張 磊

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

一、 問題的提出

根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)，國家管轄范圍以外區(qū)域(以下簡稱國家域外)包括公海與國際海底區(qū)域，并且任何國家不能對上述區(qū)域主張主權(quán)或主權(quán)權(quán)利。同時(shí)，《海洋法公約》將國際海底區(qū)域的礦產(chǎn)資源劃歸國際海底管理局，由其代表全人類進(jìn)行開發(fā)。于是，國家域外的生物資源成為留給各國競逐的主要對象。然而，由于人類的過度捕撈與海洋環(huán)境的惡化，國家域外的部分物種陸續(xù)滅絕或?yàn)l危，進(jìn)而嚴(yán)重破壞了海洋生物多樣性。

與此同時(shí)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類開始意識到生物資源不僅可以成為實(shí)物產(chǎn)品，而且是一筆巨大的無形資產(chǎn)，因?yàn)榭茖W(xué)家可以從中提取遺傳信息，研發(fā)各種新技術(shù)，并廣泛地用于醫(yī)療、農(nóng)業(yè)等重要領(lǐng)域。很顯然，如果物種越多，那么遺傳信息越豐富，實(shí)現(xiàn)技術(shù)突破的可能性也越大。眾所周知，公海面積約占地表總面積的51%，蘊(yùn)含著豐富的生物資源。同時(shí)，國際海底區(qū)域也是生物資源的“寶庫”，例如地球的單細(xì)胞生物約有90%埋在海底。①參見李長久：《公海資源：國家間下一個(gè)激烈爭奪點(diǎn)》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2013年2月21日。因此，國家域外擁有不可估量的遺傳資源，并且該資源的價(jià)值基礎(chǔ)也是海洋生物多樣性。

鑒于以上兩個(gè)方面的因素，國家域外海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用成為近年來國際社會(huì)炙手可熱的議題。為此，第69屆聯(lián)合國大會(huì)在2015年通過了第292號決議(以下簡稱《聯(lián)大69/292號決議》)，決定根據(jù)《海洋法公約》，就該議題制定一份具有法律約束力的國際文書。值得指出的是，鑒于遺傳資源的重要性，上述決議將遺傳資源的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用作為未來國際文書的核心內(nèi)容。

既然《聯(lián)大69/292號決議》要求未來的國際文書“具有法律約束力”，那么國家域外海洋生物多樣性的治理明顯地應(yīng)當(dāng)具有剛性。然而，相關(guān)國際談判至今仍然步履維艱，各方立場尖銳沖突，矛盾難以調(diào)和，以至于諸多基礎(chǔ)性問題始終沒有得到解決，關(guān)于遺傳資源的分歧尤其嚴(yán)重。有鑒于此，根據(jù)國際社會(huì)處理類似問題的歷史經(jīng)驗(yàn)，至少在以下三個(gè)關(guān)鍵問題上，即遺傳資源的法律地位、遺傳資源的惠益分享以及海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓，我們有理由質(zhì)疑所謂“剛性治理”的可行性。事實(shí)上，國際社會(huì)更宜就上述問題形成軟法，從而實(shí)現(xiàn)治理的柔化。

二、 國家域外遺傳資源的法律地位之爭宜用軟法約制

正如前文所述，遺傳資源的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用是未來國際文書的核心內(nèi)容。它的法律地位又是這個(gè)核心內(nèi)容中的基礎(chǔ)性問題，有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的地位。在這個(gè)問題上，國家之間的分歧主要表現(xiàn)為兩種主張的對立。大體來講，發(fā)達(dá)國家主張國家域外遺傳資源應(yīng)當(dāng)適用“公海自由原則”，發(fā)展中國家則主張適用“人類共同財(cái)產(chǎn)原則”。因此，就法律地位而言，前者將遺傳資源作為“共有物”，后者將其作為“人類共同財(cái)產(chǎn)”。它們的交集體現(xiàn)在這個(gè)“共”字上，即均主張任何國家不能對國家域外遺傳資源主張主權(quán)或主權(quán)權(quán)利。不過，它們的區(qū)別在于開發(fā)和受益方面?！肮灿形铩钡闹鲝?jiān)试S各國自由開發(fā)，各自受益?！叭祟惞餐?cái)產(chǎn)”的主張則要求統(tǒng)一開發(fā)，共同受益。

(一) “共有物”與“人類共同財(cái)產(chǎn)”的兩種主張各有不足

“共有物”的主張緣于古羅馬法上的同名概念。古羅馬人將一切人共有之物歸為“共有物”，允許個(gè)人自由開發(fā)，并且從中受益。根據(jù)古羅馬法，海洋就是“共有物”之一。*參見蒙振祥主編：《羅馬法》，西安：陜西人民出版社，2004年，第126～127頁。在近代，荷蘭著名學(xué)者格勞秀斯(Grotius)提出的“海洋自由”之思想即秉承了古羅馬的上述概念。在現(xiàn)代，“海洋自由”進(jìn)一步成為貫穿《海洋法公約》的核心理念，并集中表現(xiàn)為“公海自由原則”。由此可見，將國家域外遺傳資源視為“共有物”的主張具有深厚的歷史積淀。不過，盡管如此，該主張也有需要克服的現(xiàn)實(shí)障礙。一方面，由于允許自由開發(fā)和各自受益，所以“共有物”的主張導(dǎo)致公海在進(jìn)入20世紀(jì)下半葉之后開始出現(xiàn)“公地悲劇”，并且愈演愈烈。在先進(jìn)的捕獲技術(shù)和空前的消費(fèi)需求之下，“公海自由原則”的制度缺陷暴露無遺。正如前文所述，這是威脅海洋生物多樣性的主要原因之一；另一方面，“共有物”的主張也會(huì)導(dǎo)致國家之間的利益失衡。眾所周知，對遺傳資源的開發(fā)利用需要較高的科技水平和充沛的資金支持。相較于大部分發(fā)展中國家，發(fā)達(dá)國家在科技和資金方面占據(jù)絕對的優(yōu)勢地位。因此，它們是開發(fā)利用遺傳資源的主要活動(dòng)者。舉例來講，在備受關(guān)注的遺傳醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，大部分里程碑性質(zhì)的技術(shù)突破都來自發(fā)達(dá)國家。*參見左伋、劉曉宇主編：《遺傳醫(yī)學(xué)進(jìn)展》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2014年，第3～7頁。同時(shí)，發(fā)達(dá)國家也是主要受益者。這不但體現(xiàn)在它們的國民可以直接從中受益，也包括發(fā)展中國家不得不支付高昂的費(fèi)用才能使用部分技術(shù)或購買技術(shù)產(chǎn)品。

就人類共同福祉而言，相較于“共有物”，“人類共同財(cái)產(chǎn)”所主張的統(tǒng)一開發(fā)和共同受益具有明顯的和較大的先進(jìn)性。這種主張肇始于20世紀(jì)60年代由發(fā)展中國家推動(dòng)的構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動(dòng)。在那個(gè)年代，一方面，大批亞非拉國家陸續(xù)實(shí)現(xiàn)了民族解放和國家獨(dú)立；另一方面，西方世界在殖民體系土崩瓦解之后仍然希望通過不合理的國際經(jīng)濟(jì)秩序繼續(xù)剝削和控制第三世界國家。在這樣的歷史背景下，第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議于1973年至1982年召開。為了反對西方世界的上述企圖，以七十七國集團(tuán)為代表的發(fā)展中國家主張將國際海底區(qū)域作為“人類的共同繼承財(cái)產(chǎn)”。由于占據(jù)投票數(shù)量上的絕對優(yōu)勢，并且當(dāng)時(shí)高度團(tuán)結(jié)，所以發(fā)展中國家成功地將上述主張寫入了1982年通過的《海洋法公約》第十一部分，并由國際海底局代表全人類對海底進(jìn)行開發(fā)。無獨(dú)有偶，在類似的背景和機(jī)遇之下，聯(lián)合國大會(huì)在1979年通過的《指導(dǎo)各國在月球和其他天體上活動(dòng)的協(xié)定》(以下簡稱《月球協(xié)定》)同樣將月球及其自然資源作為“全體人類的共同財(cái)產(chǎn)”。至此，“人類共同財(cái)產(chǎn)”的實(shí)踐取得重大進(jìn)展，其中所蘊(yùn)含的先進(jìn)性和歷史功績既不可忽視，也不應(yīng)磨滅。

然而，“人類共同財(cái)產(chǎn)”在晚近實(shí)踐中卻遭遇較大的挫折。《月球協(xié)定》至今只有區(qū)區(qū)17個(gè)締約國，并且美國、俄羅斯、中國等開展空間活動(dòng)的主要國家都不在其列。在發(fā)達(dá)國家中，只有澳大利亞、比利時(shí)、奧地利與荷蘭四個(gè)國家是《月球協(xié)定》的締約國。就國際海底區(qū)域而言，由于發(fā)達(dá)國家聯(lián)合抵制《海洋法公約》，所以南北雙方又重新進(jìn)行了談判，并于1994年達(dá)成了《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》。一方面，該協(xié)定取消了國際海底局企業(yè)部(以下簡稱“企業(yè)部”)在開發(fā)方面的種種特權(quán)；另一方面，它增強(qiáng)了發(fā)達(dá)國家在收益分配方面的發(fā)言權(quán)。于是，《海洋法公約》得以正式生效。不過，從1994年至今，海底開發(fā)的進(jìn)展不但異常遲緩，而且“企業(yè)部”的作用又進(jìn)一步被壓縮。同時(shí)，南北在收益分配方面的發(fā)言權(quán)繼續(xù)此消彼長。由此可見，“人類共同財(cái)產(chǎn)”的實(shí)踐與最初的理想漸行漸遠(yuǎn)，主要原因在于它既沒有充分地協(xié)調(diào)南北矛盾，也沒有建立一套行之有效的實(shí)施機(jī)制。

(二) 以維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)回避非此即彼的選擇

1. 國際社會(huì)目前較難在“人類共同財(cái)產(chǎn)”與“共有物”之間做出選擇

站在全人類的角度看，由于“人類共同財(cái)產(chǎn)”的主張具有明顯的和較大的先進(jìn)性，所以它理應(yīng)適用于國家域外遺傳資源的法律地位。不過，實(shí)踐證明：理想與現(xiàn)實(shí)之間存在巨大的差距。一方面，在發(fā)達(dá)國家完全有能力自行其是的情況下，要求嚴(yán)格落實(shí)“人類共同財(cái)產(chǎn)”的主張是不可行的，況且當(dāng)年制定《海洋法公約》和《月球協(xié)定》的歷史背景與機(jī)遇在今天也較難復(fù)制；另一方面，二十多年來，“人類共同財(cái)產(chǎn)”在國際海底區(qū)域的實(shí)踐非但沒有取得預(yù)想的成功，反而遭遇諸多挫折。這不僅促使發(fā)達(dá)國家在不斷質(zhì)疑中更加堅(jiān)持“共有物”的主張，也迫使部分發(fā)展中國家逐漸失去對“人類共同財(cái)產(chǎn)”的熱情與興趣。與此同時(shí)，“人類共同財(cái)產(chǎn)”所遭遇的抵制和挫折也反映出發(fā)達(dá)國家關(guān)于“共有物”的主張根深蒂固，在短期內(nèi)似乎無法徹底轉(zhuǎn)變。由此可見，無論是“人類共同財(cái)產(chǎn)”，還是“共有物”，目前都無法獲得國際社會(huì)的普遍支持。

在這樣的條件下，走“分而治之”的老路也是下策，即將公海的遺傳資源視為“共有物”，將國際海底區(qū)域的遺傳資源視為“人類共同財(cái)產(chǎn)”。一方面，從“白令海海豹仲裁案”到《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》之間一百多年的實(shí)踐說明：“分而治之”的方法不利于海洋生物的保護(hù)。遺傳資源的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用應(yīng)該汲取這個(gè)教訓(xùn)；另一方面，在條件尚不成熟的情況下，過于匆忙地將國家域外遺傳資源的法律地位“定局”是不明智的，因?yàn)檫@不但壓縮了未來實(shí)踐“反哺”理論的空間，也增加國際社會(huì)修改相關(guān)規(guī)則的難度。

2. 軟法的產(chǎn)生與興起具有必然的因素，并且能夠發(fā)揮特有的積極作用

就國內(nèi)法而言，“法律有硬法與軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中硬法是指那些需要依賴國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范”。*羅豪才、宋功德：《認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐》，《中國法學(xué)》2006年第2期。在國際法上，軟法之治在晚近同樣引人注目。不過，國際法是由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施的。*參見王虎華主編：《國際公法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第6頁。因此，在國際法上，軟法主要是指效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。它既包括單獨(dú)的軟法文件，例如國際組織或國際會(huì)議通過的宣言、建議等，也包括國際條約中的“軟條文”，即雖然規(guī)定在國際條約中，但又缺少義務(wù)本質(zhì)的條文。后者也大多具有宣誓或倡議性質(zhì)。*See Lynne M. Jurgielewicz, Global Environmental Change and International Law: Prospects for Progress in the Legal Order (Lanham, Md.: University Press of America, 1996) 46.

軟法之所以產(chǎn)生，并在晚近興起，主要緣于三個(gè)方面的因素：第一，國際社會(huì)在相關(guān)問題上暫時(shí)無法制定完整的硬法。造成這一局面的原因是多方面的，例如由于各國的利益存在嚴(yán)重沖突，所以導(dǎo)致無法達(dá)成一致；又如所要調(diào)整的問題本身具有高度復(fù)雜性，以至于國際社會(huì)無法在短期內(nèi)形成較完整的解決方案；第二，國際社會(huì)需要在基本共識之上盡快采取共同行動(dòng)。如果在相關(guān)問題上無法形成硬法，那么國際社會(huì)起碼有兩個(gè)選擇——要么繼續(xù)由各國自行其是，要么采取力所能及的共同行動(dòng)。事實(shí)上，在一些關(guān)乎人類共同利益的問題上，與其坐等觀望，不如先行動(dòng)起來。于是，假如選擇后者，那么軟法無疑能夠發(fā)揮較好的促進(jìn)作用，因?yàn)樗瓤梢阅Y(jié)共識，也可以指導(dǎo)行動(dòng)；第三，國際社會(huì)采取共同行動(dòng)時(shí)需要保留較大的靈活性。這種靈活性主要是針對以下兩個(gè)方面而言的：一方面，國際社會(huì)之所以可能采取共同行動(dòng)是因?yàn)椤扒笸?，但分歧依然存在。因此，各國需要保留較大的靈活性以便“存異”；另一方面，由于是“摸著石頭過河”，即共同行動(dòng)有可能失敗或者需要重大調(diào)整，所以各國也需要保留較大的靈活性以便“試錯(cuò)”。顯然，軟法既可以存異，也可以試錯(cuò)，從而充分滿足了國際社會(huì)對靈活性的需要。

值得強(qiáng)調(diào)的是，軟法產(chǎn)生與興起的因素也同時(shí)說明它能夠發(fā)揮特有的積極作用，即通過促進(jìn)各國先行采取共同行動(dòng)的方式，盡可能抵消硬法缺失或不完整所帶來的不利影響，進(jìn)而為國際法的發(fā)展探索經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)造條件。就上述因素和作用而言，軟法在國際環(huán)境法的興起是一個(gè)典型的例子。

在20世紀(jì)60年以后，環(huán)境惡化日益突出。于是，國際社會(huì)希望就環(huán)境保護(hù)的問題制定國際公約。然而，環(huán)境保護(hù)既牽涉各國的重大利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益，也受限于人類現(xiàn)有的科技水平。例如，在WTO框架下，從1991年墨西哥與美國的“金槍魚案”到1996年美國與委內(nèi)瑞拉、巴西的“汽油標(biāo)準(zhǔn)案”，再到1998年美國與印度、馬來西亞、巴基斯坦、泰國之間的“海龜海蝦案”等知名案例都說明環(huán)境保護(hù)與國家經(jīng)濟(jì)利益之間的緊密聯(lián)系；又如全球氣候變暖是一個(gè)復(fù)雜的問題，其原因至今說法不一。由于大氣中溫室氣體的增加被認(rèn)為是氣候變暖可能的原因之一，所以部分科學(xué)家呼吁各國對二氧化碳的排放采取強(qiáng)有力的控制。不過，即便如此，對未來氣候變化的預(yù)測、對其可能產(chǎn)生的影響以及人類應(yīng)當(dāng)采取的對策仍然存在不確定性。*參見中國環(huán)境科學(xué)出版社編：《環(huán)境科學(xué)大辭典》，北京：中國環(huán)境科學(xué)出版社，2008年，第505頁。由此可見，就環(huán)保問題制定完整的硬法具有非常大的難度。然而，由于環(huán)境保護(hù)刻不容緩，所以在硬法暫時(shí)無法成形之際，與其放任自流，不如盡快行動(dòng)。于是，國際環(huán)境法具有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：第一，軟法文件較多。比較著名的有1972年《聯(lián)合國人類環(huán)境會(huì)議的宣言》(以下簡稱《斯德哥爾摩宣言》)和1992年《關(guān)于環(huán)境與發(fā)展的里約宣言》(以下簡稱《里約宣言》)；第二，國際條約中的“軟條文”較多。換言之，即使在具有條約性質(zhì)的國際文件中，相當(dāng)多的條款仍然比較原則或缺乏義務(wù)本質(zhì)。比較典型的例子是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》?！盀榱四軌蛟谳^短時(shí)間內(nèi)最大力度吸引各國加入到防止氣候變化的新的國際公約中來，該公約幾乎以國際宣言般‘軟法’的形式通過。它只規(guī)定了關(guān)于防止氣候變化的最基本的法律原則，而沒有涉及締約方的具體國際義務(wù)。因此，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締結(jié)只是國際社會(huì)采取共同行動(dòng)控制氣候變化的第一步，它的進(jìn)一步實(shí)施依賴于締約以后的續(xù)展談判，并制定具體的實(shí)施性議定書?！?杜群：《氣候變化的國際法發(fā)展：〈聯(lián)合國氣候變化框架公約〉京都議定書述評》，載呂忠梅、徐祥民主編：《環(huán)境資源法論叢》，北京：法律出版社，2003年，第237頁。由于上述軟法(包括國際條約中的“軟條文”)具有充分的靈活性，所以它既能存異，又能試錯(cuò)。于是，國際環(huán)境法能夠克服利益沖突和科技滯后的困難，取得積極的進(jìn)展。例如，經(jīng)歷了數(shù)十年的實(shí)踐之后，《斯德哥爾摩宣言》與《里約宣言》中的很多內(nèi)容在今天已經(jīng)被寫入許多國際條約，諸如“共同而有區(qū)別的責(zé)任”等個(gè)別內(nèi)容還發(fā)展成為國際環(huán)境法的基本原則；又如，在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的指引下，經(jīng)過談判和摸索，國際社會(huì)又相繼制定了權(quán)利義務(wù)更加明確的《京都議定書》和《巴黎協(xié)定》等執(zhí)行文件。

3. 就國家域外遺傳資源而言，可以確立維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)

正如前文所述，關(guān)于國家域外遺傳資源的法律地位，國際社會(huì)目前較難在“人類共同財(cái)產(chǎn)”和“共有物”之間做出非此即彼的選擇。同時(shí)，走“分而治之”的老路也是下策。因此，在條件尚未成熟之前，倉促制定硬法并非明智之舉。不過，鑒于前文所述的原因，國際社會(huì)又有必要盡快采取共同行動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)國家域外海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用。更重要的是，由于各國分歧較大，且行動(dòng)效果具有不確定性，所以采取共同行動(dòng)的條件是該行動(dòng)具有較大的靈活性，即不僅允許各國保留原有的不同意見，而且預(yù)留失敗或做出調(diào)整的空間。由此可見，就國家域外遺傳資源而言，軟法產(chǎn)生與興起的三個(gè)因素都存在。因此，可以考慮通過軟法暫時(shí)回避非此即彼的選擇，促進(jìn)各國在基本共識之上先行采取共同行動(dòng)。

筆者認(rèn)為：對于國家域外遺傳資源，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家可以就維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)達(dá)成基本共識，并依此制定軟法。首先，維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)確認(rèn)任何國家不能對國家域外遺傳資源主張主權(quán)或主權(quán)權(quán)利。這一點(diǎn)體現(xiàn)了“人類共同財(cái)產(chǎn)”和“共有物”的交集，即這個(gè)“共”字；其次，維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)是繼續(xù)堅(jiān)持“共有物”主張的前提。盡管“共有物”的主張?jiān)试S各國自由開發(fā)，各自受益，但它的缺陷在于會(huì)導(dǎo)致“公地悲劇”。因此，即使繼續(xù)堅(jiān)持“共有物”的主張，發(fā)達(dá)國家也應(yīng)當(dāng)努力避免“公地悲劇”，而維護(hù)“人類共同利益”理應(yīng)是上述努力的出發(fā)點(diǎn)；再次，維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)回避了“人類共同財(cái)產(chǎn)”和“共有物”在開發(fā)和受益方面的分歧。一方面，它沒有明確和完全地支持“人類共同財(cái)產(chǎn)”所要求的統(tǒng)一開發(fā)，共同受益；另一方面，它也不是“共有物”所要求的自由開發(fā)，各自受益，因?yàn)閲以陂_發(fā)和受益的同時(shí)，必須適當(dāng)顧及其他國家的利益和子孫后代的利益；最后，維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)在國際文件中已經(jīng)得到反復(fù)體現(xiàn)，可以延伸至國家域外遺傳資源。例如《斯德哥爾摩宣言》第2條提出：“保護(hù)和改善人類環(huán)境是關(guān)系到全世界各國人民的幸福和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責(zé)任。”又如《里約宣言》原則3提出：“為了公平地滿足今世后代在發(fā)展與環(huán)境方面的需要，求取發(fā)展的權(quán)利必須實(shí)現(xiàn)?！边@體現(xiàn)了上述的代際公平。此外，在國際環(huán)境法晚近發(fā)展中提出的“全球公域”、“人類共同關(guān)切事項(xiàng)”、“世界遺產(chǎn)”等概念也均體現(xiàn)了維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)。

在維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)之下，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家仍然可以保留對國家域外遺傳資源法律地位的意見。更重要的是，南北可以盡快開展共同行動(dòng)，例如構(gòu)建公海保護(hù)區(qū)、制定海洋環(huán)境影響評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)等，實(shí)現(xiàn)國家域外海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用。與此同時(shí)，由于軟法具有較大的靈活性，所以它為共同行動(dòng)提供了試錯(cuò)的空間。這一點(diǎn)有必要與“人類共同財(cái)產(chǎn)”的改革結(jié)合起來。正如前文所述，“人類共同財(cái)產(chǎn)”的主張?jiān)谕斫膶?shí)踐中遭遇諸多挫折，改革勢在必行。不過，相關(guān)改革必然千頭萬緒，經(jīng)年累月，并非一蹴而就。各國以維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)開展共同行動(dòng)，不但可以為“人類共同財(cái)產(chǎn)”的自我完善提供更多的時(shí)間和更好的環(huán)境，同時(shí)前者試錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)也可以啟發(fā)后者的改革，并促進(jìn)“人類共同財(cái)產(chǎn)”主張的最終實(shí)現(xiàn)。

三、 國家域外遺傳資源的惠益分享制度宜用軟法構(gòu)建

《聯(lián)大69/292號決議》明確地將國家域外遺傳資源的惠益分享作為未來國際文書的重要組成部分。然而，從相關(guān)締約經(jīng)驗(yàn)來看，惠益分享問題在短期內(nèi)似乎較難形成真正有法律約束力的國際規(guī)則。

(一) 《生物多樣性公約》在惠益分享方面的思路與漸進(jìn)實(shí)施

關(guān)于遺傳資源的惠益分享問題，現(xiàn)行國際規(guī)則主要源自《生物多樣性公約》?！渡锒鄻有怨s》于1992年在“里約環(huán)境與發(fā)展大會(huì)”上獲得通過，并在次年正式生效。與《聯(lián)大69/292號決議》所要制定的國際文書不同，《生物多樣性公約》適用于國家管轄范圍以內(nèi)區(qū)域(以下簡稱國家域內(nèi))的生物資源。它在第1條開宗明義將“公平合理分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益”作為其主要目標(biāo)之一?！渡锒鄻有怨s》之所以提出惠益分享的要求，緣于一個(gè)重要的前提，即該條約確認(rèn)各國對國家域內(nèi)生物資源擁有主權(quán)權(quán)利。*參見《生物多樣性公約》第4條和第15條。有鑒于此，惠益分享的適用情形是一個(gè)國家及其國內(nèi)法主體(以下簡稱“研發(fā)者”)研究和開發(fā)來源于另一個(gè)國家(以下簡稱“來源國”)的遺傳資源。很顯然，這種情形局限于雙邊范疇。由于“來源國”對自己的遺傳資源擁有主權(quán)權(quán)利，所以“研發(fā)者”不僅應(yīng)當(dāng)與“來源國”分享惠益，而且他取得遺傳資源的行為也應(yīng)當(dāng)獲得“來源國”的“事先知情同意”。*參見《生物多樣性公約》第15條。

就惠益分享而言，根據(jù)《生物多樣性公約》第15條第7款，締約國應(yīng)于必要時(shí)酌情采取立法、行政或政策性措施，以期與“來源國”公平分享研發(fā)其遺傳資源的成果以及在商業(yè)和其他方面利用此種資源所獲得的利益。同時(shí)，根據(jù)《生物多樣性公約》第16條第3款，締約國應(yīng)酌情采取立法、行政或政策措施，以期向“來源國”(特別是發(fā)展中國家)提供和轉(zhuǎn)讓通過研發(fā)其遺傳資源所獲得的技術(shù)，包括受專利權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)。由此可見，《生物多樣性公約》要求分享的惠益有兩種主要的形式：第一，貨幣化惠益。在實(shí)踐中，這主要是新技術(shù)通過申請知識產(chǎn)權(quán)所獲得的商業(yè)利益；第二，非貨幣化惠益。這主要是“研發(fā)者”向“來源國”提供和轉(zhuǎn)讓新技術(shù)。無論是貨幣化惠益，還是非貨幣化惠益，《生物多樣性公約》都要求“研發(fā)者”與“來源國”按照“共同商定的條件”實(shí)現(xiàn)惠益分享。

由此可見，《生物多樣性公約》所采取的思路是：由于國家域內(nèi)遺傳資源置于各國主權(quán)之下，所以取得該資源的行為應(yīng)當(dāng)獲得“來源國”的事先知情同意。如果“來源國”同意，那么它與“研發(fā)者”應(yīng)當(dāng)共同商定惠益分享的條件，既可以采取貨幣化的形式，也可以采取非貨幣化的形式。盡管上述思路已經(jīng)比較清晰，但《生物多樣性公約》卻沒有規(guī)定具體的遵約機(jī)制，而且在條文中還加入了“酌情”和“于必要時(shí)”等措辭，為締約國保留了較大的回旋空間。由于發(fā)展中國家基本屬于“來源國”，而“研發(fā)者”基本來自發(fā)達(dá)國家，所以前者始終認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確和加強(qiáng)惠益分享的法律約束力，但后者卻持不同的看法。

有鑒于此，《生物多樣性公約》締約方大會(huì)在2002年通過了《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》(以下簡稱《波恩準(zhǔn)則》)。該準(zhǔn)則主要在“事先知情同意”和“共同商定條件”這兩個(gè)方面做出了一定的指示性規(guī)定。不過，《波恩準(zhǔn)則》是一份典型的軟法文件，因?yàn)樗痪哂蟹杉s束力，僅為各國如何遵約提供參考標(biāo)準(zhǔn)。不過，發(fā)展中國家的斗爭并未就此停止。于是，在2010年，《生物多樣性公約》締約方大會(huì)又通過了《關(guān)于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱《名古屋議定書》)。該議定書在2014年正式生效。在制定《名古屋議定書》的過程中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的分歧主要集中在兩個(gè)方面：第一，惠益分享的遵約機(jī)制是否應(yīng)當(dāng)具有法律約束力？第二，如何建立惠益分享的遵約機(jī)制？

就第一個(gè)方面而言，發(fā)展中國家不但認(rèn)為遵約機(jī)制應(yīng)當(dāng)具有法律約束力，而且還應(yīng)當(dāng)建立爭端解決機(jī)構(gòu)與違約懲罰措施。然而，發(fā)達(dá)國家對法律約束力、爭端解決機(jī)制和制定違約懲罰措施的建議均表示反對。*參見徐靖、李俊、薛達(dá)元：《〈遺傳資源獲取與惠益分享的名古屋議定書〉遵約機(jī)制的談判進(jìn)展與對策》，《生物多樣性》2012年第6期。作為妥協(xié)，《名古屋議定書》成為一份“軟硬兼施”的文件。一方面，它不是《波恩準(zhǔn)則》那樣純粹的參考意見，而在整體上屬于具有法律約束力的執(zhí)行性文件，尤其是《名古屋議定書》第15條第1款和第2款比較充分地滿足了發(fā)展中國家對遵約機(jī)制應(yīng)當(dāng)具有法律約束力的愿望；*《名古屋議定書》第15條第1款規(guī)定：“締約方應(yīng)采取適當(dāng)、有效和適度的立法、行政或政策措施，規(guī)定在其管轄范圍內(nèi)利用的遺傳資源是按照事先知情同意獲取的并訂立了共同商定條件，以符合另一締約方的獲取和惠益分享國內(nèi)立法或監(jiān)管要求。”第15條第2款規(guī)定：“締約方應(yīng)采取適當(dāng)、有效和適度的措施，處理不遵守根據(jù)本條第1款通過的措施的情事?！绷硪环矫妫睹盼葑h定書》沒有建立爭端解決機(jī)構(gòu)和制定違約懲罰措施，并且在一部分條文中仍然采取“酌情”等措辭，保留締約國的回旋空間，在另一部分條文中則采取“可考慮”等措辭，不為締約國設(shè)定具體義務(wù)。

就第二個(gè)方面而言，發(fā)展中國家提出從三個(gè)方面構(gòu)建遵約機(jī)制：第一，披露制度，即要求“研發(fā)者”在申請專利時(shí)披露其獲取遺傳資源的來源地；第二，國際公認(rèn)的遵守證書制度，即各國承認(rèn)由“來源國”簽發(fā)的遵守證書可以證明遺傳資源的合法性；第三，檢查點(diǎn)制度，即各國設(shè)立檢查點(diǎn)，以監(jiān)督“研發(fā)者”是否遵守了《生物多樣性公約》關(guān)于“事先知情同意”和“共同商定條件”的要求。然而，上述建議遭到發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)烈反對。*參見薛達(dá)元：《〈名古屋議定書〉的主要內(nèi)容及其潛在影響》，《生物多樣性》2011年第1期。作為妥協(xié)的結(jié)果，《名古屋議定書》對遵守證書的必要內(nèi)容做出了明確規(guī)定，但弱化了設(shè)立檢查點(diǎn)的要求，即雖然要求締約國設(shè)立檢查點(diǎn)，卻沒有對設(shè)立檢查點(diǎn)的有效標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。這顯然是存在隱患的。更重要的是，《名古屋議定書》沒有對披露義務(wù)及其法律效果做出規(guī)定，主要原因是發(fā)達(dá)國家普遍反對在專利制度中設(shè)立強(qiáng)制性的披露義務(wù)。*參見梁志文：《TRIPS協(xié)議第29條與遺傳資源來源披露義務(wù)》，《世界貿(mào)易組織動(dòng)態(tài)與研究》2012年第1期。換言之，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為：“研發(fā)者”在申請專利時(shí)，披露行為應(yīng)該是自愿的，并且不披露不應(yīng)影響專利的有效性。

由于可見，與《波恩準(zhǔn)則》不同，《名古屋議定書》是一份“軟硬兼施”的文件。盡管它將發(fā)展中國家的部分要求轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的條款，但也保留了大量的“軟條文”。同時(shí)，“軟條文”的存在以及遵約機(jī)制上的種種缺陷也說明：發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在惠益分享上的分歧依然巨大。

(二) 國家域外遺傳資源的惠益分享面臨更大困難，宜由軟至硬

《聯(lián)大69/292號決議》要求實(shí)現(xiàn)國家域外遺傳資源的惠益分享。如果比照《生物多樣性公約》的既有實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，要實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)面臨更大的困難。

第一，《生物多樣性公約》提出惠益分享的根本前提是各國對國家域內(nèi)生物資源擁有主權(quán)權(quán)利。然而，對于國家域外遺傳資源，任何國家都不得主張主權(quán)或主權(quán)權(quán)利。因此，發(fā)展中國家自然會(huì)想到依據(jù)“人類共同財(cái)產(chǎn)原則”主張惠益分享，換言之，將《海洋法公約》的國際海底區(qū)域制度借鑒到國家域外遺傳資源領(lǐng)域。正如前文所述，在目前的條件下，將國家域外遺傳資源的法律地位界定為“人類共同財(cái)產(chǎn)”非常困難。一方面，當(dāng)年的歷史背景與機(jī)遇在今天較難復(fù)制；另一方面，在“人類共同財(cái)產(chǎn)”的實(shí)踐遭遇諸多挫折之后，發(fā)達(dá)國家更加堅(jiān)持“共有物”的主張，部分發(fā)展中國家也失去了熱情和興趣。于是，就國家域外遺傳資源而言，在既不允許國家主張主權(quán)權(quán)利，又較難歸入“人類共同財(cái)產(chǎn)”的情況下，發(fā)展中國家憑什么要求發(fā)達(dá)國家分享惠益？從這個(gè)角度看，國家域外遺傳資源的惠益分享較難形成具有法律約束力的制度。

第二，《生物多樣性公約》的惠益分享局限于雙邊范疇，即只適用于“來源國”與另一個(gè)國家“研發(fā)者”分享惠益的情形。然而，《聯(lián)大69/292號決議》要求建立的國家域外遺傳資源惠益分享制度顯然具有多邊性，不可能是兩個(gè)國家之間的事情。實(shí)際上，《生物多樣性公約》締約方大會(huì)曾經(jīng)試圖建立全球多邊惠益分享機(jī)制?！睹盼葑h定書》第10條是上述努力的重要結(jié)果。*《名古屋議定書》第10條規(guī)定：“締約方應(yīng)考慮制定全球性多邊惠益分享機(jī)制的必要性及相關(guān)的模式，以便處理在跨境的情況下或無法準(zhǔn)予或獲得事先知情同意的情況下由利用遺傳資源和與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識所產(chǎn)生的惠益的公正和公平的分享。遺傳資源和與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識的使用者通過這一機(jī)制所分享的惠益，應(yīng)該用于支持全球生物多樣性保護(hù)和其組成部分的可持續(xù)利用?！崩脟矣蛲膺z傳資源顯然屬于該條所謂“無法準(zhǔn)予或獲得事先知情同意的情況”。不過，《名古屋議定書》第10條只是具有倡議性質(zhì)的“軟條文”，即希望各國考慮建立全球性多邊惠益分享機(jī)制，卻沒有任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。在討論該條內(nèi)容時(shí)，非洲集團(tuán)積極支持構(gòu)建該機(jī)制，但巴西等發(fā)展中國家卻顧慮重重。發(fā)達(dá)國家則提出許多技術(shù)性難題，希望無限期地拖延該議題的進(jìn)展。*參見徐靖、蔡蕾、王愛華、薛達(dá)元、楊慶文、李俊生、銀森錄：《全球多邊惠益分享機(jī)制：遺傳資源獲取和惠益分享談判的新焦點(diǎn)》，《生物多樣性》2013年第1期。在多邊語境下，分歧既源于“如何從發(fā)達(dá)國家獲取部分惠益”，也來自“如何將這些惠益分配給世界各國”，而在雙邊語境下，如何使用惠益不是難題，因?yàn)槟鞘恰皝碓磭钡膬?nèi)政。于是，我們不難理解：在雙邊的惠益分享問題都舉步維艱的情況下，建立全球性多邊惠益分享機(jī)制無疑是難上加難。因此，經(jīng)過上述努力能夠取得“軟條文”的成果已經(jīng)確屬不易。

第三，《生物多樣性公約》構(gòu)建惠益分享制度的兩個(gè)支點(diǎn)是“事先知情同意”和“共同商定條件”，并且前者是關(guān)鍵，因?yàn)榧偃邕B“事先知情同意”都無法保證，那么“共同商定條件”就是奢望。值得指出的是，“事先知情同意”既是“研發(fā)者”的義務(wù)，也給“來源國”提出了要求——根據(jù)《名古屋議定書》第6條第3款，“來源國”應(yīng)當(dāng)就“如何提出同意申請”和“如何審議和答復(fù)申請”制定規(guī)則和程序。這并非易事。很多發(fā)展中國家至今尚未做到這一點(diǎn)。同時(shí)，《生物多樣性公約》之所以要求“研發(fā)者”與“來源國”共同商定惠益分享的條件，而不是直接對此做出規(guī)定，也緣于這是非常復(fù)雜的問題?！恫ǘ鳒?zhǔn)則》和《名古屋議定書》都以附件的形式對分享“貨幣和非貨幣性惠益”的具體形式做出了指導(dǎo)性列舉?！睹盼葑h定書》第19條還鼓勵(lì)各國為共同商定條件提供“示范合同條款”。該問題的復(fù)雜性由此可見一斑。于是，對于國家域外遺傳資源，誰來同意？誰來商定？若放棄這兩個(gè)支點(diǎn)，則惠益分享根本無從談起。若堅(jiān)持這兩個(gè)支點(diǎn)，依托一個(gè)國際組織似乎是必然的。不過，這將進(jìn)一步增加惠益分享的難度與復(fù)雜性——對于一國而言，無論是制定“事先知情同意”的規(guī)則和程序，還是共同商定惠益分享的條件，已經(jīng)是困難與復(fù)雜的。國際組織要就此建章立制將更加困難與復(fù)雜，因?yàn)樗鼘Ⅲw現(xiàn)各國的協(xié)調(diào)意志，而《名古屋議定書》的“軟硬兼施”充分說明發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在這個(gè)問題上的分歧至今仍然巨大。

通過比照《生物多樣性公約》可見：國家域外遺傳資源的惠益分享之所以更加困難，緣于它需要從《生物多樣性公約》的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)三個(gè)方面的跨越：第一，在根本前提上，從國家享有主權(quán)跨越到國家沒有主權(quán)；第二，在適用情形上，從雙邊分享跨越到全球多邊分享；第三，在權(quán)利主體上，從“來源國”同意和商議跨越到由國際組織行使該權(quán)利。正如前文所述，任何一個(gè)方面的跨越都異常困難，更何況三個(gè)方面同時(shí)實(shí)現(xiàn)跨越。

事實(shí)上，即使是《生物多樣性公約》的惠益分享制度也并非一蹴而就。在1992年獲得通過時(shí)，該公約的惠益分享制度只是一個(gè)框架，具體條文為締約國保留了較大的回旋空間。經(jīng)過十年的摸索，2002年通過的《波恩準(zhǔn)則》也只是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的軟法文件。直到2010年《名古屋議定書》獲得通過，締約國才正式賦予遵約機(jī)制之法律約束力，但該議定書仍然是“軟硬兼施”。與之相比，從《聯(lián)大69/292號決議》在2015年提出就國家域外遺傳資源實(shí)現(xiàn)惠益分享至今，只有2年左右的時(shí)間。因此，在面臨更大困難的情況下，希望后者用更短的時(shí)間超過前者的水平似乎是不現(xiàn)實(shí)的。*從聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署在1989年成立技術(shù)與法律專家特別小組以起草一份可以實(shí)現(xiàn)生物多樣性可持續(xù)利用的國際公約開始，到1992年《生物多樣性公約》獲得通過，再到2014年《名古屋議定書》正式生效，其間經(jīng)歷了長達(dá)25年的摸索。相反，國家域外遺傳資源的惠益分享有必要借鑒《生物多樣性公約》循序漸進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)。換言之，與其讓談判陷入僵持或無果而終，不如在維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)下，先達(dá)成具有軟法性質(zhì)的成果，并將重點(diǎn)放在利用瀕危物種的惠益分享上。之所以將瀕危物種作為重點(diǎn)，主要有以下三個(gè)方面的原因：其一，《聯(lián)大69/292號決議》提出制定相關(guān)國際文書的目的是實(shí)現(xiàn)國家域外海洋生物多樣性的“養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用”，而瀕危物種的養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用無疑是實(shí)現(xiàn)上述目的最緊迫的方面，理應(yīng)放在首位；其二，瀕危物種具有顯而易見的脆弱性，任何利用行為都有可能導(dǎo)致其最終滅絕。同時(shí)，預(yù)防原則已經(jīng)成為國際環(huán)境法的基本原則之一。*預(yù)防原則是《里約宣言》最重要的創(chuàng)新之一。該宣言第15條原則規(guī)定：“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)按照本國的能力，廣泛適用預(yù)防措施。遇有嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時(shí)，不得以缺乏科學(xué)充分確實(shí)證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化。”上世紀(jì)90年代以后通過的所有關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國際法律文件幾乎都規(guī)定了預(yù)防原則。參見亞歷山大·基斯著，張若思編譯：《國際環(huán)境法》，北京：法律出版社，2000年，第93頁。根據(jù)該原則，從瀕危物種上提取遺傳信息應(yīng)當(dāng)受到更加嚴(yán)格的監(jiān)控。因此，發(fā)達(dá)國家不應(yīng)將國家域外瀕危物種視為純粹的“共有物”，即不能主張完全的自由開發(fā)；其三，國際社會(huì)對如下主張已經(jīng)達(dá)成初步的共識，即對瀕危物種的開發(fā)利用應(yīng)當(dāng)惠及全人類。一方面，《斯德哥爾摩宣言》第5條提出：“在使用地球上不能再生的資源時(shí)，必須防范將來把它們耗盡的危險(xiǎn)，并且必須確保整個(gè)人類能夠分享從這樣的使用中獲得的好處?！?；另一方面，將瀕危物種視為不能再生的資源在國際法上早有先例。在1998年的“海龜海蝦案”中，WTO爭端解決上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)第20條g款所指的“可用盡的天然資源”可以在特定情況下包含生物資源。更重要的是，上述主張?bào)w現(xiàn)了國際環(huán)境法的一個(gè)核心理念，即對環(huán)境資源的開發(fā)利用既要保障世界各國之間的機(jī)會(huì)均等，也要兼顧當(dāng)代人與后代人之間的機(jī)會(huì)均等。

四、 國家之間域外海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)宜用軟法促進(jìn)

根據(jù)《聯(lián)大69/292號決議》，海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓是未來國際文書的核心內(nèi)容之一。然而，國際社會(huì)歷次締約實(shí)踐證明：在技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題上較難形成硬法。

(一) 《名古屋議定書》沒有設(shè)立生物技術(shù)轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制義務(wù)

《生物多樣性公約》第16條就“技術(shù)的取得和轉(zhuǎn)讓”規(guī)定了一般原則。正如前文所述，根據(jù)該公約第16條第3款，締約國應(yīng)酌情采取立法、行政或政策措施，以期向“來源國”提供和轉(zhuǎn)讓通過研發(fā)其遺傳資源所獲得的技術(shù)。很顯然，該條文賦予締約國較大的回旋余地。同時(shí)，結(jié)合《生物多樣性公約》第15條第7款的規(guī)定來看，該公約在很大程度上是將技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為惠益分享的非貨幣化形式之一。于是，為了落實(shí)《生物多樣性公約》的上述規(guī)定，《名古屋議定書》第23條對技術(shù)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。根據(jù)該議定書第23條，締約方承諾促進(jìn)和鼓勵(lì)發(fā)展中國家締約方(特別是其中的最不發(fā)達(dá)和小島嶼發(fā)展中國家以及經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家)獲取技術(shù)和向它們轉(zhuǎn)讓技術(shù)。由于加入了“促進(jìn)”和“鼓勵(lì)”的措辭，并且沒有設(shè)立任何具體的義務(wù)，所以《名古屋議定書》第23條是典型的“軟條文”。究其原因，在較大程度上緣于在商業(yè)性技術(shù)轉(zhuǎn)讓中照顧發(fā)展中國家比較困難。

所謂技術(shù)轉(zhuǎn)讓，是指技術(shù)的供應(yīng)方將自己所擁有的有關(guān)制造某種產(chǎn)品、應(yīng)用某種工藝或提供某種服務(wù)的系統(tǒng)知識轉(zhuǎn)讓給技術(shù)接受方的行為。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓有兩種主要形式：一種是通過政府間經(jīng)濟(jì)合作或者科技界學(xué)術(shù)交流免費(fèi)進(jìn)行的；另一種是商業(yè)性技術(shù)轉(zhuǎn)讓，即將技術(shù)作為商品，通過貿(mào)易方式進(jìn)行。這是有償?shù)募夹g(shù)轉(zhuǎn)讓，也就是國際技術(shù)貿(mào)易。*參見徐明貴、楊建陽、應(yīng)駿著：《技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際慣例》，貴陽：貴州人民出版社，1994年，第5頁。在生物技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面，后者占據(jù)主要地位。在商業(yè)性技術(shù)轉(zhuǎn)讓中照顧發(fā)展中國家之所以比較困難，主要緣于發(fā)達(dá)國家要求充分保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。于是，我們看到：一方面，《生物多樣性公約》第16條第2款要求在共同商定轉(zhuǎn)讓條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按減讓和優(yōu)惠條件為發(fā)展中國家提供或給予便利，另一方面，該條款也確認(rèn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條件應(yīng)當(dāng)“承認(rèn)且符合知識產(chǎn)權(quán)的充分有效保護(hù)”。然而，上述在共同商定條件時(shí)照顧發(fā)展中國家的要求卻較難落實(shí)。一方面，通過分析《名古屋議定書》第15條第1款，我們可以看出：締約國政府對共同商定條件的落實(shí)是有限度的，即政府只需要保證共同商定條件的事實(shí)存在，而無須保證其實(shí)際內(nèi)容或者執(zhí)行；*參見張小勇：《遺傳資源國際立法的里程碑——〈名古屋議定書〉解析》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司主編：《專利法研究(2012)》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第102～103頁另一方面，發(fā)達(dá)國家普遍將共同商定條件作為私法問題，反對動(dòng)用公權(quán)力予以干預(yù)。換言之，歐盟和美國均采用了私法模式，反對政府在惠益分享中過多干預(yù)，強(qiáng)調(diào)通過利益相關(guān)者的自由意志進(jìn)行調(diào)整。*參見秦天寶、王镥權(quán)、趙富偉：《歐盟〈遺傳資源獲取與惠益分享?xiàng)l例〉述評》，《環(huán)境保護(hù)》2015年第23期。于是，我們不應(yīng)過多地寄希望于通過發(fā)達(dá)國家的政府對“研發(fā)者”施加影響，使后者在共同商定轉(zhuǎn)讓條件時(shí)照顧發(fā)展中國家。事實(shí)上，發(fā)達(dá)國家的政府所能做的主要還是向發(fā)展中國家提供資金或財(cái)政方面的支持，以便其有能力在技術(shù)市場上購買知識產(chǎn)權(quán)，即《生物多樣性公約》第16條第2款所提出的“于必要時(shí)按照第二十條(資金，筆者注)和第二十一條(財(cái)務(wù)機(jī)制，筆者注)設(shè)立的財(cái)務(wù)機(jī)制”。毋庸贅言，讓發(fā)達(dá)國家為發(fā)展中國家“買單”一般也較難以硬法形式做出規(guī)定。于是，我們不難理解為什么《名古屋議定書》第23條只能以“促進(jìn)”和“鼓勵(lì)”的措辭提出倡議。

(二) 《海洋法公約》第十四部分以軟法促進(jìn)海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓

《生物多樣性公約》語境下的“技術(shù)”主要是生物技術(shù)。很顯然，海洋技術(shù)不限于此，而是有更加廣泛的內(nèi)容，包含海洋測量、水下工程、水產(chǎn)捕撈與養(yǎng)殖以及海水有用元素的提取等方方面面。*參見李忠尚主編：《軟科學(xué)大辭典》，沈陽：遼寧人民出版社，1989年，第581頁。其中，凡是涉及海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用的技術(shù)均屬于《聯(lián)大69/292號決議》所涵蓋的范疇。因此，《聯(lián)大69/292號決議》所謂的“海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓”不局限于《生物多樣性公約》，還可以置于《海洋法公約》第十四部分“海洋技術(shù)的發(fā)展和轉(zhuǎn)讓”的框架下。

《海洋法公約》第十四部分的內(nèi)容分為三節(jié)，依次是“一般規(guī)定”、“國際合作”以及“國家和區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”。在“一般規(guī)定”中，作為首要條文，第266條具有提綱挈領(lǐng)的地位。該條第1款規(guī)定：“各國應(yīng)直接或通過主管國際組織，按照其能力進(jìn)行合作，積極促進(jìn)在公平合理的條款和條件上發(fā)展和轉(zhuǎn)讓海洋科學(xué)和海洋技術(shù)?！痹摋l第2款和第3款也同樣以“促進(jìn)”的措辭就發(fā)展和轉(zhuǎn)讓海洋技術(shù)對締約國提出期望。*《海洋法公約》第266條第2款：“各國應(yīng)對在海洋科學(xué)和技術(shù)能力方面可能需要并要求技術(shù)援助的國家，特別是發(fā)展中國家，包括內(nèi)陸國和地理不利國，促進(jìn)其在海洋資源的勘探、開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理，海洋環(huán)境的保護(hù)和保全，海洋科學(xué)研究以及符合本公約的海洋環(huán)境內(nèi)其他活動(dòng)等方面海洋科學(xué)和技術(shù)能力的發(fā)展，以加速發(fā)展中國家的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！钡?66條第3款：“各國應(yīng)盡力促進(jìn)有利的經(jīng)濟(jì)和法律條件，以便在公平的基礎(chǔ)上為所有有關(guān)各方的利益轉(zhuǎn)讓海洋技術(shù)?！薄按龠M(jìn)”同樣是《海洋法公約》第268條“基本目標(biāo)”的核心措辭。同時(shí)，在第269條“實(shí)現(xiàn)基本目標(biāo)的措施”中，《海洋法公約》只是要求締約國就五個(gè)具體方面“盡力”做出努力，并且其中三個(gè)方面的內(nèi)容仍然采用了“促進(jìn)”的措辭。很顯然，這些都是典型的“軟條文”。這種軟法性質(zhì)進(jìn)一步體現(xiàn)在之后的兩節(jié)內(nèi)容中，即“國際合作”和“國家和區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”。由此可見，盡管《海洋法公約》屬于國際條約，即國際法的淵源之一，但其第十四部分卻由“軟條文”組成，具有明顯的軟法性質(zhì)。

于是，我們不禁要問：為什么《海洋法公約》在海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面只有“軟條文”，而沒有形成具有法律約束力的硬法呢？除了存在與《生物多樣性公約》類似的原因外，我們可以從更加深刻的層面來認(rèn)識這個(gè)問題，即國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有異乎尋常的政治性。技術(shù)水平的先進(jìn)與否直接決定了一個(gè)國家的整體實(shí)力。換言之，一個(gè)國家的科技水平高就決定了一個(gè)國家擁有更強(qiáng)的綜合國力。這種對國家根本利益的重要影響賦予了現(xiàn)代科技政治性的特征。從英國率先使用蒸汽機(jī)技術(shù)成為世界強(qiáng)國，到美國成為世界第一科學(xué)技術(shù)中心，再到依靠引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的日本，都已經(jīng)印證了技術(shù)在一個(gè)國家的發(fā)展中所發(fā)揮的巨大作用。因此，世界主要國家都不遺余力地對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。*參見徐紅菊著：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法學(xué)》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012年，第192頁。于是，有學(xué)者指出：有形物與知識財(cái)產(chǎn)的一點(diǎn)重要差別就在于，政府在知識財(cái)產(chǎn)上有著比在物質(zhì)財(cái)產(chǎn)上更深的涉入。*參見威廉·蘭德斯、理查德·波斯納著，金海軍譯：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第45頁。換個(gè)角度看也是如此。實(shí)際上，由于一般不轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，并在技術(shù)“過時(shí)”或秘密公開之前可以多次轉(zhuǎn)讓，即邊際成本幾乎為零，所以技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有非常明顯的倍數(shù)效應(yīng)。所謂倍數(shù)效應(yīng)，簡言之，技術(shù)轉(zhuǎn)讓的次數(shù)越多，盈利就會(huì)成倍增加。*參見徐明貴、楊建陽、應(yīng)駿著：《技術(shù)轉(zhuǎn)讓國際慣例》，第7～8頁。發(fā)達(dá)國家之所以甘愿放棄技術(shù)轉(zhuǎn)讓的倍數(shù)效應(yīng)，就是因?yàn)橄冗M(jìn)技術(shù)涉及國家的根本利益，具有高度的政治性。因此，異乎尋常的政治性是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓較難形成硬法的根本原因，而海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓只是該規(guī)律的體現(xiàn)之一。

(三) 在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面較難形成硬法是普遍存在的現(xiàn)象

在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的締約實(shí)踐可以追溯至聯(lián)合國在上世紀(jì)70年代至80年代制定《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》的努力。1974年5月，聯(lián)合國大會(huì)第六次特別會(huì)議做出決議，要求制定一項(xiàng)符合發(fā)展中國家普遍要求和條件的關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國際行動(dòng)守則，并由聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議(以下簡稱“貿(mào)發(fā)會(huì)議”)負(fù)責(zé)該守則的起草工作。此后，“貿(mào)發(fā)會(huì)議”成立的專家小組組織了6次會(huì)議，廣泛征求各國意見。以七十七國集團(tuán)為代表的發(fā)展中國家與部分發(fā)達(dá)國家在諸多議題上產(chǎn)生了尖銳的沖突。最終，“貿(mào)發(fā)會(huì)議”將七十七國集團(tuán)、發(fā)達(dá)國家(B組)以及前蘇聯(lián)東歐集團(tuán)分別草擬的三份守則草案，連同自己的綜合草案一起提交聯(lián)合國大會(huì)。之后，聯(lián)合國大會(huì)又舉行了6次會(huì)議，希望協(xié)調(diào)各方矛盾。然而，由于發(fā)達(dá)國家堅(jiān)持不做出實(shí)質(zhì)性讓步，所以談判于1985年6月正式宣告破裂，即歷經(jīng)約十年的努力之后，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》沒有在聯(lián)合國大會(huì)獲得通過。

歸納起來，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的分歧主要集中在以下幾個(gè)方面：第一，發(fā)展中國家認(rèn)為該守則應(yīng)當(dāng)具有法律約束力，但以美國為首的發(fā)達(dá)國家表示強(qiáng)烈反對。后者認(rèn)為該守則最多只能是一份指導(dǎo)性文件；第二，發(fā)展中國家要求取消402項(xiàng)限制性貿(mào)易做法，從而促進(jìn)技術(shù)的跨國流動(dòng)，但發(fā)達(dá)國家只答應(yīng)取消8項(xiàng)限制性貿(mào)易做法，并且認(rèn)為限制性貿(mào)易做法本身沒有問題，只有在超出合理限度之后才能被視為非法；第三，發(fā)展中國家認(rèn)為技術(shù)轉(zhuǎn)讓在涉及國家主權(quán)和公共利益時(shí)應(yīng)當(dāng)適用技術(shù)受讓方國家的法律，但發(fā)達(dá)國家主張法律適用問題應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治；*參見安麗主編：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》，北京：中國法制出版社，2003年，第256、263～265頁。第四，發(fā)展中國家主張為了本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，可以采取立法和行政措施，防止技術(shù)供應(yīng)方濫用工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但發(fā)達(dá)國家強(qiáng)烈反對，并認(rèn)為各國政府都應(yīng)當(dāng)有效地保護(hù)技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)當(dāng)事方的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。*參見馮大同：《關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則草案的幾個(gè)問題》，《國際貿(mào)易問題》1979年第2期。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家存在上述分歧只是談判之所以破裂的一個(gè)方面，另一方面，更重要的是，發(fā)達(dá)國家不愿意在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面做出實(shí)質(zhì)性讓步，并且態(tài)度非常堅(jiān)決。這是為什么呢？同樣因?yàn)閲H技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有異乎尋常的政治性，發(fā)達(dá)國家不愿意放棄在技術(shù)方面的優(yōu)勢地位，甚至是壟斷地位。于是，在這樣的背景下，若發(fā)展中國家不能接受一份“指導(dǎo)性文件”，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》則不可能獲得通過，因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家也無法接受一份體現(xiàn)發(fā)展中國家利益且具有法律約束力的文件。

在《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》的談判無果而終之后，在后續(xù)的國際條約中，我們可以看到發(fā)展中國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的態(tài)度開始更加務(wù)實(shí)，以至于一系列重要的國際條約在這方面均采用“軟條文”。除了《名古屋議定書》、《海洋法公約》之外，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》也是重要例證。

根據(jù)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第4條第5款，發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)“采取一切實(shí)際可行的步驟，酌情促進(jìn)、便利和資助向其他締約方特別是發(fā)展中國家締約方轉(zhuǎn)讓或使它們有機(jī)會(huì)得到無害環(huán)境的技術(shù)和專有技術(shù)”。 作為該公約最重要的執(zhí)行性文件，《京都議定書》第10條希望發(fā)達(dá)國家采取一切實(shí)際措施促進(jìn)、便利和酌情資助，將與氣候變化有關(guān)的且有益于環(huán)境的技術(shù)、專有技術(shù)、做法和過程特別轉(zhuǎn)讓給發(fā)展中國家或使它們有機(jī)會(huì)獲得。由此可見，盡管《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》都對技術(shù)轉(zhuǎn)讓做出了直接規(guī)定，但采取了“促進(jìn)”、“酌情”、“便利”等彈性很大的措辭。這種無明確約束力的承諾在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面給締約方留下了很大的自由裁量空間。*參見馬忠法著：《應(yīng)對氣候變化的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度研究》，北京：法律出版社，2013年，第232頁。因此，這也屬于國際條約中的“軟條文”。

由此可見，一方面，與《聯(lián)大69/292號決議》所謂“海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓”直接相關(guān)的國際文件是《名古屋議定書》和《海洋法公約》第十四部分。然而，它們在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面都采用了“軟條文”；另一方面，在上述國際文件的基礎(chǔ)上，再結(jié)合《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》和《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》，我們可以發(fā)現(xiàn)：在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面較難形成硬法是普遍存在的現(xiàn)象，其根本原因在于該問題具有異乎尋常的政治性，以至于發(fā)達(dá)國家不愿意做出實(shí)質(zhì)性讓步。因此，在談判背景沒有重大變化的情況下，無論是從締約的歷史經(jīng)驗(yàn)，還是從國家的行為邏輯來看，《聯(lián)大69/292號決議》要求的“海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓”較難形成有法律約束力的規(guī)范；更何況，正如前文所述，其中的生物遺傳技術(shù)屬于人類科技最前沿的成果之一。于是，相關(guān)談判更可能形成與《名古屋議定書》和《海洋法公約》第十四部分類似的“軟條文”。

五、 結(jié)論：國家域外海洋生物多樣性治理應(yīng)融入軟法因素

盡管《聯(lián)大69/292號決議》要求擬訂一份具有法律約束力的國際文書，但這個(gè)目標(biāo)似乎較難完全實(shí)現(xiàn)。

首先，就國家域外遺傳資源的法律地位而言，國際社會(huì)目前較難在“人類共同財(cái)產(chǎn)”與“共有物”之間做出選擇，走“分而治之”的老路也是下策，但國際社會(huì)又有必要盡快采取共同行動(dòng)。這種情況下，在維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)之下制定“軟條文”更為可行，因?yàn)樗撵`活性既能存異，又能試錯(cuò)，從而促使國際社會(huì)盡快采取共同行動(dòng)。

其次，就國家域外遺傳資源的惠益分享而言，若要制定硬法，就要在《生物多樣性公約》的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)三個(gè)方面(根本前提、適用情形和權(quán)利主體)的跨越。然而，在摸索了數(shù)十年之后，《名古屋議定書》在該問題上也只做到“軟硬兼施”。因此，要在短期里超過《名古屋議定書》的水平并不現(xiàn)實(shí)。在維護(hù)“人類共同利益”的目標(biāo)下，不妨首先制定軟法，并將重點(diǎn)放在利用瀕危物種的惠益分享上。

再次，就國家域外海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，《名古屋議定書》和《海洋法公約》第十四部分是直接相關(guān)的國際文件。不過，它們都在這個(gè)問題上采取“軟條文”。事實(shí)上，這并非個(gè)別現(xiàn)象。結(jié)合《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》等其他國際文件，我們不難看出技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有異乎尋常的政治性。無論是從締約的歷史經(jīng)驗(yàn)，還是從國家的行為邏輯來看，在國家域外海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓上形成軟法的可能性更大。

既然至少在以上三個(gè)方面更有可能形成軟法，那么《聯(lián)大69/292號決議》要求制定的國際文書勢必會(huì)融入軟法因素。于是，我們可以預(yù)見：國家域外海洋生物多樣性治理的柔化是大勢所趨。