趙星 秦瑞瑞

摘要：刑罰正當性根據(jù)是刑法理論的基礎性問題，它直接影響著犯罪的劃定與刑罰的制定、適用與執(zhí)行。大陸法系與英美法系都將“報應”和“功利”作為刑罰正當性理論的兩大基本元素。我國刑法理論界關于刑罰正當性的學說主要有報應與預防結合的二元論、分刑種分階段綜合論、報應與特殊預防統(tǒng)一論等。這些學說均存在著一定的理論問題，很難被充分落實和實現(xiàn)。我國當前認為刑罰應具備報應目的的觀點及對于報應在刑罰目的中的地位的態(tài)度，都還是以預防為主報應為輔的思想。刑罰正當性基礎以報應論為核心有其理論的合理性，一般預防的刑罰目的觀存在著諸多的理論漏洞并難以克服。報應為主的綜合論才是理論與實踐結合的最佳選擇。以報應為主的刑罰目的觀在立法上的明確可以更好地指導司法實踐，推進我國社會主義法治建設。

關鍵詞：刑罰正當性根據(jù)；刑罰目的；報應；一般預防

基金項目：司法部國家法治與法學研究課題“論恐怖犯罪對傳統(tǒng)刑罰目的和責任原則的挑戰(zhàn)與應對”（16SFB2022）；山東省社會科學規(guī)劃重點項目“習近平新時代中國特色社會主義民本刑法思想的意蘊、傳承及實現(xiàn)研究”（18BXSXJ22）

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）03-0120-07

我國近代以來的法律在相當程度上是舶來品，刑法也不例外。新中國成立以來，我國刑法先后經(jīng)歷了以蘇聯(lián)為模版到后來引進德日理論的發(fā)展過程，這在客觀上造成了我國刑法理論經(jīng)常存在游移不定、銜接不當?shù)葐栴}。一般類型犯罪 ① 刑罰正當性根據(jù)理論也大概經(jīng)過了這樣一個過程。當然，應當看到的是，在借鑒甚至“照搬”國外理論成果的過程中，我們省去了刑法理論完全內生并自我形成的艱難積累過程。由于不同的刑罰正當性理論存在著較大的差異，因此存在著“選擇什么樣的刑法正當性理論才是更適合我國的特定國情”的問題，這將是我國借鑒國外刑法理論長期面對的一個重大的基礎性問題。

一、刑罰正當性理論的形成與發(fā)展

大陸法系與英美法系都將“報應”和“功利”作為刑罰正當性理論的兩大基本元素，在具體進路上，大陸法系把刑罰正當性命名為“刑罰目的”，具體包括報應和目的兩大基本內容，英美法系則將刑罰正當性命名為“刑罰理由”，具體包括報應和功利兩大內容②。但這兩種表述只是在形式上有差異，實質上并無明顯的區(qū)別。

1. 報應刑論

刑罰是一種針對犯罪、具有非難性質的答報與惡害，在此限度內，可以稱之為報應，學界對此異議不大。報應思想是確定刑罰正當性基礎的觀點得到了較多學者的支持。他們一般認為，對犯罪人施加刑罰就像一個人為自己的欠債清償，是理所當然的事情。而根據(jù)報應的具體內容，又可以細分出不同的報應刑論。

其一，基于被害損害的被害報應論。該觀點認為，刑罰的正當性根據(jù)在于刑罰是被害人因犯罪而遭受的具體損害的代償。③ “以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復仇觀，氏族社會時期的復仇、報仇觀念都是這種報應刑類型的原型。刑罰與復仇的區(qū)別在于國家取代了私人間的報復：公民為了保障自己的自由與安全，將自己的一部分權利讓渡于國家，同時交付了私人之間報復的權利，這種思想源于啟蒙時代的社會契約論，也是較為合理的一種權力分配說。在被害報應論中，國家是施加報應的權利代行者，代替被害人及其人格繼承的親屬來實施。

按照日本學者松原芳博的分析，被害報應論的理論前提是，利益雙方之間存在總量上的穩(wěn)定關系，如果一方因為犯罪而遭受損害，則另一方必會因此而獲得相應的利益。④ 在我們看來，與刑罰相關的利益并非是此消彼長的關系，雖然對犯罪行為人施以懲罰，會使受害人得到主觀上的補償，但是所造成的損害是實際已然發(fā)生的，彌補部分的代價并不能視為等價的交換。假如被害人失去的是生命，即使加害人也被剝奪了生命自由，但由于生命價值是無法衡量的，也就不能稱之為等價交換。這極可能是被害報應這種同態(tài)報復方式?jīng)]能繼續(xù)發(fā)展的原因之一。

其二，基于道德正義的責任報應論。該理論認為，刑罰正當性的根據(jù)不在于“損害補償”，既然犯罪行為人根據(jù)其自由意志選擇了犯罪行為，那么接受刑罰的懲罰便是其應得的報應，被懲罰也是犯罪行為人的權利。⑤ 康德的道義報應論是責任報應論的一種代表性觀點，在他看來，人不應作為實現(xiàn)目的的手段來對待，刑罰是與犯罪相對應的，只有行為人實施了犯罪行為，才可能被施加刑罰，此時，作為正義要求的報應應視為刑罰的正當根據(jù)。⑥ 康德甚至認為，刑罰不僅是一種道德性的命令，也是一種正義性的命令。道德約束人們的行為，不能觸犯道德底線而隨意侵犯他人的合法權益，否則會受到應得的報應懲罰。

在責任報應論看來，刑罰實際上是一種賦予罪犯贖罪的機制，按照這種設想，理性的犯罪人，會基于內心的自我譴責而自愿接受懲罰。然而，現(xiàn)實中并非所有罪犯都會自動歸案積極等待處罰，最終國家會代為譴責。與中世紀的神意報應相比，基于道義的責任報應有了很大的進步，解釋視角從“天上”回到了“地下”，回到了包含蕓蕓眾生的現(xiàn)實社會。當然，該理論也存在著可商榷之處，例如，即僅靠道德維系能否實現(xiàn)刑罰的目的？

其三，基于秩序恢復的秩序報應論。秩序報應論認為，刑罰正當性根據(jù)在于，犯罪是對神、主權者的權威或者法秩序的侵犯，刑罰正是對這種侵犯的反動。這也符合犯罪與刑罰相伴相生的觀點。秩序報應和中世紀的神意報應有著很深的內在關聯(lián)。神意報應主義在西方中世紀時期居于主導性地位。該說將神的旨意視為報應的理由，神象征著正義，犯罪被視為對神的命令或上天旨意的違反，因此對行為人處以刑罰是維護神意權威的必要手段。神意報應主義用難以實證證明的所謂神的旨意來闡釋刑罰目的，其科學性不無問題。黑格爾頗具辯證色彩的報應刑論在本質上也屬于秩序報應論的一種，他認為犯罪是對法律的違背，而刑罰則是對這種違法行為的再次否定。因此，在黑格爾看來，刑罰可以消除錯誤并恢復權利，刑罰也可以被理解為是對犯罪行為所代表的錯誤的報應。

西方刑法思想學術史上的報應主義，無論是上述的哪一種，都將報應視為刑罰唯一的正當性根據(jù)，都從根本上排斥預防等目的刑主義，從今天的立場看，這些純粹報應論的觀點都存在一定問題，但是，作為刑罰正當性基礎的拓荒性思想，報應論思想的合理內核則一直沒有被人們所拋棄。

2. 目的刑論

由于傳統(tǒng)報應刑論思想過于絕對，其對犯罪起重要作用的社會環(huán)境、家庭背景、個人經(jīng)歷等因素不能給予充分重視，人為地忽略了刑罰可能存在的豐富內涵與社會意義，這直接導致刑罰在具體適用過程中的效果并不理想，大量的再犯、累犯不斷出現(xiàn)。在這種情況下，如何完善傳統(tǒng)報應刑理論，更好地發(fā)揮刑罰保障法益和社會秩序的機能便成了很多學者思考的問題，因此，以預防為理論基礎的相對刑罰論進入人們的視野也就變得順理成章。

目的刑論又稱功利理論，其認為刑罰正當性的根據(jù)在于通過對犯罪行為人施加一定的懲罰可以實現(xiàn)某種社會功利目標，在具體概括這種社會功利目標時，有人稱之為預防犯罪，有人則稱之為改造和教育罪犯，有人則認為是維護社會法律秩序。其中，預防犯罪的預防主義是最具影響力的概括。其有一般預防、特殊預防以及雙重預防三種主要發(fā)展形態(tài)。

一般預防又稱普通預防，該理論認為，對犯罪行為人施加刑罰是為了威懾社會上潛在的一般犯罪人，通過對犯罪人施加懲罰，使他們知道犯罪的后果是痛苦的，將犯罪與痛苦聯(lián)系起來，最終為了避免痛苦而放棄犯罪。⑦ 最早提出一般預防思想的是世界刑法之父貝卡利亞，他在《論犯罪與刑罰》中闡述了一般預防主義⑧。德國刑法學家費爾巴哈在貝卡利亞之后對一般預防論作出了進一步發(fā)展，提出了著名的“心理強制說”，為一般預防論的刑罰目的觀提供了理論基礎。費爾巴哈強調通過以刑罰來實現(xiàn)威嚇潛在違法者的目的，其刑罰正當性理念可以被稱為“消極的一般預防”理念。后來，更受歡迎的“積極的一般預防”理論得到越來越多的關注?！胺e極的一般預防”理論認為，對犯罪行為人處以刑罰，可以喚醒國民的規(guī)范意識，建立公眾對法律穩(wěn)定性的信任，最終實現(xiàn)預防犯罪的目的。特殊預防也叫個別預防，持該觀點的學者認為，刑罰可以阻止受過懲罰的犯罪行為人在復歸社會之后再次犯罪。龍勃羅梭通過對犯罪人的長期觀察，提出了“天生犯罪人”的主張，其認為行為人實施犯罪不是其自由意志的選擇，而是基因遺傳所決定的，犯罪的人和普通的人有不同的外貌體征，因此，刑罰應當有區(qū)分地對待這些天生犯罪人。德國刑法學家李斯特在龍氏之后又提出了“應該受刑罰處罰的不是犯罪，而是罪犯”的觀點，其認為刑罰的處罰對象應是犯罪行為人，而不是犯罪行為，對犯罪人施加刑罰的目的是防止其再次實施類似的犯罪行為。雙重預防論則認為，刑罰兼具一般預防和特殊預防的目的。該說主張，在運用刑法威懾力遏制社會上潛在犯罪人的同時，可以實現(xiàn)對犯罪人本身進行矯正和教育。一般預防側重于實現(xiàn)降低犯罪率，順應人們公平正義的價值觀念；特殊預防則作用于防止犯罪人再次犯罪，實現(xiàn)刑罰的人道主義。兩種預防主義的結合，在理論上是更為合理的安排。⑨

3. 綜合理論（折衷論）

綜合理論或折衷論的出現(xiàn)是為了彌補絕對報應刑論和目的刑論各自的不足。在綜合理論（折衷論）看來，報應刑論雖然以罪刑均衡為絕對公正的標準，但是，在實際中卻無法提出具體的操作標準；而目的刑論對犯罪與刑罰之間的對應關系的漠視極易導致罪刑失衡及司法人員擅權，如果將該理論貫徹到底，大量的罰不當罪的情形會不可避免地出現(xiàn)。因此，從報應刑與目的刑結合的角度探討設計刑罰正當性的基礎成為必然選擇，這在很大程度上也是實踐選擇的結果。當然，綜合理論（折衷論）在具體主張方面會因為各國的歷史、制度體系、法律特征、基本價值等基本情況的不同而產(chǎn)生很大的差異，也正因為如此，在當前，即使是同樣主張綜合理論（折衷論）的觀點，也會在如何配置各種折衷要素方面存在較大差異。

二、我國刑罰正當性基礎理論的發(fā)展及評析

西方國家很早就已經(jīng)開始了對刑罰正當性理論的探索，經(jīng)過貝卡利亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾到龍勃羅梭、菲利及李斯特等學術大師們前赴后繼的努力，他們的刑罰正當性理論達到了一個比較高的理論高度。我國理論界對刑罰正當性基礎的研究起步較晚，20世紀80年代才開始對此問題有系統(tǒng)研究，相關研究受到西方學者研究的深刻影響。

1. 刑罰正當性的界定

刑罰是一種惡，是有意對行為人施加惡害，無疑是一種犯罪，那么刑罰又是基于什么理由使其正當化的？這就是刑罰正當性根據(jù)研究的主要問題，也是刑罰目的被長期關注的原因。對于中國學者而言，刑罰正當性可以在很大程度上被“刑罰目的”這一措詞所替代。由于刑罰目的對刑罰的制定、適用和執(zhí)行有著直接的指導作用，因此，有些國家不僅把它作為一個重要的理論問題加以研究，還將其直接明文規(guī)定在刑法條文之中。我國刑法雖然沒有明文規(guī)定刑罰目的，但學界的研究從未停止過。很多刑法教科書或工具書中都有關于刑罰目的的描述，且大體上可以歸為狹義、中義和廣義說三類。

狹義目的說認為，刑罰目的可以等價成刑罰適用的目的，指刑事審判機關對行為人施以刑罰想要達到的效果，范圍僅限于量刑和執(zhí)行階段。中義說相較狹義說而言，程序上增加了制定環(huán)節(jié)，即國家制定刑罰及司法機關適用刑罰欲達到的目的。廣義目的說則認為，刑罰不應只限于適用階段，而應包含刑事活動的各個階段。我國學者的刑罰正當性學說定義雖有不同，但只是在范圍上有所區(qū)別。

2. 我國刑罰正當性理論的發(fā)展

據(jù)相關學者的統(tǒng)計研究，自20世紀80年代至今，我國刑法理論界關于刑罰正當性的學說達到了十幾種之多，但總體來看都是基于報應與功利兩大基本元素組合而成。目前，預防犯罪的刑罰目的觀被多數(shù)刑法學者所堅持，但是隨著社會的發(fā)展和在實際效果上的不盡人意，越來越多的學者對這種目的觀產(chǎn)生了質疑。具體而言，預防犯罪的刑罰目的觀比較有代表性的主張主要包括：

第一，報應與預防結合的二元論，也稱為一體論，主張該觀點的學者認為，預防應不僅包括特殊預防還應涵蓋一般預防。刑罰除了應具有針對未然之罪的預防效果，還應具有對已然犯罪的報應作用，因此刑罰的正當性根據(jù)應是二元的⑩。該說認為，刑罰的報應元素與功利元素實際上是辯證統(tǒng)一的，注重社會功利的預防目的需要借助于刑罰的報應懲罰的實現(xiàn)而實現(xiàn)，不然就存在懲罰無辜的嫌疑，而且量刑的輕重也難以把控；側重于正義回報的報應觀，同樣需要預防元素的輔助，犯罪是對社會秩序的違反，這點是報應論與功利論都有所主張的，但刑罰正當性根據(jù)若僅體現(xiàn)在懲罰犯罪人本身，那和原始社會的私人報復沒什么區(qū)別，社會法律秩序的穩(wěn)定也需要預防未來犯罪的發(fā)生，因此，報應也離不開功利。有的二元論者認為報應與功利的地位應功利為首，有的則堅持兩者中報應為先，但總體的趨勢是一體化發(fā)展，這也是我國理論吸收西方學派兩百多年爭議后的合理選擇。

第二，分刑種分階段綜合論，也即分刑種分階段以預防為基礎的綜合理論，持這種理論的學者居于少數(shù)，主張的基本觀點是，在刑種層面上，死刑的處遇有別于其他刑種。最顯著的一個特征是死刑體現(xiàn)的是報應理念，因為行為人惡性過大，唯有處以極刑才能體現(xiàn)社會正義，其他刑種則體現(xiàn)了功利理論的基本理念。分階段的設置則表現(xiàn)為立法、司法、執(zhí)法等不同階段的區(qū)別。該理論認為，立法階段反映的是一般預防的思想，在制定法律法規(guī)時還沒有出現(xiàn)具體的犯罪行為人，因此它是針對所有一般的社會人；司法階段體現(xiàn)報應的理由是，司法審判過程是針對犯罪人及犯罪行為的審判，是其本身所應得的惡害，也即黑格爾主張的否定之否定；執(zhí)法階段是最能體現(xiàn)刑罰效果的，執(zhí)法的直接結果是行為人熟知的，他身處其中，這個階段要對其進行教育改造，避免其回歸社會再次犯罪。{11}

第三，報應與特殊預防統(tǒng)一論，該說主張一般預防不是刑罰目的，這一點是該理論與報應和預防結合的一體論的主要區(qū)別。持這種主張的學者認為，一般預防在刑罰目的中所達到的效果言過其實，若強調將一般預防作為刑罰目的，在決定對犯罪行為人施以何種刑罰時，不僅要考慮行為人自身的罪行大小和再犯能力，還要考慮社會威懾效力、民意導向等諸多因素，最終必然會導致重罰的結果，這顯然會違背罪刑相適應原則；此外，該說還認為，特殊預防針對的對象與一般預防有所不同，從這個角度分析，兩者是相互矛盾的，因此特殊預防與一般預防沒有并存的余地。有學者認為僅依靠單一的刑罰手段來實現(xiàn)一般預防的目的，難免在刑罰適用過程中出現(xiàn)刑罰過重的傾向，使刑法出現(xiàn)工具化的嫌疑。{12}

3. 對我國刑罰正當性理論學說的評析

預防主義的刑罰目的觀在我國具有傳統(tǒng)的深遠影響力，但由于其忽略了報應的作用，長期以來始終面臨著合理的質疑與挑戰(zhàn)。在總體上，我國對刑罰正當性根據(jù)的相關研究存在著日益重視報應因素的趨勢，近年來的刑罰目的研究都或多或少地開始強調報應要素在刑罰正當性定位中的應有作用和地位。辯證統(tǒng)一的報應與預防二元論主張刑罰正當性根據(jù)應并含報應與預防這兩大基礎元素，同時其也認為在不同刑事活動階段應當有所側重，該觀點本質上屬于相對報應刑論。

分刑種分階段綜合理論說在提出刑罰正當性包含報應和預防兩大基本要素的基礎之上，對不同刑種進行了區(qū)分，將死刑和其他刑種也進行了區(qū)別，這存在可商榷之處。死刑對犯罪人本人而言固然是最嚴厲的懲罰，它體現(xiàn)著報應的理念與價值，與此同時，由于死亡的結果從根本上解決了犯罪人再犯的問題，這在很大程度上也體現(xiàn)了特殊預防的價值，但死刑作為一種最為嚴厲的刑罰種類，其威懾性和震懾作用是不言而喻的。因此，死刑這種刑罰種類與其他刑種在本質上并沒有多少區(qū)別，將刑罰目的作刑種的區(qū)分意義就不是很大。

分階段綜合理念認為應當在立法、司法方面作明確的區(qū)分，立法階段注重報應和一般預防，司法階段側重特殊和報應，在執(zhí)行階段側重改造犯罪人的特殊預防。從表面上看，這樣的理論安排和認識不無道理，但是，在實際的司法過程中，這種單純的分階段分析和設計很難被充分落實和實現(xiàn)，例如，由于犯罪人的犯罪原因、主觀惡性、改造的難易程度等方面因素很難預先被精確地加以測算，所以很難在立法階段設計有針對性的一般預防對策，因此該觀點“立法階段注重報應和一般預防”的設想在很大程度上成為一種善良的一廂情愿。退一步講，即使可以確定具體犯罪人在這些方面的個體特征和規(guī)律，但是立法不可能針對某一具體個體設定立法，立法只能通過某種程度的抽象來實現(xiàn)對一類個體的適用，這樣一來，對于具體個體規(guī)律的總結能否普遍適用于一類個體，能否在宏觀層面上實現(xiàn)對一類人的一般預防的效果著實讓人打個大大的問號。

相比之下，報應與特殊預防統(tǒng)一理論較為合理。例如，有學者就認為，報應與特殊預防統(tǒng)一理論至少存在著以下幾個方面的科學性：“其一，報應作為刑罰的合理化理由，與刑罰屬性密不可分。刑罰具有懲罰性，這也是其本質屬性，在此約束下，刑罰正當性必然離不開懲罰的因素。報應與懲罰二者并無本質上的不同，如若刑罰目的之一包含懲罰犯罪人的話，那么報應是刑罰目的也就合乎邏輯了；其二，報應作為刑罰目的，符合罪責刑相適應的刑法原則，是刑罰公正的要求；其三，報應也是刑事司法實際追求的最終目標；其四，特殊預防視為刑罰正當化理由，也正是刑罰功利結果的體現(xiàn)。避免追求單純的報應效果，運用刑罰時既要注重理性也要注重效率?！眥13} 概括來講，我國當前認為刑罰應具備報應目的的觀點，對于報應在刑罰目的中的地位，它們都還是以預防為主、報應為輔的思想。

三、報應為主的綜合刑罰目的論之提倡

到目前為止，關于犯罪刑罰正當性基礎的理論博弈和分野，主要集中在“以報應為核心，還是以功利為核心”以及“預防方面是否應當包含一般預防”等兩個方面。我們認為，刑罰正當性基礎以報應論為核心有其理論的合理性，一般預防的刑罰目的觀則存在諸多理論漏洞。

1. 報應作為刑罰目的應當居于核心地位

報應論可以首先從根本上滿足人們對正義的基本要求與情感，它具有無論如何也難以被人忽視的天然合理性和生命力，只要刑法還是解決人類世界矛盾與沖突的規(guī)范安排，報應理念就是任何人都繞不開的一個門坎。

其一，報應作為刑罰目的是刑罰本質屬性的內在要求，其與刑法罪行相適應原則相吻合。懲罰是刑罰的本質屬性，它與刑罰相伴而生。刑罰如果不再具有懲罰性也就不再是刑罰了。正如意大利犯罪學家加羅法洛所言，如果不考慮刑罰的懲罰目的，只關注與教育和改造罪犯，并對其進行矯正以便回歸社會，那么刑罰還有存在的價值嗎？對犯罪行為人施加相應利益剝奪的報應和懲罰始終是不可分割的，懲罰又是刑罰的本質屬性，基于相互之間的關聯(lián)不斷，刑罰的正當性離不開報應也是自然的。報應論包含有罪必罰、回報均衡、罪刑相當?shù)乃枷耄蔡N含著同罪同罰、重罪重罰、輕罪輕罰，無罪不罰等刑罰理念，而這些恰恰是刑法罪刑相適應原則的基本內涵。無論是康德的等量報應觀還是黑格爾的等價報應觀，都從理論上證成了刑罰報應目的的限度原則，與罪刑相適應原則具有異曲同工之妙?？梢哉f，報應論為罪刑相適應原則的實現(xiàn)提供了基礎與前提。在國家公權力面前，犯罪人很渺小，社會對犯罪人天然有一種敵視態(tài)度，所以不加限制的話，犯罪人的合法權利就很容易會被侵犯和剝奪，報應刑論必然內在地包含著罪刑比例原則。因此，只要作為刑法基本原則之一的罪刑相適應原則還存在，報應刑的理念就不可能被無視。

其二，報應作為刑罰正當性根據(jù)符合公正的社會觀念，可以彌補功利預防刑的缺陷。公平正義是社會秩序的重要價值，任何社會都有其特定的公正觀念和價值標準體系，“善有善報、惡有惡報”的價值觀念幾乎是所有社會共同認可的道德標準，在一般的社會里，人們對于善的行為總是傾向于作出肯定性評價，對于惡的行為總是傾向于給予否定性評價。犯罪作為一種侵害社會或他人合法權益的惡的行為，對實施犯罪行為的人施以反報式的懲罰是天經(jīng)地義的行為。任何刑罰制度，只有不脫離人們的基本價值情感，符合人們內心基本的公平正義觀念才能真正得到民眾的認可與尊重。預防刑無論是一般預防還是特殊預防都是針對未然之罪，犯罪尚未發(fā)生，提前預防時也就很難做到罪刑相應；一般預防的對象是社會上潛在的一般犯罪人，對象不特定，并且人本身是一種復雜的動物，其心理變化、行為舉止會受很多因素影響，預防這樣一種未知人群的犯罪行為實踐上的可操作性很小，其科學的基礎值得懷疑。一般預防的實現(xiàn)與民眾好惡、社會經(jīng)濟條件等很多社會因素密切相關，從根本上講，植根于很難確定的社會因素基礎之上的刑罰措施往往會脫離限度原則的制約，導致定罪量刑的失衡，并走上侵犯人權，動搖社會基本價值的不歸路。此外，一般預防目的的實現(xiàn)其實是需要各方面社會政策共同作用才有可能的，單靠刑罰一種手段來控制犯罪很難實現(xiàn)一般預防的預期效果。一般預防或者特殊預防的實現(xiàn)都需要依附刑罰的懲罰結果，也即報應的實施來完成，但不論哪種預防，都離不開報應手段作用的充分發(fā)揮。

其三，國外的做法表明，在刑法規(guī)范中明確確定以報應為核心的刑罰目的已經(jīng)成為一種趨勢。近年來，隨著人權意識的高漲和人權保障的提升，許多國家的刑事規(guī)范出現(xiàn)了向客觀主義刑法的轉向，相應地，以報應為核心的刑罰目的也被刑事規(guī)范所確認。以美國刑事立法為例，美國在20世紀50年代以前并沒有將刑罰目的明確寫入各州的刑法規(guī)范之中，關于刑罰正當性根據(jù)的討論最初也只是停留在學術討論層面上。但是，在司法實踐中，法官通常會依據(jù)刑法規(guī)范所設定的刑罰目的作出判決。在陪審團參與的案件中，陪審團雖然會受到法庭規(guī)則本身以及現(xiàn)場辯論過程中更有說服力一方的影響，但其裁決最終還是會從特定的刑罰目的出發(fā)作出。與此同時，辯護律師會依照各州所明確規(guī)定的刑罰目的來斟酌辯護措詞以博取同情，從而實現(xiàn)己方的利益；被告也會選擇對自己有利的刑罰目的來自我辯護。在這種情況下，在刑法規(guī)范中明確刑罰目的觀具有重要的現(xiàn)實意義，它會直接影響到上述幾方的訴訟活動。可以說，一旦在法律上明確刑罰目的，類似案件的處理就會變得一致和高效，會大大提高法律的權威。1961年之后，為了適應刑事司法實踐的需要，一些州的立法機關開始在其刑法規(guī)范中補充了關于刑罰目的的規(guī)定。在早期，這些州通常在其刑法規(guī)范中將功利明確規(guī)定為刑罰的目的，報應目的由于種種原因往往被排除在刑罰目的之外，后來，由于在司法實踐中以功利為刑罰目的的刑事司法審判效果差強人意，功利主義刑罰目的的實現(xiàn)也確實離不開報應刑作用的發(fā)揮，因此，發(fā)展到今天，明確將報應作為刑罰目的的核心要素在美國刑法規(guī)范中已經(jīng)成為一種趨勢。這一變化進一步說明了報應在刑罰目的中的核心地位，彰顯了堅持報應主義刑罰理念的重要實踐意義。{14}

特別值得指出的是，在美國，即使在那些在其刑法規(guī)范中將功利明確規(guī)定為刑罰的目的州，其刑事司法實踐也往往會出現(xiàn)與立法不一致的情況，例如，明尼蘇達州1963年將功利而非報應作為刑罰目的明確規(guī)定在了該州的刑法規(guī)范之中，但是，1978年該州最高法院在裁判具體案件時卻將報應解釋為刑罰的目的。{15} 該州最高法院支持在特殊案例中為了案件自身的公正，可以拒絕服從不合理的刑罰目的作法，其實是公開否定了州刑事規(guī)范中關于刑罰目的應當是功利的明確性的規(guī)定。這些司法實踐的做法表明，即使在相關刑法規(guī)范中明確將功利規(guī)定為是刑罰的目的，在實踐中也經(jīng)常不能被遵守和貫徹，這從反面再一次證明了報應目的的強大生命力，它的合理性并不會因受到不恰當?shù)牧⒎ǖ南拗贫蟠蛘劭郏蛔鹬貓髴目陀^要求，在許多時候案件就很難得以圓滿地解決。美國的實踐不一定完全適合我國的法治土壤，但是人性是相近的，美國刑事司法中的一些作法無疑對于中國的刑事立法和司法實踐具有很強的借鑒價值。中國刑事司法審判經(jīng)常會出現(xiàn)一些問題，這些問題的出現(xiàn)主要原因很大程度上與我國刑罰目的的不科學有關。如果基于功利預防主義，從保護社會功利的目的出發(fā)定罪量刑，量刑就很難做到公正精準。報應作為核心的刑罰目的一旦確立，就會在很大程度上解決量刑幅度彈性過大、公平正義缺失的問題。

2. 刑罰一般預防理論存在難以克服的理論缺陷

對于一般犯罪而言，將一般預防作為刑罰正當性的重要理論基礎存在著很多問題，這些問題不解決，將一般預防作為刑罰正當性的基礎就不足以令人信服。

其一，刑罰的威懾力與一般預防效果存疑。“心理強制說”是一般預防論的重要理論依托。費爾巴哈是該理論的倡導者，他認為，趨利避害是人們的正常心理，這也恰恰是促使人們作為與不作為的心理動機。{16} 犯罪行為人冒險犯罪是因為他能從中得到某種快樂，為了這種快樂他甘愿冒一定的風險，刑罰制定的初衷就是為了給犯罪行為制造特定的痛苦成本，以更好地遏制其犯罪沖動，促使其打消犯罪念頭。也就是說，一般預防要達到的效果就是通過這種痛苦威懾社會上的潛在犯罪人，使他們因為害怕這種痛苦而選擇不實施犯罪行為。其實，這只是一種理論上的美好愿望，犯罪是由多種因素形成的，心理強制說為主的一般預防側重的是人們的犯罪心理，它忽略了可能影響犯罪發(fā)生的其他復雜社會因素，這些是重刑傾向的一般預防無法克服的固有缺陷。我國明代尚重典，明太祖朱元璋制定酷刑來制止貪污之風，甚至在朝堂上施剝皮之刑，即便如此，貪污之風仍然未能杜絕，這雄辯地證實了一般預防論的理想化本質。

其二，一般預防的對象與刑罰所針對的對象存在著內在的矛盾，一般預防作為刑罰目的與刑法罪刑相適應原則相悖。刑罰是依照刑法規(guī)定由國家審判機關嚴格依照法律對犯罪行為人所采取的限制或剝奪某種權益的強制性制裁方法，并且是一種最嚴厲的制裁方法。由此可知，刑罰的對象僅限于犯罪人，以一般預防論作為刑罰目的的時候，它所針對的是社會上潛在的一般犯罪人，并非犯罪分子本人。而刑罰強調罪行自負，禁止株連無辜。因此，一般預防從其指向對象上存在著張冠李戴的問題。與此同時，為了實現(xiàn)警示威懾社會中潛在的一般犯罪人的目的，從重乃至加重處罰是一般預防比較傾向采取的一種策略手段。由于刑罰的后果只會落在犯罪人本人身上，要想達到對潛在犯罪人的犯罪預防效果，不借助重刑之類的手段是很難對潛在犯罪人產(chǎn)生實際效果的，在這種情況下，“殺一儆百”式的立法在所難免。而且，無論是一般預防還是特殊預防都有一個固有的內在缺陷，就是沒有限度原則，而沒有報應刑限制的預防刑總是難以避免地會向著損害人權的方向發(fā)展。然而刑罰必須堅持責任自負原則，“犯罪—責任—刑罰”是法定的邏輯?！吨腥A人民共和國刑法》第61條對量刑根據(jù)作出了明確的規(guī)定{17}，即刑罰在量刑時要考慮犯罪的事實、性質、情節(jié)及社會危害程度。刑罰一般預防論追求的是威懾行為人以外的潛在犯罪人，針對的是未然之罪，忽略了量刑的客觀標準。因此，不可避免地存在懲罰無辜的可能性，這點上與罪行相適應顯然不符。

其三，一般預防的實現(xiàn)應是社會綜合治理的結果。犯罪與社會相伴而生，無論社會如何發(fā)展，犯罪總會發(fā)生。由于犯罪產(chǎn)生的原因本身就極為復雜，對抗犯罪的刑罰更不可能是單一的某種目的可以涵蓋的。從根本上講，犯罪的控制與社會整體的綜合治理密切相關。預防犯罪不應只依靠一般預防理論的落實，它應該是各種社會政策共同努力的結果。家庭原因、社會原因、犯罪人本人的主客觀因素等都可能是導致犯罪發(fā)生的因素，相應地，預防犯罪也應該是多方位的。正如李斯特的名言“最好的社會政策是最好的刑事政策”所揭示的，犯罪行為滋生于多種復雜的外界社會因素與犯罪者個人因素相互影響之中。既然刑罰不可能從根源上根治犯罪的社會土壤，那么也就無法實現(xiàn)遏制犯罪永不發(fā)生的希冀。這一點中國古代哲人早已意識到，即只重外在刑罰卻不改其心是難以實現(xiàn)刑罰效果的。民之教化，不在于嚴刑峻罰而在于教育感化。不難得出，預防犯罪并非取決于刑罰本身的輕重，而是與行之有效的社會綜合治理密不可分。

目前看來，刑罰正當性根據(jù)包含報應刑和目的刑兩大基本元素幾乎成為共識，這兩者的地位問題才是學界爭議的焦點所在。近年來，目的刑中的一般預防不斷遭到質疑，而報應刑論恰好可以彌補這些缺陷，因此本文認為報應為主的綜合論才是理論與實踐結合的最佳選擇。與此同時，以報應為主的刑罰目的觀一旦在立法上予以明確，可以更好地指導司法實踐推進我國社會主義法治的實現(xiàn)。

注釋：

① 指除環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪等特殊類型的犯罪之外的一般性犯罪。在環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪的場合，由于這些犯罪的特點、危害性以及發(fā)生機制與一般性犯罪存在著明顯的不同，因此，對于這些犯罪的刑罰目的應當作有針對性的專門闡釋與界定。

② 參見儲懷值：《美國刑法》，北京大學出版社2005年版，第235頁。

③④⑤ [日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第3、3、4頁。

⑥ [日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第11頁。

⑦ [德]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本概念》，王世洲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第38—39頁。

⑧ 王友才：《試論刑罰目的觀》，《法律科學·西北政法學院學報》1993年第3期。

⑨ 李川：《西方刑罰目的觀簡論》，《求索》2006年第10期。

⑩ 陳興良：《刑罰目的新論》，《華東政法學院學報》2001年第3期。

{11} 王世洲：《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學研究》2003年第3期。

{12} 周少華：《刑罰目的觀之理論清理》，《東方法學》2012年第1期。

{13} 趙秉志：《刑法基本理論專題研究》，法律出版社2005年版，第589—600頁。

{14} Michele Cotton， Back with a Vengeance： the Resilience of Retribution as an Articulated Purpose of Criminal Punishment， American Criminal Law Review， 2000， 37（4）.

{15} See State ex rel. Taylor v. Schoen， 273 N. W. 2d 612， 616（Minn.1978） （affirming denial of parole where lower court employed retribution as a criterion）； State v. Morrow， 492 N.W.2d 539， 546 （Minn. Ct. App. 1992） （assuming “state interest in punishment and deterrence”）； State v. Belfry， 431 N.W.2d 572， 572 （Minn. Ct. App. 1988） [citing Bearden v. Georgia， 461U.S. 660， 671 （1983）， where Georgia asserted interests， in revoking probation， of “punishing the lawbreaker and deterring others from criminal behavior”]； State v. Stafford， 385 N.W.2d 392， 397 （Minn. Ct. App. 1986） （quoting trial courts purposes of punishment and deterrence with approval）.

{16} 韓軼、劉雯：《刑罰一般預防目的質疑——刑罰目的不應包括一般預防》，《中外法學》1998年第2期。

{17} 《中華人民共和國刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和社會的危害程度，依據(jù)本法的有關規(guī)定判處?！?/p>

作者簡介：趙星，中國海洋大學法政學院教授、博士生導師，山東青島，266100；秦瑞瑞，中國海洋大學法政學院，山東青島，266100。

（責任編輯 李 濤）