陳文曲，易 楚

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

一、主體性：員額制下法官主體地位之回歸

作為司法改革的重頭戲，員額制改革肩負著實現(xiàn)司法職業(yè)化、精英化、去行政化的使命。法官價值在員額制改革中重新得到重視，法官在法院中的核心地位得到彰顯?！皩嵭蟹ü賳T額制，凸顯了司法改革對‘人的因素’的關(guān)注。”[注]宗志強.如何構(gòu)建和完善員額制改革下的法官選拔和退出機制[J].山東審判，2015，31(1)：20.人的主體性，是人同其他動物的本質(zhì)區(qū)別，是指人始終是作為主體而存在的，不僅是認識改造自然界的主體，而且也是認識和改造人本身的主體。人類爭取實現(xiàn)“自由自覺活動”的歷史，就是主體能力和主體權(quán)利在實踐基礎(chǔ)上交互發(fā)展的歷史[注]程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟[M].濟南：山東人民出版社，1998.46-51.。法官是蕓蕓眾生中的一員，也是行使審判權(quán)的裁判者，員額制對裁判主體、責(zé)任主體以及社會主體的重拾和回歸，是法官充分發(fā)揮主體自主性、能動性和創(chuàng)造性源源不竭之動力，也為其扮演主體角色提供了平臺與空間。

(一)裁判主體

長期以來，司法系統(tǒng)存在明顯的行政化傾向：法院在審判工作以及人事關(guān)系的處理上，以上令下從為基本特點的行政模式實施管理[注]李德恩.地方法院省級統(tǒng)管的阻力分析與平臺構(gòu)建[J].長白學(xué)刊，2016，(2)：83.。同時，基于上級法院法官水平高于下級法院法官、庭長與院長能力強于承辦法官的難以證成的邏輯，法官作為審判主體，經(jīng)常是只審不判，而交由庭長、副庭長或者審判委員會(以下簡稱“審委會”)“垂簾斷案”。自《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》“讓審理者裁判、由裁判者負責(zé)”的提出，再到《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》“確保優(yōu)秀法官留在審判一線”的員額制目的之明確，從前“退居二線”的法官重新回到審判一線。法官不再需要在每一個案件上對院庭長、審委會的意見“惟命是從”，而是通過發(fā)揮其自主性，排除外界干擾，經(jīng)由訴訟雙方的論辯過程形成自己的判斷，不偏不倚地作出中立的裁決。法官之所以能夠成為裁判主體，首先在于，法官助理與書記員分擔(dān)了大量的輔助性工作，法官得以從紛繁雜陳的行政性事務(wù)中解脫出來，擁有更多的時間與精力聚焦于案件的審理與裁判。法官的工作主要為核心審判工作，即在案件處理過程中，必須由職業(yè)法官親自完成或者在場完成的具有獨立決策性質(zhì)的審判工作[注]王靜，李學(xué)堯，夏志陽.如何編制法官員額——基于民事案件工作量的分類與測量[M].法制與社會發(fā)展，2015，(2)：29.。其次，員額制實施以來，法官的遴選工作的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴格，保證了法官的業(yè)務(wù)能力水平與專業(yè)素養(yǎng)，從而確保法官有能力獨立審理與裁判。根據(jù)最高人民法院的答疑，入額法官必須在政治素養(yǎng)、專業(yè)素養(yǎng)、辦案能力、職業(yè)操守上過硬，遴選標(biāo)準(zhǔn)堅持“考核為主、考試為輔”。其中，在考核方式上，側(cè)重考核辦案業(yè)績和辦案能力，防止過多的主觀評價；在考試方式上，注重考察案件事實分析、爭議焦點歸納、正確適用法律、制作裁判文書等實際辦案能力[注]司改辦.如何科學(xué)遴選員額法官[EB/OL].(2017-04-16)[2017-09-12].http://mp.weixin.qq.com/s/ft0szFEVaLAMpjZSHuFSrw.。嚴格、科學(xué)的遴選機制是打造一支職業(yè)化、專業(yè)化、精英化法官隊伍的可靠保障與必然要求。

(二)責(zé)任主體

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！盵注]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].北京：商務(wù)印書館，1961.156.法官在擁有獨立審判權(quán)的同時，為了預(yù)防法官濫用審判權(quán)，同樣需要責(zé)任的牽制。許多學(xué)者將司法責(zé)任制中的“責(zé)任”狹義地理解為辦案質(zhì)量終身負責(zé)與錯案責(zé)任倒查問責(zé)，其實不然。張文顯教授就認為，若將司法責(zé)任制簡單地歸結(jié)為錯案追究，就失去了司法責(zé)任制改革的廣泛而深刻的意義，并認為“由裁判者負責(zé)”的含義應(yīng)囊括為：法官做好自己的本職工作——審判工作；法官要對案件事實的認定以及法律的正確適用負責(zé)；法官作為社會公平正義的維護者，要對案件全體當(dāng)事人、司法公正和社會公正負責(zé)；法官要秉承職業(yè)良知，堅守法治信仰，提升司法能力，沒有能力就談不上負責(zé)；最后，才是法官問責(zé)[注]張文顯.論司法責(zé)任制[J].中州學(xué)刊，2017，(1)：47.。若將“責(zé)任”一詞厘定為法官問責(zé)，則未免太過狹隘。法官作為審判權(quán)的行使主體，盡職盡責(zé)做好本職工作，當(dāng)然亦屬于其責(zé)任范圍之內(nèi)。因此，司法責(zé)任制中所稱“責(zé)任”，既指主審法官、合議庭依法獨立裁判的義務(wù)，也指主審法官、合議庭對其職業(yè)不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的制裁性后果[注]周長軍.司法責(zé)任制改革中的法官問責(zé)——兼評《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》[J].法學(xué)家，2016，(3)：95.。以往請示、報告、審批的審判權(quán)運行模式下，事實上的案件裁判者較為混亂。這種運作模式本身就會造成權(quán)責(zé)不明、責(zé)任主體難以確定的后果，也容易招致相關(guān)主體互相推諉、無人擔(dān)責(zé)的情形。“讓審理者裁判、由裁判者負責(zé)”便確定了案件的裁判者，進而明確了案件的責(zé)任主體。院庭長不再簽發(fā)文書，獨任法官、合議庭成員轉(zhuǎn)而成為簽發(fā)文書的主體。簽發(fā)文書不是一項簡單的簽字工作，而是其對案件質(zhì)量、判決合法性的承諾，亦是其責(zé)任承擔(dān)的一種保證。

(三)社會主體

法官是社會的成員，同樣渴望得到他人、社會的認可和尊重?！胺ü賳T額制是通過法官員額數(shù)的控制來制造一種法官身份稀缺性的情勢，以此形成一種潛在的優(yōu)位競爭的激勵效果”[注]豐霏.法官員額制的改革目標(biāo)與策略[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，(5)：146.。因此，法官員額制能夠給法官帶來更多的職業(yè)尊榮感與歸屬感。西方法治發(fā)達國家的司法特征大抵是“糾紛多，律師多，法官少，法院精煉”[注]張千帆.如何設(shè)計司法？法官、律師與案件數(shù)量比較研究[J].比較法研究，2016，(1)：229.，法官職業(yè)的神圣性與這種精英法官模式無不有著密切聯(lián)系。確保法官員額少且精，為法官配備充足的司法輔助人員，本身就是法官主體地位的一種體現(xiàn)。加上司法輔助人員對輔助性工作的承擔(dān)，讓法官不再奔波于審判事務(wù)與行政事務(wù)之間，而是擁有足夠的時間和精力運用自己所學(xué)專業(yè)知識與技能，對案件進行抽絲剝繭的分析。這個過程讓法官找回了作為法官的“體面”。對案件事實和法律適用過程的更多投入也意味著最終的判決更經(jīng)得起檢驗，為當(dāng)事人所接受和認可，從而讓法官贏得尊重，實現(xiàn)自我價值。對法官職業(yè)的尊重不僅來源于當(dāng)事人、社會，還來源于職業(yè)保障，其中又以經(jīng)濟保障為主要體現(xiàn)。“法官既與律師一樣是法律共同體中的專業(yè)人員，同時也和普通公務(wù)員一樣均由國家財政所供養(yǎng)，因而，法官薪酬基于其職業(yè)的特殊性按照明顯高于普通公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)來確定是較為合理的。”[注]劉斌.從法官“離職”現(xiàn)象看法官員額制改革的制度邏輯[J].法學(xué)，2015，(10)：55.根據(jù)最高人民法院的文件，截至2017年4月7日，全國有2224個法院基本落實或通過預(yù)發(fā)形式落實法官工資改革[注]參見《最高人民法院關(guān)于全國法官工資制度改革落實情況的通報》(法〔2017〕113號)。。而針對法官收入和待遇問題，各地已有相應(yīng)探索[注]例如佛山中院在提高一般法官經(jīng)濟待遇的基礎(chǔ)上，對擔(dān)任審判長的精英法官實施特殊的審判長津貼。?！案咝绞菄夜陀镁⑷瞬疟仨氈Ц兜暮侠韺r，更是文明國家實現(xiàn)法治的必要代價?！盵注]陳陟云，肖啟明.回歸本質(zhì)——司法改革的邏輯之維與實踐向度[M].北京：法律出版社，2015.261.從物質(zhì)層面和精神層面對法官身份予以認同，是法官社會主體地位的彰顯。

二、主體間性：員額制下法官與其他主體之交互關(guān)系

法官在審判中的主體地位之彰顯與主體作用之發(fā)揮，離不開與其他主體之間的交往和互動。“人之行動暗含著人際關(guān)系，進而也暗示著溝通?！盵注][比]馬克·范·胡克.法律的溝通之維[M].北京：法律出版社，2008.13.法官并非孤立的、抽象的個體，置身于生活世界的法官，總需要處理與當(dāng)事人等主體的關(guān)系，這時就要將視角從“主體”轉(zhuǎn)向“主體間”?！霸诮煌^程中，交往的雙方都是主體，彼此通過溝通體現(xiàn)主體性。”[注]齊建英.論法官員額制的主體性向度[J].齊魯學(xué)刊，2016，(4)：105.因此，要使法官這種積極作用合法化、作出的判決合法化，必須受到商議性溝通的制約。如何處理法官與其他主體之間的關(guān)系，法官與其他主體之間如何交往和互動，是員額制下應(yīng)當(dāng)重新思考的問題。隨著法官所處空間的移動，“互動”可以劃分為三個層面：從訴訟場域這一空間而言，法官需要與當(dāng)事人、其他法官產(chǎn)生互動，此為內(nèi)部層面(圖1中①)；法官在法庭之外，需要與審委會發(fā)生互動，此為中間層面(圖1中②)；而基于司法的公開性，法官需要處理與法院外部相關(guān)主體的關(guān)系，此為外部層面(圖1中③)。

圖1 法官與其他主體之間的互動關(guān)系

(一)內(nèi)部層面：法官與當(dāng)事人的互動

法官一方獨大的“主體——客體”關(guān)系無法準(zhǔn)確勾勒出現(xiàn)代訴訟的應(yīng)然面貌?！爸黧w——主體”關(guān)系才是現(xiàn)代訴訟的精髓所在，法官的主體性必然要寓于與當(dāng)事人之間的平等互動中方能實現(xiàn)。而員額制改革為我國邁向真正意義上的現(xiàn)代訴訟提供了契機。

就訴訟而言，存在法官與當(dāng)事人之間的縱向溝通關(guān)系，以及當(dāng)事人與當(dāng)事人之間的橫向溝通關(guān)系。在職權(quán)主義訴訟模式中，重視前者忽略后者，當(dāng)事人主義訴訟模式則恰好相反。溝通權(quán)利在法官與當(dāng)事人之間的分配，是審判權(quán)與訴權(quán)博弈之后的結(jié)果?？v觀世界各國之情勢，純粹的職權(quán)主義或當(dāng)事人主義訴訟模式已難尋見，而是呈現(xiàn)兩種訴訟模式融合的態(tài)勢，商談主義訴訟模式顯現(xiàn)。商談主義訴訟模式試圖將審判權(quán)與訴權(quán)予以平衡，法官與雙方當(dāng)事人之間的三方關(guān)系呈現(xiàn)為等邊三角形結(jié)構(gòu)。在訴訟這一場域中，法官與雙方當(dāng)事人均為平等主體，各方主體充分參與到庭審之中，以理解為導(dǎo)向，通過平等的對話和溝通形成共識。員額制改革之前，法官盡管是裁判者，但更多意義上是形式上的。法官在法庭上與當(dāng)事人形成的共識由于“院庭長簽發(fā)文書”這種制度的存在，而在判決中起到的作用微乎其微。員額制將法官從“行政審批”的“桎梏”中解放出來，讓法官重新回歸審判主體的地位，法官與雙方當(dāng)事人之間經(jīng)由商談過程積聚的共識也自然會對最終的判決起到重要作用。因此員額制改革將引導(dǎo)庭審中商談主義的發(fā)展。當(dāng)事人所主張的事實、列舉的證據(jù)、提出的請求，均由法官在當(dāng)事人的循環(huán)往復(fù)的論辯實踐中獲取信息，進而獨立作出審查與認定。法官與當(dāng)事人之間的平等交往，注重如下幾個方面：其一，法官與當(dāng)事人之間的溝通借助于語言媒介，致力于達成“理想的言談情境”，遵循交往預(yù)設(shè)的三大規(guī)則，即客觀的真實性、規(guī)范的妥當(dāng)性以及主觀的真誠性；其二，法官需要認真聆聽雙方當(dāng)事人的對話和論辯，積極地對事實問題進行厘定、對法律問題進行分析；其三，法官應(yīng)適當(dāng)履行釋明義務(wù)，在法定情境下以告知、解釋、提醒等方式適當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人明確訴求、固定爭議焦點、有效舉證，確保訴訟高質(zhì)高效進行；最后，法官應(yīng)妥當(dāng)執(zhí)行程序規(guī)則，確保雙方當(dāng)事人充分參與到訴訟中，行使自己的辯論權(quán)與處分權(quán)。訴訟過程中，各主體間的反復(fù)交涉與對話，是裁判共識達成的前提條件，也是判決為當(dāng)事人合理可接受的重要保障。

(二)中間層面：法官與審委會的互動

審委會制度是新中國成立之初立法落后、審判人員數(shù)量少、專業(yè)水平與業(yè)務(wù)能力不足等現(xiàn)實的產(chǎn)物。陳瑞華教授認為，在法官素質(zhì)得到顯著提高、進入員額的法官享有審判權(quán)的情況下，審委會這一審判組織存在的前提條件已經(jīng)消失[注]陳瑞華.法院改革的中國經(jīng)驗[J].政法論壇，2016，34(4)：119.。但是，審委會仍是此次改革的“保留曲目”，時下熱議的《人民法院組織法修訂草案》對審委會進行了規(guī)定。在特定情形下，審委會依然需要出場。法官與審委會之間(也包括法官與院庭長之間)的互動要處理好審判權(quán)與審判管理權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)之間的關(guān)系，亦即放權(quán)與監(jiān)督的關(guān)系。

審委會最大的詬病在于其與司法親歷性原則相抵牾，引發(fā)裁判合法性危機。親歷性意味著裁判者要親自經(jīng)歷裁判的全過程，其有兩個基本要求：一是直接審理，二是以口頭的方式進行審理[注]陳瑞華.看得見的正義[M].北京：中國法制出版社，2000.92.。也就是說，親歷性要求裁判者親歷證據(jù)調(diào)查和法庭辯論活動，參與庭審論辯實踐中，對案件形成直觀和形象的認識。我國的司法實踐中，審委會以間接審理的方式就案件作出裁判，與親歷裁判的法官之間的溝通、與當(dāng)事人之間的溝通限于書面方式，這種對話倒像是與一紙文字對話。根據(jù)《人民法院組織法修訂草案》的規(guī)定，審委會的任務(wù)是總結(jié)審判工作經(jīng)驗，討論重大或者疑難案件的法律適用以及其他重大問題[注]朱寧寧.應(yīng)細化審判委員會討論案件范圍[EB/OL].(2017-09-05)[2017-09-19].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2017-09/11/content_2028642.htm.。從中可以看出，改革方案試圖明確審委會參與案件的范圍限于法律適用問題，對于事實問題，審委會將不插手合議庭的決定。仍然令人擔(dān)憂的是，一方面，部分法院名義上是審委會放棄對合議庭的“家長主義”之風(fēng)，但實則這種“無微不至的關(guān)懷”以變相方式出現(xiàn)，院庭長旁聽合議、口頭審批等情形屢屢存之，法官與審委會仍舊處于非良性互動狀態(tài)；另一方面，從來沒有一個行之有效的規(guī)則或者原則，可以毫無差錯地將事實認定與法律結(jié)論問題清晰地區(qū)分開來，審判過程中必然遇到大量既涉及事實認定又牽涉法律適用問題的“混合問題”，審委會審查與討論個案的范圍，總會自覺或不自覺地跨入個案事實內(nèi)容[注]陳陟云,肖啟明.回歸本質(zhì)——司法改革的邏輯之維與實踐向度[M].北京：法律出版社，2015.201.。從應(yīng)然來看，法官與審委會之間的互動應(yīng)是如此：法官通過庭審的論辯過程整理爭議焦點、厘定事實、分析法律適用，對于法律適用無爭議的案件，則直接獨立地作出裁決；對于法律適用有爭議的重大、疑難案件，則提交審委會。合議庭成員必須參與審委會討論，所有參與主體均有發(fā)表意見、論證說服的權(quán)利。為了化解審委會成員“在事實與規(guī)范之間”“糾纏”的難題，一些地方開始對審委會成員親歷庭審提出要求，例如旁聽庭審或者出庭審理等。

(三)外部層面：法官與法院外部主體的互動

法律系統(tǒng)并非封閉的系統(tǒng)，法律商談也不應(yīng)該被“囚困于自我生產(chǎn)之中”。以法官為中心的司法實踐活動是法律存在方式的一種擴展，因而司法裁判與法律文本一樣，在很多情形下，是法律人、政客、大眾傳媒和普羅大眾等之間持續(xù)的溝通而達成的一種具有某種限度的共識[注]鄧正來.后形而上時代的“溝通主義法律觀”——《法律的溝通之維》代譯序[J].社會科學(xué)，2007，(10)：70.。不僅如此，司法是定紛止?fàn)幍闹匾脚_，也是維護社會公平正義的最后一道防線，因此司法不但要力求得到當(dāng)事人的認同，而且也要得到社會公眾的普遍接受。而這種司法權(quán)威和公信力的樹立、司法合法性的獲得是基于社會互動和溝通之上的。轉(zhuǎn)型時期社會價值多元，要求司法必須保持與社會溝通，通過對話尋求價值共識，最大限度爭取社會對裁判的支持[注]吳英姿.論司法認同：危機與重建[J].中國法學(xué)，2016，(3)：200.。再者，司法與社會的溝通也是司法公開和司法民主的要求。故此，法官需要與法院外部主體形成良性互動，而法院外部主體主要是指社會大眾與媒體工作者。

在過去，公眾通過旁聽庭審的方式參與司法，旁聽是架構(gòu)“司法——社會公眾”的橋梁。隨著社會的進步，公眾還可以通過大眾傳媒參與到司法中來。庭審直播、裁判文書公開上網(wǎng)等法官與社會公眾的溝通機制拓寬了參與渠道，法官與社會的對話和商談得益于科技的更新?lián)Q代而更加暢通與充分。需要引起重視的是，普通民眾的法律知識相對較為薄弱，無法像法律工作者那樣深入地對案件焦點進行理性、全面和邏輯地分析，媒體工作者也有可能基于利益驅(qū)動、吸引公眾眼球等因素而采取以成功為取向的策略行動，對司法裁判進行非理性報道與評論?！安豢煞裾J，社會輿論當(dāng)中不免有媒體引導(dǎo)和公眾激情等諸多非理性因素的摻雜，交往理性對于理想言說情境的預(yù)設(shè)也很難徹底地展現(xiàn)?！盵注]張斌峰，黃現(xiàn)清.交往理性視域下的法治話語互動[J].法學(xué)論壇，2016，31(1)：65.誠如哈貝馬斯所言，“他們(指媒體工作者)搜集信息、決定‘節(jié)目’之選擇和公布、在一定程度上控制著哪些議題、建議和作者能進入由大眾傳媒支配的公眾領(lǐng)域?！盵注][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014.463.法官與社會公眾、媒體工作者之間良好互動關(guān)系的建立，應(yīng)從如下角度出發(fā)：其一，應(yīng)保障社會公眾、媒體工作者的自由表達渠道，建立起“社會成員表達——法官回應(yīng)”的互動機制，但不得發(fā)表有損法官形象和尊嚴的不當(dāng)言論；其二，法官既不能對社會大眾的觀點和看法一味摒棄不顧，也不能一味地去迎合民意，而是要根據(jù)案件的特殊情況介于取舍之間，內(nèi)心仍然保持獨立。

三、員額制：法官主體性與主體間性之平衡與統(tǒng)一

法官在審判中的主體地位長期遭遇忽視。法院內(nèi)部行政化的隱性運作程序長期存在，實乃程序異化和訴訟異化的表現(xiàn)，是工具理性過于泛化的體現(xiàn)。此種現(xiàn)象在哈貝馬斯的理論體系中可以與“生活世界殖民化”相對應(yīng)。在哈貝馬斯龐雜的理論體系下，生活世界由文化、社會與個性構(gòu)成，為交往行為提供了背景知識。其中，文化是交往參與者支持自己理解的知識儲存庫；社會是由制度或法律等構(gòu)成的規(guī)范與秩序；個性是促使交往主體能夠言說并且行動的動機和能力[注]〔28〕[德]哈貝馬斯.后形而上學(xué)思想[M].曹衛(wèi)東,付德根譯.南京：譯林出版社，2012.82-84.61.。法官所處的訴訟領(lǐng)域，表面上僅與“社會”聯(lián)系密切，符合規(guī)范性與秩序性的特征，實則與“文化”和“個性”亦有不可分割的關(guān)系——訴訟領(lǐng)域中的各種行為要具體落實到每個參與者，而每個參與者各自擁有支持自己理解的知識儲存庫，并且各自擁有進行言語和行動的某種資格與能力。生活世界的殖民化是由于經(jīng)濟利益和權(quán)力兩個系統(tǒng)對生活世界的入侵，導(dǎo)致行為人很自然地陷入預(yù)設(shè)的工具行為的窠臼之中[注][英]詹姆斯·戈登·芬利森.哈貝馬斯[M].邵志軍譯.南京：譯林出版社，2015.52.。具體到訴訟領(lǐng)域，我國司法受科層制權(quán)力體系的影響深遠，法官受權(quán)力因素左右的程度遠大于經(jīng)濟利益因素。在“權(quán)力”對訴訟領(lǐng)域的“殖民化”過程中，法官作出的行為具有典型的工具性特征，并且容易演化成策略行為，造成的后果便是訴訟程序異化和訴訟主體之間的關(guān)系異化，法官作為裁判者的主體地位也逐步喪失。員額制改革的推行，就是要讓訴訟重新成為全面理性的規(guī)范溝通平臺。法官主體性地位的回歸與訴訟主體之間健康關(guān)系的回歸，需要相關(guān)制度的完善。

(一)回歸全面理性的規(guī)范溝通

1.現(xiàn)代訴訟的本質(zhì)：全面理性的規(guī)范溝通平臺

哈貝馬斯的交往行動理論與現(xiàn)代訴訟所呈現(xiàn)出的特征存在契合之處。首先，交往理性是言語性的，而訴訟行為必須借助語言這一媒介，直接言辭原則與辯論原則均直接體現(xiàn)了語言在訴訟中的重要性。其次，交往理性是程序性的，而訴訟法本身是程序法，訴訟的合法性基礎(chǔ)就是一種事實與規(guī)范的言語整合程序[注]陳文曲.現(xiàn)代糾紛解決的基本理念：為權(quán)利而溝通[J].湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2015，29(2)：119.。再者，交往理性是注重主體間性的，“以自我為中心的行為者的行為計劃和行為進程處于主體間共有的語言結(jié)構(gòu)的約束之下，”〔28〕而現(xiàn)代訴訟中日益強調(diào)法官與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與當(dāng)事人之間的互主體性。在哈貝馬斯交往行動理論視野下，可以說，現(xiàn)代訴訟在本質(zhì)上是一個全面理性的規(guī)范溝通平臺[注]陳文曲，陳哲.轉(zhuǎn)換與選擇之進路：商談式民事訴訟模式[J].中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2017，23(3).。全面理性是指現(xiàn)代訴訟超越了職權(quán)主義模式下的工具理性與當(dāng)事人主義模式下的規(guī)范理性，不再僅關(guān)注客觀世界的真實性或僅強調(diào)規(guī)范世界的正當(dāng)性，而是綜合了客觀之真實、規(guī)范之正當(dāng)以及主觀之真誠?，F(xiàn)代訴訟強調(diào)訴訟各主體之間以理解為取向，通過對話與溝通達成共識，以此實現(xiàn)訴訟的合法性，并以司法信服為目標(biāo)。之所以說現(xiàn)代訴訟是規(guī)范化溝通的平臺，是因為從內(nèi)在程序上看，訴訟的各主體之間的對話和溝通受誠實信用、言語清晰和可理解的內(nèi)在規(guī)范約束；從外在程序上看，各主體之間的對話和溝通又受建制化程序原則與解釋規(guī)則的外在規(guī)范約束。因此，現(xiàn)代訴訟追求內(nèi)在程序與外在程序的有機統(tǒng)一。

2.員額制法官：遵循司法規(guī)律，回歸訴訟本質(zhì)

擅斷式的法官是職權(quán)主義盛行下的產(chǎn)物，法官與雙方當(dāng)事人之間呈現(xiàn)出一種不對等關(guān)系，且雙方當(dāng)事人之間的交涉與合意遭到忽略。完全消極被動式的法官則是當(dāng)事人主義風(fēng)行下的結(jié)果，當(dāng)事人之間的對話溝通雖受到了重視，但是法官成為“冷眼旁觀人”，法官與當(dāng)事人之間的交流諱莫如深。法官一方獨大或是完全消極被動，都與現(xiàn)代訴訟的平等參與、對等溝通與充分交涉[注]孫笑俠教授總結(jié)現(xiàn)代程序的特征之一在于平等參與、對等溝通、充分交涉。參見孫笑俠.程序的法理[M].北京：商務(wù)印書館，2005.27.之特征相背離。員額制下的法官，理應(yīng)遵循司法規(guī)律，回歸訴訟的本質(zhì)，找準(zhǔn)自身在訴訟中的定位。法官員額制使得法官重拾主體地位，立足主體性的裁判者，既非擅斷者，亦非消極者，而是交互者，一個坦誠地積聚共識、化解分歧的智者。他既要通過行使法官職責(zé)與運用建制化程序規(guī)則，保障當(dāng)事人能充分參與到論辯實踐中；又要通過語言的媒介與當(dāng)事人進行交涉，使?fàn)幾h的事實或者規(guī)范能更為清晰與可理解，并對共識性內(nèi)容予以總結(jié)與歸納。法官所作出的裁判系基于各方主體充分交涉之后的共識性裁判，容易為當(dāng)事人所接受與認可，真正達致定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了的效果。

(二)防止和修復(fù)權(quán)力對訴訟的異化舉措

1.庭審的實質(zhì)化

要防止和修復(fù)權(quán)力對訴訟的異化，必須充分利用交往行為與商談的中介。法官與當(dāng)事人屬于核心交往主體，即距離案件最近，當(dāng)事人是案件的直接利害關(guān)系人，同時法官與當(dāng)事人需要進行面對面的溝通。庭審實質(zhì)化正是為了解決核心交往主體之間的問題。庭審實質(zhì)化的目標(biāo)旨在“實現(xiàn)訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”[注]參見《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》(法發(fā)〔2015〕3號)。。庭審實質(zhì)化之所以令人神往，在于作為中立裁判者的法官必須親歷庭審，從庭審的溝通過程中全面獲知案件信息，防止好丹非素的出現(xiàn)，如此才能形成公正的司法裁決。在我國，庭審形式化和“走過場”一度成為學(xué)者指責(zé)的對象。庭審虛置之所以客觀存在，很大程度上歸因于庭審本身的特性：庭審具有集中性，但庭審時空的有限性又要求多次開庭，從而拉低審判效率[注]龍宗智.庭審實質(zhì)化的路徑和方法[J].法學(xué)研究，2015，(5)：141.。加上法官工作負擔(dān)繁重抽身不易，法官對庭審實質(zhì)化表現(xiàn)出消極態(tài)度。員額制讓法官從繁瑣的事務(wù)性工作中抽離，為法官聚精會神辦理案件創(chuàng)造了條件。同時，員額制對法官責(zé)任主體形象的塑造，客觀上對庭審實質(zhì)化的落實起著刺激和推動作用，責(zé)任風(fēng)險讓法官辦案更加謹慎。庭審實質(zhì)化是正確審理案件、防范責(zé)任風(fēng)險的保障。

落實庭審實質(zhì)化，要義在“溝通”二字。裁判共識形成于庭審，而共識的形成在于對話和溝通。庭審形式化由于缺乏有力的溝通而無法保證法官作出正確的裁判，因為現(xiàn)實中的法官并非德沃金筆下具有孤獨性質(zhì)的赫拉克勒斯式的獨白法官——所有為論證所必須的原則和政策他都知道，整個把現(xiàn)行法律各分散要素連成一體的復(fù)雜的論據(jù)網(wǎng)絡(luò)他都一目了然[注]〔34〕[德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[J].童世駿譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014.261.280.。擁有如此超凡能力的法官具有濃厚的理想色彩。“規(guī)范和價值能否得到所有相關(guān)者的合理地推動的共識，只有從第一人稱復(fù)數(shù)這個主體間擴大了的視角出發(fā)，才能加以判斷?！薄?4〕庭審對話的實現(xiàn)，依托于具體的制度。首先，應(yīng)貫徹直接言詞原則。直接言詞原則要求：法官必須親自聽取當(dāng)事者雙方的主張和辯論。法官必須親自、直接接觸證據(jù)，對于言詞證據(jù)，必須由提供者以口頭形式進行陳述和說明。法官進行審判活動必須連續(xù)地、集中地進行。其次，應(yīng)強化辯論原則。辯論原則不僅僅意味著當(dāng)事人在整個民事訴訟程序的過程中享有辯論的權(quán)利，而是從辯論原則的實質(zhì)而言，法院在民事訴訟的全過程中都要受到辯論原則的約束[注]此即張衛(wèi)平教授對約束性辯論原則的解釋。參見張衛(wèi)平.轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析(修訂版)[M].北京：法律出版社，2007.282.。利用口頭語言進行溝通在直接言詞原則和辯論原則中體現(xiàn)得淋漓盡致，在一次次的舉證、質(zhì)證、辯駁、論證、說服中，“共識性真理”逐漸浮出水面，裁判的事實基礎(chǔ)逐漸明晰。

落實庭審實質(zhì)化，還需要發(fā)揮法官的能動性，對案件進行管理。為了避免訴訟拖延，保證庭審集中，以及防止當(dāng)事人濫用程序權(quán)利，法官在訴訟中應(yīng)對訴訟活動進行一定的管理和把控。一方面，法官并非一味消極與被動地由當(dāng)事人和律師主導(dǎo)訴訟進程，而是要盡量預(yù)測案件管理中可能出現(xiàn)的實體問題和程序問題；另一方面，法官應(yīng)制定合理的審理計劃，避免當(dāng)事人和律師鉆牛角尖般地考慮問題，避免過多地拘泥于案件細節(jié)而走向歧途，將當(dāng)事人及其律師的訴訟思路引導(dǎo)到真正的爭點上來[注]王福華.民事案件管理制度評析[J].法學(xué)論壇，2008，23(2)：71.。具體而言，法官對案件的管理可以從以下制度入手：其一，法官安排審前程序。審前程序是法院與當(dāng)事人共同有計劃地收集與提出證據(jù)，完成整理案件焦點和固定爭點，保障庭審的聚焦和集中進行。其二，法官指揮審判活動的開展。法官應(yīng)有權(quán)對審判所占用的時間、審判的進度進行管理和控制，主要包括對當(dāng)事人訴訟行為的指揮、庭審活動的整理以及對當(dāng)事人訴訟請求或事實理由的解釋與說明等。法官在訴訟中的指揮人角色并不與保護當(dāng)事人主體地位理念相沖突，恰是法官對案件整體進程的控制、必要的釋明以及適當(dāng)?shù)闹浦?，保障了?dāng)事人的訴權(quán)，構(gòu)成了法官與當(dāng)事人為訴訟共同主體的格局。

科層式權(quán)力體系下的司法行政化色彩，在庭審實質(zhì)化的沖洗下逐漸淡化。裁判共識在庭審的論辯實踐中形成，裁判的合法性和合理性由此產(chǎn)生。當(dāng)事人服從裁判、社會認可裁判始于此，讓院庭長、審委會等“長者”放心交由法官辦案的根源，也在于此。

2.院庭長、審委會與審判輔助人員的定位精準(zhǔn)化

院庭長、審委會以及審判輔助人員，我們稱其為非核心交往主體，即不與當(dāng)事人進行面對面溝通，與案件無利害關(guān)系。為了防止院庭長、審委會對案件的不當(dāng)介入，防止審判輔助人員與法官之間的關(guān)系異化，這些主體的職責(zé)定位需要精準(zhǔn)化。院庭長在員額制改革中應(yīng)承擔(dān)起審判管理和審判監(jiān)督的職責(zé)，例如統(tǒng)籌法院各項審判工作、組織重大問題的研究、全程留痕地對審判工作進行監(jiān)督等。在審委會保留的情形下，對于需要由審委會討論的案件，審委會的意見應(yīng)起的是參考作用，最終決定權(quán)仍掌握在主審法官或者合議庭手中。為了彌補審委會審理案件缺乏司法親歷性的弊端，可以通過組織審委會成員旁聽庭審、觀看庭審直播以及親自出庭審理等方式，親歷案件的審理過程。審判團隊的組成模式是“主審法官(合議庭成員)+法官助理+書記員”。于法官助理而言，其工作內(nèi)容應(yīng)主要包括審查訴訟材料，協(xié)助法官組織庭前證據(jù)交換、協(xié)助法官組織庭前調(diào)解與辦理保全、準(zhǔn)備與案件審理相關(guān)的參考資料等。于書記員而言，其工作內(nèi)容應(yīng)主要包括負責(zé)庭前準(zhǔn)備的事務(wù)性工作、檢查開庭時訴訟參與人的出庭情況和宣布法庭紀律、記錄庭審過程、負責(zé)整理和裝訂歸檔案卷材料等[注]參見《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》(法發(fā)〔2015〕13號)第19、20條。。在此需要特別注意的是，要謹防法官與審判團隊成員之間的關(guān)系異化成指揮與被指揮的關(guān)系，謹防審判團隊的行政化。法官、法官助理與書記員是分工協(xié)作關(guān)系，而不是上令下從的關(guān)系。

3.判后對話機制的規(guī)范化

“對話的合理性主要取決于兩個說服過程，一個是當(dāng)事人通過法庭辯論說服法官的顯在過程，另一個是法官在此基礎(chǔ)上考慮如何說服當(dāng)事人各方、上級法院、社會一般成員的潛在過程”[注]季衛(wèi)東.法律程序的意義(增訂版)[M].北京：中國法制出版社，2012.48.。判后答疑與裁判文書公開上網(wǎng)則屬于后者。判后對話機制其實質(zhì)上也是對權(quán)力系統(tǒng)質(zhì)疑和監(jiān)督的交往機制，因此其也是防止權(quán)力系統(tǒng)入侵訴訟領(lǐng)域的一種方式。

判后答疑制度是指判決生效后若當(dāng)事人對裁判存有異議和疑問，原審法院須就證據(jù)采信、事實認定、裁判理由和法律適用等方面進行釋明，以使當(dāng)事人息訴服判。當(dāng)事人對裁判心存疑問主要有兩個原因：一是當(dāng)事人知識水平受限，對法律專門術(shù)語、法律概念、事實的認定和法律的適用問題難以理解，因而對裁判文書中的表達產(chǎn)生誤解；二是判決本身沒有錯誤，但判決結(jié)果遠低于當(dāng)事人的預(yù)期，產(chǎn)生心理落差，繼而對司法裁判產(chǎn)生不滿。內(nèi)心的疑團和不滿未解開的后果是糾紛并未得到真正化解，當(dāng)事人試圖通過上訪、上訴、申訴等渠道找回“公道”。判后答疑制度要求法官和當(dāng)事人通過對話的形式，由法官針對當(dāng)事人不理解的事項進行闡釋和說明，這個對話過程應(yīng)是自由和免除強制的。就目前來看，雖然判后答疑制度在許多法院中得到運用，但是至今并未在全國范圍內(nèi)出臺統(tǒng)一的適用規(guī)范，僅有部分法院出臺了文件[注]例如廣東省高級人民法院于2010年出臺了《廣東省法院關(guān)于加強判后答疑工作的若干意見》與《廣東省法院判后答疑工作細則》，四川省高級人民法院于2012年出臺了《四川省高級人民法院關(guān)于判后釋疑的若干意見》。。規(guī)范的缺失導(dǎo)致判后答疑制度在不同法院適用不一，法官也有較大的自由裁量權(quán)來決定如何處理判后答疑。在答疑啟動、答疑形式、答疑過程等方面都具有很大的靈活性，這無疑嚴重阻礙了判后答疑功能的發(fā)揮。因此，應(yīng)盡快出臺統(tǒng)一的判后答疑制度適用規(guī)范，對判后答疑的管理、答疑人員組成、答疑過程、當(dāng)事人權(quán)利等問題予以回答。從現(xiàn)已出臺的文件中可以看出，部分法院實行三級答疑制度，即首先由案件承辦法官進行判后答疑。當(dāng)事人拒絕接受或者對此答復(fù)不滿意的，可以申請業(yè)務(wù)庭庭長進行答疑。當(dāng)事人拒絕接受或者對業(yè)務(wù)庭庭長的答復(fù)不滿意的，可以申請分管院長進行答疑[注]例如隆陽區(qū)人民法院。參見法官判后答疑制度[EB/OL].[2017-09-26].http://www.lyfy.gov.cn/html/2007/gzdt_0817/962.html.。我們認為，制度如此設(shè)計有失妥當(dāng)，業(yè)務(wù)庭庭長、分管院長并未親歷庭審，其對案件的了解來自于書面材料，并不知曉案件全貌，由其向當(dāng)事人釋明說理有強人所難以及敷衍塞責(zé)之嫌。尤其是在員額制改革下，法官重拾主體地位，由親歷庭審的法官擔(dān)當(dāng)此任足矣。通過裁判文書，社會成員可以知悉司法的運作流程，可以從中知曉法官如何思考、法官是否正當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)以及當(dāng)事人訴訟權(quán)利是否得到保障。裁判文書的論證說理是否充分、裁判結(jié)論形成過程是否正當(dāng)，均“暴曬”在公眾的視野之中。借助裁判文書公開上網(wǎng)這種對話機制，法官與社會成員之間形成了互動。裁判文書公開上網(wǎng)制度自建立之時至現(xiàn)在，卓有成效之余，問題亦層出不窮。問題之一在于選擇性上網(wǎng)現(xiàn)象普遍。根據(jù)2016年的一份報告顯示，一半以上的文書仍未公布在裁判文書網(wǎng)[注]馬超，于曉虹，何海波.大數(shù)據(jù)分析：中國司法裁判文書上網(wǎng)公開報告[J].中國法律評論，2016，(4)：243.。在很多法院，公開上網(wǎng)的案件大都是爭議不大、社會關(guān)注度不高的普通案件，至于備受社會關(guān)注、具有重大影響或者疑難的案件，往往難以尋見。有些案件雖然經(jīng)歷了一審、二審以及再審程序，但是并非每一道審判程序的文書都公開上網(wǎng)。問題之二在于有些裁判文書的質(zhì)量有待提高。判決文書說理集中反映了法官的想法和觀點，當(dāng)事人與社會公眾是否能對法官的裁判心服口服，取決于判決書說理的充分性。但是從公開的文書來看，文書說理缺乏針對性、邏輯性且程序性說理不夠[注]李喜蓮.網(wǎng)上公開之民事裁判文書的現(xiàn)狀、問題及對策[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2015，(4)：195.。部分判決書的結(jié)論存在矛盾，難以捕捉法官的真正立場。另外，有些裁判文書質(zhì)量不高還體現(xiàn)在裁判文書本身存在用詞不準(zhǔn)、錯別字多發(fā)等問題上，這種在語言表達上的錯誤容易造成誤解，從而滋生社會成員的不滿。

要提高裁判文書公開上網(wǎng)的數(shù)量與質(zhì)量，關(guān)鍵還是在于法官要有足夠的專業(yè)素養(yǎng)、業(yè)務(wù)水平以及責(zé)任意識，能撰寫出極富思辨和經(jīng)得起檢驗的裁判文書。身為解決糾紛、伸張正義的法官，要挑起這副重擔(dān)，掌握審判工作的主動權(quán)，就應(yīng)樹立終身學(xué)習(xí)的理念，注重法學(xué)理論知識的學(xué)習(xí)和審判經(jīng)驗的積累。法院應(yīng)為法官提供一個良好的學(xué)習(xí)平臺，定期進行崗位培訓(xùn)和業(yè)務(wù)考核是一方面；成為常態(tài)的還應(yīng)包括組織案例討論、學(xué)術(shù)比賽、文書評比和讀書分享會等活動，這些都是便利法官學(xué)習(xí)的渠道。

(三)防止和修復(fù)經(jīng)濟利益因素對訴訟的異化

雖然經(jīng)濟利益因素對訴訟的異化作用相對較小，但作為一種輔助性因素，也應(yīng)引起重視。因此，作為輔助性措施，法院人員激勵機制的科學(xué)化勢在必行。保障法官不受經(jīng)濟利益因素所牽制，能激勵法官積極發(fā)揮主體作用并盡職盡責(zé)。保障法官助理不受經(jīng)濟利益因素所束縛，能激勵法官助理積極協(xié)助法官處理相關(guān)事務(wù)，在彼此之間形成良性互動。

1.提升法官待遇

工資水平較為直觀地反映了法官待遇。比較各國的通行做法，法官的收入要高于普通公務(wù)員[注]例如美國、英國、墨西哥等國的法官工資與政府司局級以上官員直接對應(yīng)。參見何帆.法官高薪的前提是什么[N].人民法院報,2013-05-24(8).。究其原因，一是在于法官職業(yè)具有特殊性，其代表國家行使的審判行為是一種復(fù)雜的勞動，對法官的專業(yè)化程度、審判的獨立性程度與公正性程度，均提出了嚴格的要求；二是在于較高的薪酬有助于養(yǎng)廉[注]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000.430.。我們認為，提高法官工資水平僅是法官待遇提升的一個側(cè)面，是一種顯性的待遇，除此之外，還應(yīng)有隱性的福利激勵法官公正辦案，發(fā)揮其作為主體的重大作用。在與一些法官的交流過程中，筆者受到不少啟發(fā)，認為可以考慮兩種提升法官待遇的途徑：其一，提供法官公寓，解決法官住房問題。住房問題是許多法官所面臨的一項緊迫但又非常現(xiàn)實的問題，尤其是在北京、上海、廣州等生活水平與房價水平“雙高”的一線城市。為法官提供臨時性公寓，可以解決法官在住房上的燃眉之急。而對于那些在工作能力拔尖、專業(yè)水平突出、恪盡職守的法官，可以以公寓的終身使用權(quán)為獎勵，或言激勵。其二，建立法官退休廉潔金制度。國外法律一般都規(guī)定法官在退休時將獲得優(yōu)厚的退休金，例如美國1937年的《退休法》和日本大正十二年的《恩給法》[注]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000.430-431.。法官退休金制度與退休廉潔金制度的區(qū)別在于，后者以法官在職時保持廉潔、愛惜羽毛為前提。退休廉潔金制度的設(shè)立思路是法官在職時盡職盡責(zé)，嚴守職業(yè)道德，未曾出現(xiàn)過收受賄賂、接受訴訟當(dāng)事人和代理人等相關(guān)人員的請客送禮等情形，則在退休時可獲得優(yōu)厚的退休金。此種制度設(shè)計一方面能吸引和留住人才，調(diào)動法官工作的積極性；另一方面能激勵法官保持公正和獨立，不偏不倚地行使審判權(quán)。如此，法官的經(jīng)濟地位與社會地位亦隨之提升，法官的主體性得以彰顯。

2.完善法官助理的考核與晉升機制

法官助理在“法官+法官助理+書記員”的新型審判團隊模式中，扮演著不可替代的角色，科學(xué)的法官助理考核與晉升機制是激勵法官助理對待工作認真負責(zé)、積極配合法官的重要因素。從傳統(tǒng)的“法官成長之路”來看，“書記員→助理審判員→法官”的模式具有學(xué)徒制的特點，且具有一定的合理性。因此，我們在思考是否可以延續(xù)這種學(xué)徒形式，并與當(dāng)下員額制改革相結(jié)合，將之運用到法官助理的考核與晉升中。初步構(gòu)想的模式是采用法官導(dǎo)師制[注]類似的思考可以參見劉斌.從法官“離職”現(xiàn)象看法官員額制改革的制度邏輯[J].法學(xué),2015,(10).。法官助理的業(yè)績考核應(yīng)與法官意見直接掛鉤，法官對法官助理工作表現(xiàn)的評價應(yīng)占據(jù)相當(dāng)比例，例如30%～40%。而法官助理的晉升，除了其他必須具備的條件之外，還必須具有法官的推薦信。這種參照高校導(dǎo)師制的模式之所以較為合適，在于師生關(guān)系不同于上下級領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是一種既平等又有指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，畢竟法官在整個審判團隊中不是領(lǐng)導(dǎo)者。法官與法官助理之間師生關(guān)系的建立，有效遏制了審判團隊走向行政化。法官助理在尊重法官、配合法官之余，也充分汲取到專業(yè)知識，在不斷學(xué)習(xí)中提升自己的業(yè)務(wù)水平與工作能力。法官與法官助理的主體間關(guān)系，也因之趨向于合理。