歐福永，羅文正

(1.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081；2.衡陽師范學(xué)院，湖南 衡陽 421008)

WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》(簡稱SCM協(xié)定)第5條將“嚴重侵害(serious prejudice)[注]對于“serious prejudice”一詞的中文翻譯，學(xué)者并不統(tǒng)一。有的譯為“嚴重妨礙”，如王海峰作者在《WTO法律規(guī)則與非關(guān)稅壁壘約束機制》一書中就稱之為“嚴重妨礙”(上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2000年版，第68頁)。有的譯為“嚴重影響”，如朱欖葉撰寫的《世界貿(mào)易組織國際貿(mào)易糾紛案例評析》一書中則稱之為“嚴重影響”(法律出版社，2000年版，第298頁)。有的譯為“嚴重損害”，如趙維田教授在《世貿(mào)組織(WTO)的法律制度》一書中將其稱為“嚴重損害”(吉林人民出版社，2000年版，第318頁)。有的譯為“嚴重歧視”，如盛建明在《世貿(mào)組織1994年〈補貼與反補貼協(xié)議〉下補貼與損害之辨析》一文中，將它稱之為“嚴重歧視”(參見《國際貿(mào)易問題》2000年第12期第38-41頁)。另一成員的利益”作為不利影響的情形予以規(guī)定，并在第6條對嚴重侵害規(guī)則做出了創(chuàng)新性的發(fā)展，但是遺憾的是它仍然沒能給“嚴重侵害”下一個定義。實際上，不屬于SCM協(xié)定第5條第1款和第2款規(guī)定的兩種情形以外的其他任何不利影響都有被認定為第5條第3款所規(guī)定的“嚴重侵害”的可能。因此，“嚴重侵害”規(guī)則是SCM協(xié)定中一個極為重要而又非常寬泛的規(guī)則，對其解釋也面臨著諸多的難題。

學(xué)界對此問題也有關(guān)注，主要表現(xiàn)為兩個方面：一是在整體上研究補貼與反補貼制度時涉及到嚴重侵害規(guī)則。如有的學(xué)者從補貼與損害的概念辨析入手，分析SCM協(xié)定規(guī)定的嚴重侵害認定的方法[注]盛建明.世貿(mào)組織1994年《補貼與反補貼協(xié)議》下補貼與損害之辨析[J].國際貿(mào)易問題,2000,(12).；也有學(xué)者在對WTO框架下補貼與反補貼制度進行整體研究時涉及到嚴重侵害規(guī)則，并指出SCM協(xié)定第6條第3款是嚴重侵害規(guī)則的靈魂[注]單一.WTO框架下補貼與反補貼法律制度與實務(wù)[M].北京：法律出版社，2009.；還有的學(xué)者在研究GATT/WTO體制下補貼界定問題時涉及到嚴重侵害規(guī)則，研究了嚴重侵害的確認規(guī)則[注]劉琳. GATT/WTO體制下補貼界定問題研究[D].長沙：湖南師范大學(xué)，2014.。二是專題研究嚴重侵害規(guī)則。如有的研究了WTO關(guān)于嚴重侵害規(guī)則裁判的案件對于農(nóng)業(yè)補貼的影響[注]Jason G. Buhi. Serious Prejudice:The Decline and Fall of Agricultural Subsidies after the World Trade Organization’s Upland Cotton Decision，Penn State International Law Review，2005,(1).，也有的以WTO相關(guān)案例為中心研究了搜集嚴重侵害信息的程序規(guī)則[注]王永杰.WTO《補貼協(xié)議》中關(guān)于搜集嚴重侵害信息程序之探析——以三個相關(guān)經(jīng)典案例為中心[J].華東師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2012,(2).，還有的論證了SCM協(xié)定中嚴重侵害的認定[注]伍丹文. 論SCM協(xié)定中嚴重侵害的認定[D].長沙：湖南師范大學(xué),2012.和嚴重侵害的釋義及其適用[注]左思.論補貼與反補貼措施協(xié)定中嚴重侵害的釋義及其適用[D].北京：北京理工大學(xué),2015.。由于上述成果對SCM協(xié)定中嚴重侵害實體規(guī)則的研究還不夠全面深入，本文擬從SCM協(xié)定的文本分析入手，結(jié)合WTO爭端解決的最新實踐，梳理“嚴重侵害”實體規(guī)則的核心條款及其含義。

一、SCM協(xié)定有關(guān)“嚴重侵害”實體規(guī)則的文本解讀

將“嚴重侵害”規(guī)則納入多邊貿(mào)易體制之中并不是一件新鮮事。早在GATT1947第16條第1款中就規(guī)定有“嚴重侵害”規(guī)則，但是該條款并沒有對嚴重侵害做出明確的定義。在東京回合談判中，各締約方在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上在《反補貼守則》第8條第4款中規(guī)定了構(gòu)成嚴重侵害的三種情形，但是仍然沒有明確規(guī)定判定嚴重侵害的標準。烏拉圭回合談判所達成的SCM協(xié)定從實體規(guī)則和程序規(guī)則兩個方面對“嚴重侵害”規(guī)則做出創(chuàng)新性發(fā)展。就“嚴重侵害”的實體規(guī)則而言，在完善《反補貼守則》中既有的嚴重侵害實體規(guī)則的基礎(chǔ)上，新增了嚴重侵害推定規(guī)則和嚴重侵害例外規(guī)則，集中規(guī)定在SCM協(xié)定的第5條和第6條中。

(一)“嚴重侵害”作為不利影響的結(jié)果要件之一

依據(jù)SCM協(xié)定第5條第3款的規(guī)定，如果一成員方采取的措施構(gòu)成了對另一成員方利益的“嚴重侵害”，則可認為該措施構(gòu)成了SCM協(xié)定第5條所規(guī)定的“不利影響”。遺憾的是，SCM協(xié)定第5條并沒有為“嚴重侵害”給出定義，而只是以注釋的方式明確了此處的“嚴重侵害”與GATT1994第16條第1款中的“嚴重侵害”意義相同[注]SCM協(xié)定注釋13：“本協(xié)定使用的“嚴重侵害另一成員利益”的措辭與GATT 1994第16條第1款使用的意義相同，且包括嚴重侵害的威脅?！?。

由此可知，SCM協(xié)定第5條第3款僅僅是將“嚴重侵害”作為認定可訴補貼不利影響的結(jié)果要件加以規(guī)定，并將其涵蓋范圍擴展到嚴重侵害和嚴重侵害的威脅。除此之外并沒能為我們認清“嚴重侵害”規(guī)則提供更為具體的指引。

(二)嚴重侵害推定規(guī)則

協(xié)定第6條第1款規(guī)定的嚴重侵害推定規(guī)則屬于SCM協(xié)定在嚴重侵害實體規(guī)則上的創(chuàng)造性發(fā)展，其內(nèi)容包括四個要點[注]SCM協(xié)定第6條第1款“在下列情況下，應(yīng)視為存在第5條(C)款意義上的嚴重侵害：(a)對一產(chǎn)品從價補貼的總額超過5%；(b)用以彌補一產(chǎn)業(yè)承受的經(jīng)營虧損的補貼；(c)用以彌補一企業(yè)承受的經(jīng)營虧損的補貼，但僅為制定長期解決辦法提供時間和避免嚴重社會問題而給予該企業(yè)的非經(jīng)常性的和不能對該企業(yè)重復(fù)的一次性措施除外；(d)直接債務(wù)免除，即免除政府持有的債務(wù)，及用以償債的贈款?！?。也就是說，只要申訴方能證明被申訴方的措施構(gòu)成了第6條第1款規(guī)定的四種情形之一，則可初步認定存在嚴重侵害，除非被申訴方能證明不存在嚴重侵害的情形。這就意味著在適用嚴重侵害推定規(guī)則的時候，實行的是舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。有學(xué)者把這種規(guī)則稱之為“表面證據(jù)測試法”[注]〔14〕盛建明.世貿(mào)組織1994年《補貼與反補貼協(xié)議》下補貼與損害之辨析[J].國際貿(mào)易問題,2000,(12):41.。對這一規(guī)則的合理性，在美國陸地棉案(United States — Subsidies on Upland Cotton，DS267)中專家組給出了自己的分析。專家組認為，“根據(jù)第6.1條，‘嚴重侵害’是指與補貼本身的特定類型和特點有關(guān)的定性和定量標準。只要補貼具有這種特點或性質(zhì)，則可以‘認為’存在嚴重侵害。從SCM協(xié)定第5條和第6條所使用的標題可以看出，這些規(guī)定的基本法理是關(guān)注補貼的不利影響。因此，第6.1條第1款所列性質(zhì)的補貼被認為具有這種效果?！盵注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R,para.7.1378.可見，該嚴重侵害推定規(guī)則，著眼于具有不利影響補貼的認定，采取了更有利于申訴方的解釋立場，加重了被申訴方的舉證責(zé)任。

值得一提的是，根據(jù)SCM協(xié)定第31條的規(guī)定，SCM協(xié)定第6條第1款是只有5年有效期的臨時適用條款，目前已經(jīng)失效。在多哈回合談判中，各成員方關(guān)于是否恢復(fù)該條款分歧較大，難以達成一致。因此，除了在理解SCM協(xié)定其他條文時該條款仍有重要意義以外[注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R, N.1292.，它已經(jīng)不再是SCM協(xié)定中嚴重侵害實體規(guī)則的一部分。

(三)四種典型的嚴重侵害情形

SCM協(xié)定的第6條第3款列舉了四種典型的嚴重侵害的情形，第6條第4款和第5款分別對第3款(b)項和(c)項進行了補充，上述3個條款共同構(gòu)成了嚴重侵害的實體規(guī)則的核心。該實體規(guī)則從補貼的影響角度規(guī)定了一成員方采取的補貼措施造成了什么樣的結(jié)果，才能被認定為嚴重侵害。因此，又被稱為“結(jié)果測試標準”〔14〕。該實體規(guī)則從四個方面規(guī)定了“補貼的影響”(the effect of the subsidy)的具體結(jié)果，由此發(fā)展出了嚴重侵害認定的實體規(guī)則和具體判斷標準。

第一，取代或阻礙(displace or impede)另一成員同類產(chǎn)品進入提供補貼成員的市場[注]SCM協(xié)定第6條第3款(a)項。。該項規(guī)定著眼于補貼措施在采取措施的成員方國內(nèi)市場所造成的不利影響，關(guān)注補貼在采取措施的成員方國內(nèi)市場的消極影響。

第二，在第三國市場(a third country market)中取代或阻礙另一成員同類產(chǎn)品的出口[注]SCM協(xié)定第6條第3款(b)項。。該項規(guī)定著眼于補貼措施在第三國市場所造成的不利影響，主要是從沒有接受補貼的同類產(chǎn)品在第三國市場“相對市場份額”的變化來認定不利影響。在SCM協(xié)定第6條第4款中明確列舉了“相對市場份額變化”應(yīng)當(dāng)考慮的三種情形。同時該款還明確指出，在判斷是否存在嚴重侵害時還應(yīng)考慮時間問題，即“一段足以證明有關(guān)產(chǎn)品明確市場發(fā)展趨勢的適當(dāng)代表期”，通常為一年。

第三，與同一市場中(in the same market)另一成員同類產(chǎn)品的價格相比，補貼產(chǎn)品造成重大(significant)價格削低(price undercutting)，或在同一市場中造成重大價格抑制、價格壓低或銷售損失(price suppression, price depression or lost sales)[注]SCM協(xié)定第6條第3款(c)項和第6條第5款。。該項規(guī)定著眼于補貼對于產(chǎn)品價格的不利影響且強調(diào)該不利影響應(yīng)該達到重大的或顯著的程度。

第四，世界市場份額增加[注]SCM協(xié)定第6條第3款(d)項。。該項規(guī)定著眼于補貼措施對“世界市場份額”的不利影響，并明確了該項規(guī)定只適用于初級產(chǎn)品或商品。

總之，嚴重侵害的實體規(guī)則都與市場準入有著密切地關(guān)聯(lián)，其中“補貼的影響”、“取代或阻礙”、“相關(guān)市場”、“重大”和“價格抑制、價格壓低或銷售損失”和“世界市場份額”等術(shù)語構(gòu)成該規(guī)則的核心，為我們判定是否存在嚴重侵害提供了具體的標準。在第6條第1款已經(jīng)失效的情況下，第6條第3款就是判定嚴重侵害的唯一實體條款，是第6條的“靈魂”。但是，從該款列舉的具體情況可以看出，它并未窮盡嚴重侵害的所有情形。

(四)嚴重侵害例外規(guī)則

根據(jù)SCM協(xié)定第6條第7款的規(guī)定，如果嚴重侵害是由補貼措施之外的其他情形所造成的，就不能認定存在嚴重侵害，這就是嚴重侵害的例外規(guī)則。主要有六種情形：申訴方與第三方的禁止與限制、非商業(yè)性原因的限制、不可抗力、合謀限制出口、自我限制和管理限制[注]SCM協(xié)定第6.7規(guī)定，如在有關(guān)期限內(nèi)存在下列任何情況，則不產(chǎn)生第3款下造成嚴重侵害的取代或阻礙；(a)禁止或限制來自起訴成員同類產(chǎn)品的出口，或禁止或限制起訴成員的產(chǎn)品進入有關(guān)第三國市場；(b)對有關(guān)產(chǎn)品實行貿(mào)易壟斷或國營貿(mào)易的進口國政府出于非商業(yè)原因，決定將來自起訴成員的進口產(chǎn)品改為來自另一個或多個國家進口產(chǎn)品；(c)自然災(zāi)害、罷工、運輸中斷或其他不可抗力影響起訴成員可供出口產(chǎn)品的生產(chǎn)、質(zhì)量、數(shù)量或價格；(d)存在限制來自起訴成員出口的安排；(e)起訴成員自愿減少可供出口的有關(guān)產(chǎn)品(特別包括起訴成員中公司自主將該產(chǎn)品的出口重新分配給新的市場的情況)；(f)未能符合進口國的標準或其他管理要求。?？梢?，第6條第7款的規(guī)定是對嚴重侵害情形的排除，旨在限制申訴方濫用嚴重侵害規(guī)則。

二、SCM協(xié)定嚴重侵害的實體規(guī)則的實踐

在WTO的爭端解決過程中，專家組和上訴機構(gòu)通過一系列案件對SCM協(xié)定嚴重侵害實體規(guī)則進行了詮釋，發(fā)展了有關(guān)嚴重侵害實體規(guī)則的法理。下面我們結(jié)合WTO的爭端解決的相關(guān)案例來梳理該實體規(guī)則中關(guān)鍵術(shù)語的具體含義。

(一)第6條第3款引言(chapeau)的解讀

第6條第3款引言使用了“嚴重侵害可能產(chǎn)生”(serious prejudice...may arise)的用語。在韓國—影響商用船舶貿(mào)易措施案(Korea—Commercial Vessels，DS273)中，爭端各方對第6條第3款引言中的“可能”一詞展開了辯論。

韓國認為，證明嚴重侵害需要采用兩步走的分析思路來判斷是否構(gòu)成“嚴重侵害”。韓國指出，存在第6條第3款(a)～(d)項所列舉的情形，只是認定嚴重侵害的必要先決條件，但其本身并不構(gòu)成嚴重侵害。相反，韓國認為，嚴重侵害“是一個單獨、獨特的概念，它是第6條第3款(a)～(d)項所述情況的結(jié)果”[注]〔21〕〔22〕〔23〕Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.572.573.574.575.。要認定存在嚴重侵害的后果，歐共體必須要證明韓國的補貼措施使歐共體造船工業(yè)遭受了重大整體損害。韓國還進一步辯稱，由于嚴重損害“另一成員的利益”的規(guī)定，歐共體還必須證明造船工業(yè)的經(jīng)濟生存對歐共體的整體利益“至關(guān)重要”〔21〕。

歐共體則通過對第6條相關(guān)條款的解讀指出，該條其實是規(guī)定了一種界定嚴重侵害概念的自成一體的制度，該制度的核心是第6條第3款。因此，歐共體認為“可以”意味著允許，并援引了歐共體食糖案和印尼汽車案中專家組的做法，進而指出，第6條第3款(a)～(d)項本身的情況就構(gòu)成了嚴重損害〔22〕。

專家組認為，韓國其實是提出了一個基礎(chǔ)性問題，即在考慮是否存在嚴重侵害時，SCM協(xié)定是否規(guī)定需要考慮第6條規(guī)則以外的其他因素，例如對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害，以及(或)該行業(yè)對投訴方整體利益的重要性。專家組給出的答案是否定的。專家組回答到，“從協(xié)定條文和背景資料來看均不支持韓國的論點。”〔23〕接著，專家組指出“嚴重侵害”和“損害”是兩個獨立的概念，兩者之間沒有關(guān)聯(lián)性。專家組先是援引了SCM協(xié)定第5條的規(guī)定，指出該條款將“損害”和“嚴重侵害”分別規(guī)定在第(a)和第(c)項的做法，就表明嚴重侵害并不是韓國認為的一種更為嚴重的損害,否則第5條中這樣的區(qū)分就沒有必要了[注]〔25〕Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.577.578.。專家組進而強調(diào)，嚴重侵害首先涉及一成員提供的補貼對另一成員某產(chǎn)品貿(mào)易利益產(chǎn)生了不利影響。他們認為，第6條第3款的規(guī)定已經(jīng)表明對利益的“不利影響”包括：在界定的市場范圍內(nèi)，某一特定產(chǎn)品的進口或出口量或市場份額損失(取代或阻礙、多于公平市場份額)以及不利價格影響或上述的組合〔25〕。

為了進一步論證自己的觀點，專家組審查了SCM協(xié)定文本和以前有關(guān)嚴重侵害的解決爭端實踐以及相關(guān)的談判歷史。關(guān)于SCM協(xié)定文本，專家組審查了第6條第3款引言中提到的第5條c項意義上的嚴重侵害，并指出這種“交叉援引”有力地證明了第6條第3款(a)～(d)項所列的情形就是第5條c項意義上的嚴重侵害。接著專家組審查了第6條第3款，即如果本款的引言部分中沒有出現(xiàn)“可以”一詞，有關(guān)的具體規(guī)定就意味著第6條第3款(a)～(d)條所列的任何價格或數(shù)量效應(yīng)必然會產(chǎn)生嚴重侵害，而無需深入審議這一問題。有鑒于此，專家組認為引言部分中的“可以”一詞是對第6條其他部分關(guān)于根據(jù)第6條第3款(a)～(d)項所述價格和(或)數(shù)量影響確立嚴重侵害的一般性參照。

緊接著專家組回顧了關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期有關(guān)GATT1947第16條第1款中關(guān)于“嚴重侵害”的兩個案件：歐共體糖出口(澳大利亞)案[注]EC—Sugar Exports (Australia)，L/4833，BISD 26S/290.和歐共體糖出口(巴西)案[注]EC—Sugar Exports (Brazil)，L/4833，BISD 26S/290.專家組報告。并指出，很明顯，在這兩個案件中，專家組對嚴重侵害作出了肯定裁定是基于他們認為嚴重侵害的實質(zhì)是補貼對相關(guān)產(chǎn)品的市場和貿(mào)易造成的影響，而不是簡單地將這些影響看作是為得到一個單獨而明確的嚴重侵害概念的基石。專家組也回顧了WTO時期的印尼汽車案和美國陸地棉案，也得出了類似的結(jié)論[注]Panel Report, Indonesia—Autos, WT/DS64/R, para. 14.207，14.238，14.255，14.256. Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R, para. 7.1390.。

最后專家組考查了該條規(guī)定的談判歷史。專家組認為，SCM協(xié)定第6條第3款引言部分中的“嚴重侵害”一詞明顯是直接來自于東京回合《反補貼守則》第8條第3款和第8條第4款。特別是，這一短語出現(xiàn)在SCM協(xié)定第6條第3款談判案文的所有版本的引言部分(即所謂的“卡特蘭”案文、MTN/GIG/NG10/W/38和修訂案文)。因此，專家組否認了這個從《反補貼守則》中直接轉(zhuǎn)換的短語具有一個全新的含義。

在美國陸地棉(根據(jù)21.5條-巴西)案中，專家組再次重申了上述觀點，“嚴重侵害”這一短語必須解釋為“第6條第3款(a)～(d)項所列情況本身就構(gòu)成嚴重損害”[注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/RW，para. 10.255.。

總之，無論從SCM協(xié)定文本的規(guī)定及其上下文，還是從GATT/WTO的爭端解決實踐以及談判的歷史來看，第6條第3款所規(guī)定的嚴重侵害的實體規(guī)則關(guān)注的是補貼措施所造成的不利影響，只要存在該條款所規(guī)定的四種情形之一就可認定存在嚴重侵害。

(二)補貼的影響規(guī)則

“補貼的影響”(the effect of the subsidy)是在第6條第3款(a)～(d)項都出現(xiàn)的術(shù)語。WTO爭端解決機構(gòu)通過了一系列的案件對該術(shù)語的內(nèi)涵進行了界定，發(fā)展出了一系列判定“補貼影響”的具體標準。

1.關(guān)注補貼措施對另一成員利益的影響

在印尼汽車案(Indonesia—Autos,DS54/DS55/DS59/DS64)中，印尼主張其1996年6月汽車計劃提供的補貼措施已經(jīng)終止，因此，專家組不應(yīng)當(dāng)再審查該計劃中補貼措施是否構(gòu)成嚴重侵害[注]Panel Report, Indonesia—Autos, WT/DS64/R, para. 14.205.。專家組駁斥了印尼的觀點。專家組指出，在本案中，印尼根據(jù)單一的國產(chǎn)車計劃提供了各種不同的補貼措施，在分析是否存在嚴重侵害時，分別對待每個補貼措施是沒有意義的。相反，專家組必須評估“補貼對另一位成員利益的影響”，以確定是否存在嚴重侵害，而不是“補貼計劃”的影響。換言之，專家組在進行嚴重侵害分析時，應(yīng)當(dāng)把同一補貼計劃下的不同補貼措施作為整體加以考慮，關(guān)注補貼對另一成員方利益的影響，而不論補貼措施是否過期。

2.考慮補貼的影響時對補貼數(shù)額是否需要量化

在美國陸地棉案中，專家組指出，為得出以價格為條件的補貼造成的影響是SCM協(xié)定第6條第3款(c)項意義下的重大價格抑制的結(jié)論，沒有必要準確地計算爭議的補貼數(shù)額。對此美國提出了上訴。上訴機構(gòu)指出，第6條第3款(c)項原文并沒有明確規(guī)定專家組必須確定被控補貼的數(shù)額，盡管專家組在評估“補貼造成的影響是否為重大價格抑制”且最終造成嚴重侵害時，有必要考慮補貼對價格的影響[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/ABR, paras. 461.。也就是說，盡管專家組在分析補貼產(chǎn)生的影響是否為重大價格抑制時，應(yīng)該注意到被訴補貼的數(shù)額以及它與相關(guān)市場上產(chǎn)品價格的關(guān)系，但是，就第6條第3款(c)項而言，它并沒有要求專家組在每個案件中精確量化那些有益于爭議產(chǎn)品的補貼的數(shù)額，精確且確定的補貼量化并不是必需的。

同樣，在美國大型民用飛機案(第二次申訴)中，上訴機構(gòu)回顧說，雖然補貼的數(shù)額很重要，但精確的量化并不是嚴重侵害分析不可或缺的一部分[注]〔33〕Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 1006.。上訴機構(gòu)補充說：“補貼的絕對值或數(shù)額可能與補貼可能造成的不利影響不直接對應(yīng)。規(guī)模相對較小的補貼可能在特定情況或市場產(chǎn)生重大影響?！薄?3〕

由此可知，在考慮“補貼的影響”時，WTO的裁判機構(gòu)關(guān)注的是補貼措施的不利影響，即使特定情形下為完成對所提交事項的客觀評估而需要分析補貼的數(shù)額，對補貼數(shù)額的量化也并非專家組的法定義務(wù)。

3.因果關(guān)系規(guī)則

補貼與不利影響的因果關(guān)系是“補貼的影響”規(guī)則必然要涉及的問題。SCM協(xié)定雖然對因果關(guān)系分析提出了要求，但是沒有規(guī)定明確的標準和方法。在韓國—影響商用船舶貿(mào)易措施案中專家組就明確指出，不要希望用一種方法就能完成所有的因果關(guān)系分析。每個案例都有自身特點，因此，因果關(guān)系分析必須是逐案分析，以適應(yīng)每一個爭端中所呈現(xiàn)的具體情況[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.619.。

(1)因果關(guān)系的真正和實質(zhì)聯(lián)系規(guī)則

WTO上訴機構(gòu)一再指出，為了滿足第5條(c)項和第6條第3款規(guī)定的因果關(guān)系要求，必須證明補貼與指稱的市場現(xiàn)象之間存在著“真正和實質(zhì)性的因果關(guān)系”。在歐共體和某些成員國-大型民用飛機案中，上訴機構(gòu)確認，“真實和實質(zhì)因果關(guān)系”標準適用于第6條第3款規(guī)定的所有形式的嚴重侵害[注]Appellate Body Report, EC and certain member States—Large Civil Aircraft, WT/DS316/ABR, para. 1232.。在美國-大型民用飛機(第二次申訴)案中，上訴機構(gòu)將這一標準歸納如下：“補貼必須以‘真正的’和‘實質(zhì)性’的方式，對出現(xiàn)第6條第3款所列舉的一種或多種影響或市場現(xiàn)象做出貢獻?！盵注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 913.

(2)“若不是”(but...for)規(guī)則

該規(guī)則是在韓國—影響商用船舶貿(mào)易措施案中，專家組在分析第6條第3款(c)項中價格抑制或價格壓低的因果關(guān)系時解釋出來的。該案的專家組認為，由該條款可以推導(dǎo)出“若不是”規(guī)則，即如果沒有補貼，則價格如何。故得出的結(jié)論是“觀察一種反事實的情況，即試圖確定價格本來會是什么。在我們看來，沒有補貼是回答這個問題最合乎邏輯和最直截了當(dāng)?shù)姆绞?。就補貼與價格之間的肯定聯(lián)系而言，要回答的問題是，在所謂的價格下降情況下，如果沒有補貼，船舶的價格是否會下降，或者下降幅度會低于實際情況。至于價格抑制，要回答的問題是，在沒有補貼的情況下，船舶價格是否會上漲，或者會比實際情況增加更多?！盵注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.615.

(三)“取代或阻礙”規(guī)則

“取代或阻礙”是在第6條第3款(a)項和(b)項中都出現(xiàn)的術(shù)語，是認定存在嚴重侵害的重要表現(xiàn)形式。

在印尼汽車案中專家組探討了“取代”和“阻礙”這兩個術(shù)語的含義，認為取代涉及銷售量下降的情況，而阻礙涉及本來會發(fā)生的銷售受到阻礙的情況?！盵注]Panel Report, Indonesia—Autos, WT/DS64/R, para. 14.218.

上訴機構(gòu)在歐共體和某些成員國-大型民用飛機案中，進一步分析了“取代”和“阻礙”的含義。上訴機構(gòu)指出，在他們看來“取代”一詞是指，補貼產(chǎn)品與申訴方的同類產(chǎn)品之間存在替代效應(yīng)。這意味著，根據(jù)第6條第3款(a)項，如果補貼的效果是由補貼成員的補貼產(chǎn)品在補貼成員的市場上替代申訴方的同類產(chǎn)品；或者在(b)項下，如果在第三國市場上以補貼產(chǎn)品的出口取代申訴方的同類產(chǎn)品的出口，就會出現(xiàn)“取代”。[注]〔40〕Appellate Body Report, EC and certain member States—Large Civil Aircraft, WT/DS316/ABR, paras. 1160.1161.

為了更好的理解“取代”的含義，上訴機構(gòu)接下來對“阻礙”的含義進行了解釋。上訴機構(gòu)指出，適用“阻礙”的情況比“取代”一詞更為廣泛，它的含義可以從兩個方面進行理解。第一，它指的是，如果沒有補貼產(chǎn)品的“阻礙”，投訴成員的同類產(chǎn)品的出口或進口就會擴大。第二，它還可以指這樣一種情況，即申訴方的同類產(chǎn)品的出口或進口根本沒有實現(xiàn)，因為生產(chǎn)受到補貼產(chǎn)品的阻礙〔40〕。

由此可知，取代和阻礙是嚴重侵害的表現(xiàn)形式，兩者之間側(cè)重各不相同?！叭〈睆娬{(diào)的是申訴方出口同類產(chǎn)品的市場份額至少有一部分必須已被補貼產(chǎn)品所取代。而“阻礙”指的是如果不受到補貼產(chǎn)品的阻礙或由于補貼產(chǎn)品阻礙生產(chǎn)而無法實現(xiàn)類似產(chǎn)品的進出口，申訴方的同類產(chǎn)品的進出口就會擴大得更多的情況。

(四)相關(guān)市場規(guī)則

“市場”(Market)是第6條第3款的另一個重要術(shù)語，該條款“依據(jù)不同的市場效果和相關(guān)市場的不同”[注]劉琳. GATT/WTO體制下補貼界定問題研究[D].長沙：湖南師范大學(xué)，2014：129.而規(guī)定了嚴重侵害的四種情況。在第6條第3款中使用的與市場相關(guān)的術(shù)語主要有：提供補貼成員的市場(a項)、第三國市場(b項)、同一市場(c項)和世界市場(d項)?？梢?，就相關(guān)市場的具體范圍而言，第6條第3款的每一項都有自己的界定。

1.“市場”的含義

在美國陸地棉案中，專家組對“市場”的一般含義進行了分析，指出市場的一般含義至少有三個：“有商品或服務(wù)需求的地方”、“商品或服務(wù)需求的地理區(qū)域”、“由供求力量影響價格的買賣雙方聚集的經(jīng)濟活動領(lǐng)域?！盵注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/ABR, paras. 404; Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R, para. 7.1236.專家組進一步指出，“一個市場受地理環(huán)境限定的程度取決于產(chǎn)品本身及其跨距離交易的能力?！盵注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R,para. 7.1237.

上訴機構(gòu)進一步指出，市場一詞的一般含義本身并不對構(gòu)成任何特定市場的“地理區(qū)域”施加任何限制。它也不表示某一特定產(chǎn)品不可能存在“世界市場”[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton,WT/DS267/AB/R, para. 405.。

2.提供補貼的成員市場和第三國市場

第6條第3款(a)項和(b)項所指的市場都是指特定的國內(nèi)市場。在美國大型民用飛機(第二次申訴)案中，上訴機構(gòu)指出，根據(jù)SCM協(xié)定第6條第3款(a)項和(b)項，“市場”是在某一特定地理區(qū)域內(nèi)彼此實際或潛在競爭的一組產(chǎn)品所屬市場[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 1076.。在歐共體和某些成員國大型民用飛機案中，上訴機構(gòu)表示，需要評估市場上產(chǎn)品之間的競爭關(guān)系，以確定“一種產(chǎn)品是否在多大程度上可以取代另一種產(chǎn)品”[注]Appellate Body Report, EC and certain member States—Large Civil Aircraft, WT/DS316/ABR, para. 1119.。在美國大型民用飛機案(第二次申訴)中上訴機構(gòu)補充說，與第6條第3款(a)項中“市場”的定義不同，根據(jù)第6條第3款(b)項對取代或阻礙的認定僅限于有關(guān)第三國的領(lǐng)土[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 1076.。

3.同一市場

對于同一市場如何界定是WTO爭端解決中的一個難題，多個案件中專家組和上訴機構(gòu)都對該術(shù)語展開了討論。在美國陸地棉案中，巴西和美國對同一市場的理解就發(fā)生了爭議。巴西認為，同一市場應(yīng)當(dāng)包括世界市場，而美國的觀點則恰恰相反。上訴機構(gòu)指出，如果市場中的產(chǎn)品相互之間的關(guān)系是一種現(xiàn)實的或者潛在的競爭關(guān)系，就可以認定這些產(chǎn)品是處于同一市場的。因此，上訴機構(gòu)得出結(jié)論，依據(jù)案件事實，為SCM協(xié)定第6條第3款(c)項下重大價格抑制的訴請之目的，“世界市場”可以是“同一市場”。[注]Appellate Body Report，US—Upland Cotton, WT/DS267/ABR, para.408-410.

在韓國影響商用船舶貿(mào)易措施案中，專家組也指出第6條第3款(c)項有更大的靈活性，可根據(jù)具體案情對“同一市場”作出寬泛或狹窄的界定。第6條第3款(c)項中的“同一市場”涵蓋第6條第3款其他分項下的各種可能性，包括提供補貼成員的市場、申訴成員的市場和第三國市場以及世界市場[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.564.。

(五)“重大”(significant)的界定

第6條第3款(c)項關(guān)注補貼對價格的不利影響，并且強調(diào)這種不利影響要達到“重大”或者“顯著”的程度。

1.“重大”意味著價格抑制和價格壓低或銷售損失必須達到嚴重的或?qū)κ袌霎a(chǎn)生實質(zhì)性影響的程度

在美國陸地棉案中，專家組根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)第12條第7款，為論證“重大”的含義提供了充分的根據(jù)，并得到了上訴機構(gòu)的認可。專家組是對“是否構(gòu)成重大價格抑制？”這個問題的回答中展開對“重大”的界定。專家組首先認定在SCM協(xié)定文本中既沒有為第6條第3款(c)項的目的給“重大”下定義，也沒有明確規(guī)定任何要素或標準來指引專家組要如何評估該條款規(guī)定的價格抑制是否“重大”[注]Panel Report, US—Upland Cotton, para. 7.1317.。接著專家組回顧了以往的案件，發(fā)現(xiàn)唯一對“重大”一詞進行了界定的在先案例是印尼汽車案。在這個案件中專家組認為雖然SCM協(xié)定第6條第3款(c)項沒有給出“重大”的定義，但是在該條中寫入這一限定詞，大概是為了確保將那些降價幅度太小，無法對價格被壓低的進口產(chǎn)品的供應(yīng)商產(chǎn)生重大影響的情形排除在嚴重侵害之外[注]Panel Report, Indonesia—Autos, para. 14.254。專家組認為不應(yīng)當(dāng)孤立地分析第6條第3款(c)項，而是應(yīng)當(dāng)在上下文中，特別是結(jié)合第6條引言的用語來進行分析。于是，專家組決定先考察“重大”一詞的普通含義。專家組指出，該詞在上下文中的一般含義指的是“重要的、值得注意的或?qū)嵸|(zhì)性的”，然后再分析價格抑制的程度。專家組認為，只有價格抑制的程度足以對供應(yīng)商產(chǎn)生有意義的影響，才構(gòu)成“重大”的價格抑制[注]伍丹文. 論SCM協(xié)定中嚴重侵害的認定[D].長沙：湖南師范大學(xué),2012.29.。

在韓國—影響商用船舶貿(mào)易措施案中，專家組在援引了印尼汽車案和美國陸地棉案中的做法后再次強調(diào)，只有在涉及特定產(chǎn)品的背景下能夠?qū)?yīng)商產(chǎn)生有意義的影響的價格抑制或足夠的幅度或程度的價格下跌，才能在SCM協(xié)定第6條第3款(c)項的意義上被認為是“重大的”[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, para. 7.571.。

在美國大型民用飛機案(第二次申訴)中，上訴機構(gòu)也強調(diào)了它對“重大”的理解是“重要的、值得注意的或結(jié)果重大的”，并且具有數(shù)量和質(zhì)量兩個方面的表現(xiàn)[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 1052.。

2.在基于幾個不同因素作出重大價格抑制的調(diào)查結(jié)果的情況下，沒有必要證明每一種因素都是“重要的”

在美國陸地棉(根據(jù)第21條第5款-巴西)案中，上訴機構(gòu)指出：價格抑制必須是“重大”這一事實，并不意味著專家組要審查支持重大抑價調(diào)查結(jié)果的各種因素，也不必須作出準確量化每個因素的影響的決定。一個本身不是“重大”的因素，連同其他因素，都可能構(gòu)成“重大的價格抑制”。需要注意的是價格抑制的程度，不一定要求每個因素都有能力在同樣程度上表現(xiàn)出明顯的價格抑制作用[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton (Article 21.5 —Brazil), para. 416.。

總之，“重大”應(yīng)該理解為對產(chǎn)品價格產(chǎn)生重要的、值得注意的或結(jié)果重大的影響，從而排除了那些無法對供應(yīng)商產(chǎn)生重大影響的情形。此外，對于“重大”的界定需要考慮多種因素，并且有數(shù)量和質(zhì)量上的要求，但是并不需要證明每一種因素都是“重要的”。

(六)價格抑制和價格壓低或銷售損失的認定

盡管價格抑制和價格壓低之間有著密切的聯(lián)系，但這是兩個不同的概念。根據(jù)美國陸地棉案專家組的觀點，價格抑制強調(diào)的是“價格被阻止或禁止上漲的情形”，而價格壓低則關(guān)注的是“價格被壓制或降低的情形”。[注]Panel Report, US—Upland Cotton, para. 7.1277.上訴機構(gòu)認可了專家組的這一說法。

關(guān)于如何認定存在價格抑制，上訴機構(gòu)在美國大型民用飛機案(第二次申訴)中認為，反事實分析(counterfactual analysis)的方法是一個有效手段。

在多個案件中，上訴機構(gòu)都強調(diào)了“銷售損失”是供應(yīng)商沒能獲得應(yīng)當(dāng)獲得的銷售份額，并指出要考察“銷售損失”應(yīng)在獲得銷售份額和失去銷售份額的公司之間進行比較[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 1052.。

三、結(jié)語

通過對SCM協(xié)定中嚴重侵害實體規(guī)則的文本解讀和WTO爭端解決實踐的分析，我們可以看出，SCM協(xié)定的嚴重侵害實體規(guī)則是從市場準入的角度，考察補貼在相關(guān)市場的不利影響，并從對貿(mào)易影響的角度來判斷是否構(gòu)成“嚴重侵害”，可以稱之為“貿(mào)易影響標準”。即觀察補貼是否扭曲了正常情況下的貿(mào)易交流。在WTO實踐中，由于缺乏對于“嚴重侵害”的定義性規(guī)定，WTO專家組和上訴機構(gòu)通過對于“補貼的影響”、“相關(guān)市場”、“取代與阻礙”和“價格抑制和價格壓低或銷售損失”等關(guān)鍵術(shù)語的解讀，在實踐中發(fā)展了有關(guān)嚴重侵害的實體規(guī)則的法理，并將在今后的實踐中不斷豐富對嚴重侵害實體規(guī)則的認知。