就所剩無幾的生命長度變得更短，其需要為自己的不作為付出代價。未及時采取合適醫(yī)療技術措施的行為使曹某錯過最佳治療時機，醫(yī)療機構需要承擔賠償責任，只是判負責任比例的標準還有待考量。

注釋：

①最高人民法院(2013)民提字第48號。

②《醫(yī)療事故處理條例》第五十條。

③《中華人民共和國侵權責任法》第七章第54條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第二十九條。

④《醫(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！?/p>

⑤最高人民法院《民事案由規(guī)定》第351類案由為“醫(yī)療損害責任糾紛”，采用“醫(yī)療損害”這一概念，涵蓋侵害患者知情同意權糾紛和醫(yī)療產(chǎn)品責任糾紛。

⑥《侵權責任法》第七章規(guī)定的“醫(yī)療損害責任”已經(jīng)對上述概念混亂現(xiàn)象做出了更正，其第五十四條指明，因醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯造成患者損害；第五十八條第一款第(一)項指明，“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”使患者遭受損害。這些條文與《醫(yī)療事故處理條例》構成包含關系，《侵權責任法》明確了“醫(yī)療損害”的上位概念地位，以“醫(yī)療損害”統(tǒng)稱醫(yī)務人員與醫(yī)療機構在醫(yī)療活動中所造成的損害，取代了“醫(yī)療事故”。

⑦在《人身損害司法解釋》正式實施前，是依據(jù)《道路交通事故處理辦法》對非醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權糾紛進行損害賠償。

⑩依據(jù)《道路交通事故處理辦法》第三十七條，因為損害發(fā)生當時《人身損害賠償司法解釋》還未施行。