張文勝

（安徽警官職業(yè)學(xué)院法律一系，安徽合肥230031）

《民法總則》（2017年3月15日頒布）第146條第2款規(guī)定，“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！笔状我粤⒎ǖ男问酱_立了真意隱藏行為在民法上的地位。所謂真意隱藏是指行為人故意將真實(shí)意思隱藏于虛假表示之中并不欲使該虛假表示發(fā)生效力的行為。就行為人而言，不論其隱藏真意的動(dòng)機(jī)如何，目的不外乎是兩種：一種是行為人刻意隱藏真意并且不欲使相對(duì)人識(shí)別其隱藏的真意；另一種則是行為人雖隱藏真意但卻期待相對(duì)人能識(shí)別該虛假表示并非其內(nèi)心真意。在民法理論上前者稱之為真意保留，后者稱為戲謔行為，均屬于意思表示瑕疵的范疇。在德國(guó)法上，意思表示瑕疵有真意保留（心意保留）、戲謔行為、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤、欺詐與脅迫等多種類型。其中，真意保留與戲謔行為合稱“單方虛偽表示”[1]，與虛偽通謀共同構(gòu)成“虛偽表示”。對(duì)于真意隱藏行為的立法模式，我國(guó)《民法總則》并沒(méi)有做出明確區(qū)分，在效力上僅概括地規(guī)定“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”。立法上的塵埃落定意味著解釋論的肇始，筆者認(rèn)為，從司法實(shí)踐的層面來(lái)看，《民法總則》對(duì)真意隱藏行為之規(guī)定，不符合法律適用性原則，易導(dǎo)致該條款在理解上的分歧和適用上的不統(tǒng)一，實(shí)有必要從解釋論的視角對(duì)其做出詳實(shí)的詮釋。本文旨在從法教義學(xué)的視角來(lái)解讀真意隱藏行為之效力，并以之求教于同仁。

1 真意保留效力之證成

1.1 真意保留的內(nèi)涵解析

所謂真意保留又稱心中保留，是指行為人將意欲發(fā)生法律效果的真實(shí)意思保留于內(nèi)心，所表示出來(lái)的并非其內(nèi)心真實(shí)意思的意思表示[2]。比如甲、乙是兄弟，甲欲想將其一手表贈(zèng)與給乙，但基于多種因素考量，而向乙作出買賣的意思表示。在此例中，甲將贈(zèng)與（真意）的意思隱藏在買賣（虛偽表示）之中，并且不想使乙認(rèn)識(shí)到贈(zèng)與是其真意，同時(shí)又不想使買賣行為發(fā)生效力。德國(guó)民法理論一般是在意思表示瑕疵的范疇內(nèi)來(lái)詮釋真意保留，并且認(rèn)為它是最簡(jiǎn)單的意思表示瑕疵。

在法教義學(xué)上，意思表示是民事法律行為的核心構(gòu)成要素。意思是指行為人意欲實(shí)施某種行為的內(nèi)心想法，屬于主觀要素的范疇；表示則是指行為人將實(shí)施該行為的意思通過(guò)外部行動(dòng)加以體現(xiàn)，它屬于客觀要素的范疇。有意思而無(wú)表示，該意思無(wú)任何法律意義；有表示而無(wú)意思，該行為則不是民事法律行為而是事實(shí)行為。在理想狀態(tài)下，一個(gè)有效的民事法律行為要求意思表示要真實(shí)，即主客觀要素相一致。否則，均會(huì)影響法律行為的效力。德國(guó)民法理論認(rèn)為，意思一般應(yīng)包含行為意思、表示意思和效果意思[3]。行為意思僅指行為人意欲實(shí)施某種行為的內(nèi)心想法；表示意思是指行為人能認(rèn)識(shí)到其想實(shí)施的行為可能產(chǎn)生一定的法律意義；而效果意思則是指行為人意欲發(fā)生某種特定法律后果的意思[3]。從意思的構(gòu)成路徑上看，行為意思僅是行為人意欲實(shí)施某種行為的想法，它本身并不具有法律上的意義，表示意思盡管表明了行為人已認(rèn)識(shí)到該行為可能產(chǎn)生一定的法律意義，但該意思并不能在行為人和相對(duì)人之間產(chǎn)生某種法律拘束力，只有效果意思則才是行為人意欲與相對(duì)人發(fā)生某種特定法律后果的意思，該意思不僅是行為人行為意思和表示意思的最終歸宿，也應(yīng)是行為人表示行為的具體體現(xiàn)。如在前述案例中，甲的行為意思和表示意思都是贈(zèng)與，但效果意思卻將是買賣，此時(shí)甲意欲發(fā)生贈(zèng)與的效果意思出現(xiàn)了瑕疵，并進(jìn)而影響到贈(zèng)與行為的效力。是故真意保留中意思表示不一致，實(shí)質(zhì)上是行為意思、表示意思與效果意思不一致，表示行為并沒(méi)有瑕疵。

真意保留既然屬于意思表示瑕疵范疇，在其構(gòu)成要件上首先要求行為人的意思須具有表示意思。如果行為人明確表示或依一般人的理解，該表示行為不受法律約束，則不是真意保留。如在相互玩笑中，甲說(shuō)要送給乙一棟別墅。其次是要求行為人須將自己的真實(shí)意思故意隱藏起來(lái)從而使表現(xiàn)出來(lái)的效果意思與其內(nèi)心真意（行為意思和表示意思）不一致，這與行為人因?yàn)檫^(guò)失而使效果意思與內(nèi)心真意不一致的錯(cuò)誤或重大誤解明顯不同。再次是行為人隱藏真意的目的是不想讓相對(duì)人了解或知道其內(nèi)心真意，這與行為人隱藏真意并期待相對(duì)人認(rèn)清其隱藏真意的戲謔行為也不相同。真意保留關(guān)注的是隱藏真意的目的，而非動(dòng)機(jī)，是故行為人隱藏真意的動(dòng)機(jī)如何不影響真意保留的構(gòu)成。

1.2 真意保留效力之立法考察

大陸法對(duì)于真意保留采取了兩種不同的立法例。一是以德國(guó)法為藍(lán)本的國(guó)家在立法上對(duì)真意保留作出了明確規(guī)定。如《德國(guó)民法典》第116條第1款、《日本民法典》第93條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第86條、《韓國(guó)民法典》第107條、《葡萄牙民法典》第45條和《澳門民法典》第237條等均作了相似的規(guī)定，即行為人在真意保留的情況下，其表示行為依然有效，但相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人隱藏真意的除外。二是以法國(guó)法為藍(lán)本的國(guó)家如法國(guó)、瑞士、荷蘭、意大利等并未在立法上對(duì)真意保留做出明確規(guī)定，而是通過(guò)兩條解釋路徑來(lái)規(guī)范行為人故意隱藏真意并且不欲使表示行為發(fā)生法律效力的情形。一是通過(guò)合同解釋規(guī)則來(lái)確定真意保留的效力。如《瑞士債法典》的第18條規(guī)定、《荷蘭民法典》第3:35條、《歐洲合同原則》第5:101條、《國(guó)際商事合同通則》第4:1條均作出了類似的規(guī)定。二是通過(guò)表見(jiàn)理論來(lái)規(guī)范真意保留的效力。即行為人雖然隱藏真意，但其作出的虛偽表示就會(huì)讓相對(duì)人產(chǎn)生相應(yīng)的信賴，基于信賴保護(hù)原則，只要善意的相對(duì)人信賴行為人該虛偽表示是真實(shí)，行為人就不得主張?jiān)撎搨伪硎緹o(wú)效。

由此觀之，大陸法國(guó)家無(wú)論是以法律明確規(guī)定還是通過(guò)解釋路徑來(lái)確認(rèn)真意保留的效力規(guī)則，均認(rèn)為行為人的虛偽表示行為有效，只有在相對(duì)人明知行為人的虛偽表示并非其真意時(shí)，該虛偽表示行為才無(wú)效。

1.3 真意保留效力之法理基礎(chǔ)

1.3.1 信賴保護(hù)原則 當(dāng)行為人故意將自己的真實(shí)意思隱藏起來(lái)而作出虛偽表示時(shí)，如果相對(duì)人有合理的理由信賴該虛偽表示是其真實(shí)意思，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種信賴以維護(hù)交易安全。信賴保護(hù)原則不僅要求行為人在正常交易過(guò)程中其行為要有足以使相對(duì)人產(chǎn)生信賴的外觀，而且也要求相對(duì)方信賴行為人的表示是其內(nèi)心真實(shí)意思的反映。這既是正常交易秩序的基本要求，也是交易安全的重要保障。但在真意保留情形下，因行為人故意隱藏真意而且是刻意不欲使相對(duì)人了解、明確其真意，相對(duì)人是很難從行為人的行為外觀來(lái)知悉行為人的表示并非其真實(shí)意思，在此情形下，如果法律非要相對(duì)人知曉行為人虛偽的表示并非其內(nèi)心真意，那不僅是強(qiáng)人所難，于相對(duì)人也顯失公平。因此，當(dāng)相對(duì)人有合理理由信賴行為人的行為是其內(nèi)心真意時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)這種信賴，以保護(hù)正常的交易秩序。

1.3.2 歸責(zé)原則 既然行為人故意隱藏真意而做虛偽表示，則表明行為人愿意受到該虛偽表示的約束，愿意承擔(dān)該虛偽表示所產(chǎn)生的一切法律后果。就相對(duì)人而言，因行為人的虛偽表示有足以讓其產(chǎn)生信賴的外觀，相對(duì)人信賴這種外觀是行為人的內(nèi)心真意，其主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)。但從行為人來(lái)看，因其虛偽表示所顯現(xiàn)出來(lái)的意思與其內(nèi)心真意不一致，是其故意隱藏所致，如此后果行為人在主觀上具有可歸責(zé)性。就如日本學(xué)者石田喜久夫所認(rèn)為，于此情形，是不保護(hù)“虛假的行為人”的，而應(yīng)保護(hù)“善意相信意思表示的相對(duì)人”[3]。1.3.3公平原則 在正常的交易中，如果行為人故意隱藏真意而使效果意思與其內(nèi)心真意不一致，并且刻意地不想使相對(duì)人知曉其隱藏的真意，于此情形，相對(duì)人并沒(méi)有探知行為人隱藏真意的法定義務(wù)。若此時(shí)法律強(qiáng)行要求善意相對(duì)人去了解和探究行為人隱藏的真意，對(duì)善意的相對(duì)人來(lái)說(shuō)未免過(guò)于苛刻，也不公平。因此，從公平的視角要求行為人去承受虛偽表示的后果也比較合理。

此外，在真意保留的情況下，如果法律允許行為人隱藏真意并可主張?zhí)搨伪硎拘袨闊o(wú)效的話，則會(huì)導(dǎo)致法解釋上的悖論。因?yàn)橐环矫嫘袨槿说男Ч馑荚诳陀^上能產(chǎn)生一定的法律效力，另一方面行為人又因保留內(nèi)心真意而可使效果意思無(wú)效，則會(huì)產(chǎn)生同一種效果意思既有效又無(wú)效的后果，很顯然這種效果意思自相矛盾的解釋根本不能成立。據(jù)此，筆者以為，以表示主義為原則來(lái)確定真意保留的效力，既符合信賴保護(hù)原則、歸責(zé)原則和公平原則，也合乎法律的解釋規(guī)則。

盡管行為人刻意隱藏真意并且不想使相對(duì)人知悉其隱藏的真意，法律也不要求相對(duì)人有義務(wù)去探究行為人內(nèi)心隱藏的真意。但在現(xiàn)實(shí)中如果相對(duì)人通過(guò)其他途徑知曉了行為人的虛偽表示并非其真實(shí)意思，此時(shí)相對(duì)人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)已不存在，法律應(yīng)當(dāng)尊重行為人的意思，確認(rèn)該效果意思無(wú)效，符合當(dāng)事人意思自治的原則。值得追問(wèn)的是，在相對(duì)人明知行為人是隱藏真意的情況下，行為人的隱藏是善意還是惡意對(duì)效果意思的效力會(huì)產(chǎn)生何種影響？從立法上來(lái)看，無(wú)論是德國(guó)、日本、韓國(guó)還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”均未進(jìn)行區(qū)分，即只要相對(duì)人知曉行為人是隱藏真意，該虛假表示就無(wú)效。筆者認(rèn)為，真意保留在本質(zhì)上是對(duì)相對(duì)人一種“欺騙”，它與行為人因過(guò)失而導(dǎo)致意思表示錯(cuò)誤存在著顯著的區(qū)別。法律效力是法律對(duì)行為價(jià)值評(píng)判的準(zhǔn)則，行為人的“欺騙”是善意還是惡意當(dāng)然會(huì)對(duì)行為的效力產(chǎn)生影響。當(dāng)行為人的“欺騙”為善意，法律確定該效果意思無(wú)效，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行為人善意的褒獎(jiǎng)；但如果行為人的“欺騙”是惡意，法律也確認(rèn)該效果意思無(wú)效，則表明行為人將會(huì)不受到該虛偽表示的約束，并可堂而皇之地拒絕履行義務(wù)，其結(jié)果是相對(duì)人的信賴未受到法律保護(hù)反而行為人的惡意欺騙卻得到了法律上的支持，這既有悖于懲惡揚(yáng)善的立法價(jià)值取向，也不符合法律對(duì)信賴?yán)婧驼\(chéng)信保護(hù)的目的。因此，我國(guó)未來(lái)的司法解釋在真意保留的效力上，應(yīng)對(duì)行為人隱藏真意是善意還是惡意予以區(qū)分。

2 戲謔行為之效力

2.1 戲謔行為的內(nèi)涵解析及立法考察

戲謔行為又稱“非誠(chéng)意表示”或“非認(rèn)真表示”或“缺乏真意表示”，是指行為人故意作出虛偽表示，并極希望相對(duì)人能立即知曉其表示并非其真實(shí)意思的意思表示[4]。如甲在酒店就餐結(jié)賬時(shí)，正好朋友乙也來(lái)結(jié)賬，于是甲對(duì)乙說(shuō)：“你的單我來(lái)買吧。”此時(shí)，甲雖向乙作出為其買單的意思表示，但其極希望乙知曉為其買單的意思表示只是出于朋友之間礙于情面上的一種虛偽表示并非自己的真實(shí)意思。

在立法上，只有德國(guó)、葡萄牙和我國(guó)澳門地區(qū)的“民法”對(duì)戲謔行為的效力作出了規(guī)定。《德國(guó)民法典》第118條規(guī)定“非出于真意并且預(yù)期其非出于真意不致為另一方所誤解而作出的意思表示無(wú)效?！蓖瑫r(shí)該法第122條又規(guī)定，如果相對(duì)人信賴該表示是行為人的真意，則行為人應(yīng)賠償對(duì)方因此受到的損害；反之，相對(duì)人明知或者因過(guò)失不知（可知）意思表示無(wú)效時(shí)，行為人不負(fù)損害賠償責(zé)任。

瑞士民法雖未對(duì)戲謔行為作出明確規(guī)定，但學(xué)說(shuō)與判例基于信賴保護(hù)原則，認(rèn)為如果相對(duì)人能夠認(rèn)清其戲謔行為是非嚴(yán)肅的表示，則絕對(duì)無(wú)效；反之，如果該意思表示有效，行為人則應(yīng)受拘束[5]。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生也認(rèn)為，若是發(fā)生戲謔行為，則適用真意保留之規(guī)定，原則上有效，但相對(duì)人知曉行為人真意保留的則無(wú)效[6]。由此觀之，對(duì)于戲謔行為之效力，無(wú)論是立法和學(xué)說(shuō)理論均認(rèn)為，相對(duì)人知曉行為人表示為非真意時(shí)，則無(wú)效；反之，相對(duì)人有理由信賴該表示為真意時(shí)，則有效，行為人應(yīng)賠償相對(duì)方因此而遭受的損失。

2.2 戲謔行為效力之證成

戲謔行為在日常生活中極為常見(jiàn)。盡管行為人的動(dòng)機(jī)有所不同，或者是朋友之間的玩笑，或者是礙于情面上的虛偽表示，但有一點(diǎn)是共同的，那就是行為人作出虛偽表示時(shí)，不僅沒(méi)有刻意隱藏真意，而且是希望相對(duì)人能立即識(shí)別該意思表示并非其內(nèi)心真意。這與真意保留顯然不同。從行為人來(lái)看，這種非誠(chéng)意表示并不以欺騙對(duì)方為目的，行為人在表示時(shí)也極期待對(duì)方能識(shí)別該表示并非出于其內(nèi)心真意，并且該表示也具備他人可識(shí)破的外觀。于此情形如果采取表示主義規(guī)則確認(rèn)其有效，一是法律未能體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人意思的尊重，有違當(dāng)事人意思自治原則；二是將會(huì)加重行為人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致行為人無(wú)故受責(zé)，我們的生活也會(huì)因此而失去許多樂(lè)趣。從相對(duì)人來(lái)看，由于行為人的表示具有可被他人識(shí)破的外觀，相對(duì)人作為一個(gè)正常的理性人若明知或應(yīng)知行為人的表示非其真意，此時(shí)因?yàn)榍啡毙刨嚕蓪?duì)其保護(hù)缺乏正當(dāng)性理由，于此情形，行為人不受該表示拘束也合乎公平原則。

值得注意的是，在行為人意思表示的外觀識(shí)別判斷標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)以一般理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果任何一個(gè)正常的理性人都能通過(guò)行為人表示時(shí)的環(huán)境、表情、行為態(tài)勢(shì)以及與相對(duì)人的關(guān)系等識(shí)破該表示并非行為人內(nèi)心真意，而相對(duì)人因自己的過(guò)失未能識(shí)破，此時(shí)相對(duì)人主觀上具有可歸責(zé)性，行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)而不應(yīng)受該表示拘束；反之，若相對(duì)人有理由信賴該表示是行為人的真意，則表明行為人表示時(shí)具有過(guò)錯(cuò)，而應(yīng)受該表示的拘束。在訴訟中，應(yīng)以一般舉證規(guī)則由雙方各自承擔(dān)自己的舉證責(zé)任。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于戲謔行為之效力，應(yīng)以意思主義為原則，以表示主義為例外，即戲謔行為原則上無(wú)效，但若相對(duì)人有理由信賴行為人之表示是其真意時(shí)，該表示行為有效，行為人應(yīng)受到該表示的拘束。在該表示外觀識(shí)別判斷的標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采取一般理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3 結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《民法總則》第146條第2款并未對(duì)真意保留和戲謔行為予以區(qū)分，而是以真意隱藏行為概而定之，對(duì)其效力也是以“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”概而述之。對(duì)此立法例，筆者認(rèn)為其不足之處在于，盡管真意保留和戲謔行為在理論上被認(rèn)為是真意隱藏行為的兩種形態(tài)，均屬于單方虛偽行為的范疇；也盡管有學(xué)者認(rèn)為戲謔行為與真意保留在實(shí)踐中難以區(qū)分[7]。但筆者認(rèn)為，戲謔行為作為我們?nèi)粘Ｉ钪休^為常見(jiàn)的意思表示形式，其在隱藏真意的動(dòng)機(jī)和目的上、在虛偽表示外觀的識(shí)別上以及行為的效力規(guī)則上，均與真意保留有著明顯的區(qū)別，立法應(yīng)當(dāng)作出明確區(qū)分。法律的適用性應(yīng)是立法最基本的價(jià)值追求，然而《民法總則》第146條第2款之概括性規(guī)定不僅不能在理論上起到定紛止?fàn)幍淖饔?，而且將?shì)必會(huì)影響到法律適用的統(tǒng)一。

立法上的遺憾只能依賴于司法解釋來(lái)彌補(bǔ)。筆者以為最高法院將來(lái)應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法總則》第146條第2款在法律適用上作出包括以下內(nèi)容的解釋：（1）真意隱藏行為包括真意保留和戲謔行為兩種形態(tài)；（2）真意保留是指行為人故意將真意隱藏而以虛假表示并且不欲使相對(duì)人識(shí)別其真意的行為，該行為不因行為人虛偽表示而無(wú)效，但相對(duì)人明知行為人隱藏真意的除外；（3）戲謔行為是指行為人雖隱藏真意而為虛偽表示但極期待相對(duì)人能識(shí)別該虛偽表示并非其真意的行為，該行為原則上無(wú)效，但相對(duì)人有合理的理由信賴該虛偽表示是行為人真意時(shí)則有效，在相對(duì)人信賴的判斷標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)采取一般理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。